劉文雯 王澤

摘要：目前，以滴滴、快的為代表的手機(jī)軟件召車服務(wù)發(fā)展迅猛，但由于在立法上缺少相應(yīng)的規(guī)制，該服務(wù)在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中存在大量問(wèn)題，其中，因“加價(jià)功能”而導(dǎo)致的出租車司機(jī)挑客拒載行為在社會(huì)上引起了廣泛關(guān)注。本文旨在通過(guò)分析強(qiáng)制締約原則在手機(jī)軟件召車服務(wù)為代表的“互聯(lián)網(wǎng)+”模式下的新適用，進(jìn)而探討挑客拒載行為所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制締約；打車軟件；拒載；互聯(lián)網(wǎng)+

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）23-0022-03

作者簡(jiǎn)介：劉文雯，女，漢族，四川德陽(yáng)人，重慶大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)本科生；王澤，女，漢族，山東青島人，重慶大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)本科生。

一、強(qiáng)制締約原則及其內(nèi)容界定

意思自治作為近代民法的三大基本原則之一，是建立在交易主體髙度抽象化的基礎(chǔ)上，主張民事主體是抽象的、一般的人，而不是具體的人①。民事主體在法定范圍內(nèi)所享有的行為自由，被認(rèn)為是民法的基本理念與價(jià)值。每個(gè)人都可自主地形成與他人的私法關(guān)系形成此類關(guān)系的手段首推合同。②在私法自治理論下，契約自由就意味著契約正義。但是，隨著社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，面對(duì)“具體化”的民事主體，傳統(tǒng)契約理論的設(shè)想成為了“一項(xiàng)純粹的理論設(shè)計(jì)，其理想與現(xiàn)實(shí)間出現(xiàn)了巨大的虛擬空間”③。絕對(duì)的契約自由在具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)帶來(lái)實(shí)質(zhì)上的不公平，使得契約正義滯留在形式層面，而契約法的最高價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)指向契約的實(shí)質(zhì)正義。

因此，法律為避免嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會(huì)要求可對(duì)私法自治予以限制④，在立法層面上限制契約的絕對(duì)自由，從而在強(qiáng)弱力量對(duì)比懸殊的民事主體之間取得平衡，實(shí)現(xiàn)契約的實(shí)質(zhì)正義。基于此，強(qiáng)制締約原則應(yīng)運(yùn)而生。其意為對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕⑤。它打破了私法自治中的絕對(duì)自由，通過(guò)法律的形式對(duì)受要約人施加了強(qiáng)制承諾義務(wù)。在強(qiáng)制締約原則中，受要約人無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕要約人發(fā)出的要約。因此對(duì)于受要約一方而言，其選擇相對(duì)人的自由受到了限制，這不僅意味著喪失了是否締約的自由，也失去了選擇締約對(duì)象的自由。⑥

然而，存在疑問(wèn)的是，這是否意味著締約內(nèi)容的自由是否也一并喪失？目前學(xué)界對(duì)此存在肯定與否定兩種觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)制締約原則在限制締約自由和締約對(duì)象之外，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)締約內(nèi)容的強(qiáng)制。倘若締約義務(wù)人任意提出締約條件致使相對(duì)人難以接受，那么強(qiáng)制締約制度運(yùn)行的結(jié)果可能違背設(shè)立的初衷。⑦否定說(shuō)則認(rèn)為，強(qiáng)制締約僅僅是限制了當(dāng)事人是否締約和選擇締約人的自由，而在契約內(nèi)容上仍應(yīng)當(dāng)遵從意思自治原則。

強(qiáng)制締約本身已經(jīng)構(gòu)成對(duì)民事活動(dòng)最基本的意思自治原則的突破，它誕生的出發(fā)點(diǎn)是為了限制私法自治中絕對(duì)自由，以規(guī)避其對(duì)契約的實(shí)質(zhì)正義所造成的威脅。因此該原則的適用情形必須具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，且這種正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律予以確立。如果僅僅將強(qiáng)制締約原則所涵蓋的內(nèi)容局限于是否締約與締約對(duì)象選擇的自由，而對(duì)于締約內(nèi)容不加以強(qiáng)制，可能導(dǎo)致的后果是：受要約方任意提高締約條件，締約內(nèi)容難以接受，一旦接受要約人將處于被動(dòng)地位，從而使得受要約方變相逃避強(qiáng)制締約義務(wù)的情形出現(xiàn)。這也就強(qiáng)制締約原則適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)喪失，因此強(qiáng)制締約原則也應(yīng)當(dāng)適用于締約內(nèi)容。受到強(qiáng)制締約原則限制的合同在法律上可視為格式條款，從而保護(hù)強(qiáng)制締約義務(wù)方的權(quán)利。

