張海征

早自本世紀之初的新浪傳媒納斯達克上市，近到2014年9月的阿里巴巴紐交所首秀，十多年來可變利益實體（Variable Interest Entity，下稱VIE）架構為中國域內公司獲得域外融資、為外國投資者進入中國受限制領域提供了快捷的變通解決方案。VIE架構連通境內業(yè)務運營實體（下稱VIE公司）和域外融資實體，本該為跨境破產理論研究提供豐富實踐案例，近年來歐美法院涉及離岸公司及其關聯公司跨境破產的案件也不在少數。①See MPQTEC GmbH［2006］B.C.C.681（Commercial Court of Nanterre，15 February 2006），In re SPhinX，Ltd.351 B.R.103（S.D.New York，6 September 2006），and Re Kaupthing Capital Partners II Master LP Inc（in admin.）［2010］EWHC 836（Ch），［2011］B.C.C 338（1 April 2010，Chancery Division，Proudman J.）.然而，從美國上市安博教育被其注冊地（開曼群島）法院臨時托管，到環(huán)球雅思退市風波，再到2011年阿里巴巴管理層為實現支付寶完全內資化而單方面終止VIE架構協(xié)議引發(fā)的“支付寶風波”，目前還沒有VIE架構下公司通過中國破產重組機制退出市場、整合資源的案例。②See Jay Westbrook，“An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”（2012）87 Am.Bankr.L.J.247，269.（Appendix Table 1 Chapter 15 Filings by Countries）（Spring 2013）for statistics in the United States. ②石靜霞：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第75頁。其中一方面的原因是中國市場監(jiān)管者尚未對VIE架構的合法合規(guī)性給出明確答復，導致VIE利益相關方在爭議出現時因得不到明確政策指引而不愿訴諸司法程序，如上述“支付寶風波”，就以雅虎與阿里巴巴方面的協(xié)商解決而告終。另一方面，中國跨境破產的制度漏洞在應對VIE架構的特殊問題時表現得更為明顯，現有制度框架尚不足以為清理VIE架構下各實體資產、實現資源整合提供有效解決方案。

一、VIE架構概述及跨境破產在VIE架構下的特殊問題

通過其特有的股權控制轉債權控制的模式，VIE架構實現了資金、企業(yè)控制權和相關限制行業(yè)從業(yè)資質在域外投資者、域內VIE公司與該公司股東之間的充分流動。典型的VIE架構如下圖所示：

簡言之，搭建VIE架構須經歷以下步驟：首先，域內VIE公司的股東在海外設立離岸公司，該公司設立地點通常為開曼群島、英屬維爾京群島等避稅天堂；一般情況下，為隔離風險或實現公司業(yè)務地域布局，該離岸公司可能在他地設立一個或多個子公司；為充分吸納域外資金，離岸公司或其旗下子公司會在歐美證券市場尋求上市。然后，上述特殊目的公司或其子公司在中國域內設立外商獨資企業(yè)，以連通域內VIE公司和域外融資投資主體。VIE架構的關鍵之處在于外商獨資企業(yè)、域內VIE實體與該實體的股東之間達成的資金換控制權協(xié)議。具體而言，VIE架構下的協(xié)議控制包括：第一，外商獨資企業(yè)與域內VIE公司之間簽訂的顧問與服務協(xié)議。域內VIE公司以實際業(yè)務運營收入購買外商獨資企業(yè)掌握的技術、市場或知識產權的所有權或許可使用權。從本質上說，這是域內VIE公司向外輸送運營利潤的重要渠道之一。第二，外商獨資企業(yè)、域內VIE公司及該公司股東三方達成的有關股權的協(xié)議安排。①具體協(xié)議包括資產運營控制協(xié)議、優(yōu)先認股權協(xié)議和投票代理權協(xié)議。據此安排，域內VIE公司的股東實際將其在VIE公司的股東權利轉讓給外商獨資企業(yè)。值得一提的是，這些股東直接或間接控制域外上市公司，因此通過相關股東權利協(xié)議，域外上市公司實際獲得了域內VIE公司的協(xié)議控制權。第三，涉及上述三方的貸款協(xié)議和股權質押協(xié)議。外商獨資企業(yè)向域內VIE公司的股東提供資金，后者轉而將此資金投入域內VIE公司換取股權，并以此股權向外商獨資企業(yè)提供質押以擔保上述貸款協(xié)議。從本質上講，這一股權質押安排實際打通了離岸公司與域內公司之間的資本流通環(huán)節(jié)，域外上市主體通過海外資本市場獲得的資金通過貸款協(xié)議注入域內VIE公司，域內VIE公司經營所得利潤則通過股東分紅形式輸送回域外上市主體。這一做法符合美國會計準則的傳統(tǒng)合并規(guī)則，因而VIE架構域外上市公司可將域內VIE公司納入合并財務報表范圍。

跨境破產程序問題實際可分為法院破產案件管轄權