二、手機(jī)軟件召車服務(wù)中挑客拒載行為的性質(zhì)界定

手機(jī)軟件召車服務(wù)是“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)在很大程度上解決了人們面臨的打車難的問(wèn)題，其所提供的打車加價(jià)服務(wù)也為司機(jī)們創(chuàng)造了更多的盈利空間。但是，在這種互聯(lián)網(wǎng)模式下的新型服務(wù)也帶來(lái)了一些亟待法律解決的問(wèn)題，挑客拒載行為就是其中之一。

在傳統(tǒng)出租車行業(yè)中，拒載行為有明確的表現(xiàn)形式，即：當(dāng)出租車司機(jī)看見(jiàn)乘客在路邊揚(yáng)招，主動(dòng)停下，向乘客詢問(wèn)目的地后拒絕載客。

而在以滴滴、快的等為代表的手機(jī)軟件所提供的召車服務(wù)的模式下，究竟何種行為構(gòu)成了對(duì)乘客的拒載，目前在學(xué)界尚無(wú)定論，但可根據(jù)傳統(tǒng)出租車行業(yè)中拒載行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行推論：當(dāng)提供召車服務(wù)的出租車駕駛員在得知乘客目的地后拒絕接單的行為，將其視為一種隱性的拒載行為也未嘗不可。在使用手機(jī)軟件召車的服務(wù)模式下，乘客在召車時(shí)可以選擇5到15元不等的加價(jià)以便能夠更快捷地用車，“加價(jià)”這一功能在用車高峰時(shí)段作用尤為突出。與此同時(shí)，“加價(jià)”功能也給了出租車司機(jī)選擇訂單的空間與自由，從人逐利的本性而言，他們更傾向于選擇接受那些選擇了加價(jià)的訂單，拒絕沒(méi)有加價(jià)或加價(jià)過(guò)低的訂單。而正是這種“因價(jià)選客”的行為，造成手機(jī)軟件召車服務(wù)中存在大量挑客拒載的現(xiàn)象。

問(wèn)題在于：由于這種“加價(jià)功能”所造成的出租車司機(jī)挑客拒載行為是否具有合理性？因?yàn)槭謾C(jī)軟件所提供的“加價(jià)功能”是完全基于乘客自愿而非被迫，即使乘客不選擇加價(jià)也完全可能召到出租車。由此看來(lái)，乘客出于自愿選擇加價(jià)而出租車司機(jī)選擇接單，其中不存在出租車司機(jī)向乘客討價(jià)還價(jià)的問(wèn)題，雙方的這種民事行為完全遵從了民法上的意思自治原則。

根據(jù)我國(guó)《合同法》第289條的規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求”，出租車司機(jī)對(duì)乘客負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。這意味著，出租車司機(jī)在從事承運(yùn)服務(wù)的過(guò)程中不具備任意挑選乘客的自由，與此同時(shí)，根據(jù)前述的探討，出租車司機(jī)與乘客所締結(jié)的契約之內(nèi)容也具有強(qiáng)制性，因此，出租車承運(yùn)服務(wù)的強(qiáng)制締約還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)締約價(jià)格的強(qiáng)制。

將價(jià)格強(qiáng)制納入強(qiáng)制締約的范疇之正當(dāng)性主要在于：

第一，盡管“加價(jià)功能”體現(xiàn)的是乘客和出租車司機(jī)自愿協(xié)商的結(jié)果，但是作為社會(huì)公用事業(yè)，出租車行業(yè)具有顯著的公益性，主要體現(xiàn)在公眾出行便利這一方面，因此出租車價(jià)格必須嚴(yán)格接受《價(jià)格法》的調(diào)整，實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)。對(duì)出租車承運(yùn)服務(wù)合同的價(jià)格條款進(jìn)行強(qiáng)制，旨在真正發(fā)揮強(qiáng)制締約原則的功能，實(shí)現(xiàn)契約的實(shí)質(zhì)正義。

第二，在出租車承運(yùn)服務(wù)合同中，價(jià)格強(qiáng)制能夠矯正乘客在締約過(guò)程中能力的不平等?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”模式中存在的最大問(wèn)題在于消費(fèi)者與商品或服務(wù)的提供方之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱。在此情形下，相較于傳統(tǒng)的出租車運(yùn)營(yíng)模式，手機(jī)軟件召車服務(wù)模式下的出租車司機(jī)的優(yōu)勢(shì)地位更為突出，乘客的權(quán)利更容易受到侵害。如果一方當(dāng)事人能夠憑借其比較強(qiáng)勁的地位訂立有利于自己的合同，則對(duì)另一方實(shí)力較弱的當(dāng)事人而言，給付與對(duì)待給付就不可能等價(jià)或等值了。⑧

綜上所述，在手機(jī)軟件召車服務(wù)中，出租車司機(jī)挑客拒載行為無(wú)疑是對(duì)強(qiáng)制締約原則的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的民事責(zé)任。

三、手機(jī)軟件召車服務(wù)中挑客拒載行為的民事責(zé)任

手機(jī)軟件召車服務(wù)中，出租車司機(jī)的挑客拒載行為違背了民法上強(qiáng)制締約原則。我國(guó)目前的立法雖然對(duì)強(qiáng)制締約原則予以了確立和承認(rèn)，如我國(guó)《合同法》第289條，但當(dāng)受要約人不履行強(qiáng)制締約義務(wù)的情形出現(xiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任卻并不明確。

目前學(xué)界對(duì)違反強(qiáng)制締約原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任之性質(zhì)可分為四類學(xué)說(shuō)。

其一，締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)。

該學(xué)說(shuō)主張將違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任納入締約過(guò)失責(zé)任體系的范疇內(nèi)，理由如下：一方面，強(qiáng)制締約義務(wù)的違反是發(fā)生在合同成立之前，即締約階段；另一方面，違反強(qiáng)制締約義務(wù)也會(huì)造成信賴?yán)娴膿p失。⑨強(qiáng)制締約原則作為意思自治的特例，必須通過(guò)法律上予以承認(rèn)，因此要約方有理由相信受要約方會(huì)遵守法律規(guī)定的締約義務(wù)而與之締結(jié)契約，由此，在合同成立前雙方事實(shí)上已經(jīng)形成了信賴關(guān)系，在這種情形下，基于信賴對(duì)方能夠締約而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，完全可以要求對(duì)方賠償。

其二，侵權(quán)責(zé)任說(shuō)。

此學(xué)說(shuō)將強(qiáng)制締約制度的保護(hù)對(duì)象視為一種人身與財(cái)產(chǎn)方面的利益，而非相對(duì)人的某項(xiàng)具體權(quán)利。根據(jù)侵權(quán)行為的定義，當(dāng)事人出于過(guò)錯(cuò)而違背強(qiáng)制締約原則中自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)——這一責(zé)任在法律上已經(jīng)得到了明確的規(guī)定且不允許被破壞，并對(duì)相對(duì)人造成了人身或財(cái)產(chǎn)方面的損害結(jié)果，在此情形下，有學(xué)者認(rèn)為，違反強(qiáng)制締約原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)的立法多采用該學(xué)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)行為人違反了強(qiáng)制締約原則并侵犯了相對(duì)人的人身權(quán)利，或使其蒙受了財(cái)產(chǎn)損失，造成了不利后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

其三，違約責(zé)任說(shuō)。

在傳統(tǒng)民法中，只有當(dāng)事人對(duì)要約明確作出承諾的意思表示時(shí)，契約才可被視為成立。即使是在強(qiáng)制締約制度中，受要約人依然能夠根據(jù)內(nèi)心的真實(shí)想法，對(duì)要約作出拒絕的意思表示。此外，根據(jù)“沉默不等于承諾”理論，即便受要約人對(duì)發(fā)出的要約以沉默為回應(yīng)，亦不可將其視為一種默認(rèn)承諾的形式，這一點(diǎn)在各國(guó)立法中也都得到了確認(rèn)。那么，在面臨強(qiáng)制締約的限制時(shí)，如果受要約人對(duì)要約表示拒絕，能否依然將契約視為已經(jīng)成立？這也正是違約責(zé)任說(shuō)成立的基礎(chǔ)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，無(wú)論受要約人作出何種意思表示，在強(qiáng)制締約原則的約束下，其與受要約人的契約都應(yīng)然成立。

在此說(shuō)中，契約的成立不受到受要約方意思表示的影響，因此，受要約人不履行強(qiáng)制締約義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

其四，新型責(zé)任說(shuō)。

持該觀點(diǎn)的學(xué)者通常將強(qiáng)制締約原則與社會(huì)公共服務(wù)相聯(lián)系，強(qiáng)制締約責(zé)任的設(shè)立，旨在督促社會(huì)公共服務(wù)部門履行相應(yīng)的社會(huì)職能，發(fā)揮其社會(huì)公益性，滿足人民的社會(huì)生活需求。因此，違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任應(yīng)成為一種獨(dú)立的責(zé)任類型，是一種與締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任相并列的，與合同相關(guān)的責(zé)任類型。⑩該說(shuō)認(rèn)為，在一般情況下，義務(wù)人不履行強(qiáng)制締約義務(wù)并不會(huì)給權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)上的損害結(jié)果，因此不應(yīng)當(dāng)以損害結(jié)果作為承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件之一。除此之外，即使將違反強(qiáng)制締約原則的民事責(zé)任獨(dú)立為一種新型責(zé)任，也并意味著在特定情況下強(qiáng)制締約義務(wù)人不能更同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

首先，新型責(zé)任說(shuō)顯然缺乏根據(jù)。民法的基本功能在于補(bǔ)償，當(dāng)損害結(jié)果不存在時(shí)又如何要求行為人承擔(dān)責(zé)任？其輕重又該如何衡量劃分？而且基于當(dāng)前民法領(lǐng)域所涉及的各項(xiàng)法律條文亦可在一定程度上解決違反強(qiáng)制締約原則的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，無(wú)須再單獨(dú)設(shè)計(jì)一項(xiàng)新型責(zé)任。

其次，要探討在手機(jī)軟件召車服務(wù)的模式下，出租車司機(jī)因挑客拒載行為違反強(qiáng)制締約原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，必須明確的是在挑客拒載行為發(fā)生時(shí)，出租車司機(jī)與乘客之間的合同是否已經(jīng)成立。

在手機(jī)軟件召車服務(wù)的模式下，當(dāng)乘客在手機(jī)軟件上下單發(fā)出“我要用車”的要約后，出租車司機(jī)因?yàn)闆](méi)有加價(jià)或加價(jià)過(guò)低而挑客拒載，在這一情形下，出租車司機(jī)并沒(méi)有做出承諾的意思表示，即使受到強(qiáng)制締約原則的限制，由于沒(méi)有經(jīng)過(guò)要約與承諾的方式，合同不成立，故不可能產(chǎn)生違約責(zé)任。而乘客之所以注冊(cè)使用手機(jī)軟件來(lái)召車這一行為本身就是出于信任，認(rèn)為以該軟件作為運(yùn)營(yíng)平臺(tái)的出租車司機(jī)不會(huì)挑客拒載。在一些手機(jī)軟件中，出租車司機(jī)注冊(cè)使用時(shí)所簽訂的使用條款中明確規(guī)定司機(jī)不得拒載。因此，通過(guò)手機(jī)軟件這一紐帶，乘客與出租車司機(jī)之間已經(jīng)形成了事實(shí)上的信賴關(guān)系，出租車司機(jī)對(duì)乘客產(chǎn)生負(fù)有先合同義務(wù)，如果出租車司機(jī)挑客拒載行為造成了損害后果的發(fā)生，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

還需注意的一點(diǎn)是，挑客拒載行為所承擔(dān)的民事責(zé)任并不是單一的。因?yàn)樵撔袨楸旧磉`反了《合同法》第289條之規(guī)定，屬于違法行為，當(dāng)出租車司機(jī)挑客拒載給要約人造成了物質(zhì)、金錢上的損害或人身傷害、死亡和精神損害時(shí)，受要約人的締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任可能發(fā)生競(jìng)合。當(dāng)涉及侵權(quán)責(zé)任時(shí)，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條之規(guī)定“消費(fèi)者在接受服務(wù)時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償”，可以推論，在手機(jī)軟件召車服務(wù)模式下，“服務(wù)者”的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋，不能只局限于使用手機(jī)軟件提供服務(wù)的出租車司機(jī)，也應(yīng)當(dāng)將提供手機(jī)軟件召車服務(wù)的公司或運(yùn)營(yíng)商納入此列，即要約人可以直接向受要約人提出損害賠償請(qǐng)求，也以向提供服務(wù)的公司或運(yùn)營(yíng)商行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，從而才能在“互聯(lián)網(wǎng)+”模式下更好地保護(hù)乘客的消費(fèi)者權(quán)益。

[注釋]

①王利明，易軍.改革開放以來(lái)的中國(guó)民法[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2008（6）.

②[德]卡爾拉倫茨.德國(guó)民法通論（上冊(cè)）[M].王曉曄，邵建東等譯.北京：法律出版社，2003：41-43.

③萬(wàn)群.美國(guó)契約法理論的歷史發(fā)展及思想淵源·民商法論叢（第6卷）[M].北京：法律出版社，1997：435.

④[德]卡爾拉倫茨.德國(guó)民法通論（上冊(cè)）[M].王曉曄，邵建東等譯.北京：法律出版社，2003：42.

⑤王澤鑒.債法原理[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：77.

⑥易軍，寧紅麗.強(qiáng)制締約制度研究—兼論近代民法的撞變與革新[J].法學(xué)家，2003（3）.

⑦崔建遠(yuǎn).強(qiáng)制締約及其中國(guó)化[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2006（5）.

⑧[德]迪特爾梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，2001：144.

⑨王利明，崔健遠(yuǎn).合同法新論·總則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：178.

⑩蔣學(xué)躍.論強(qiáng)制締約[J].杭州商學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（2）.

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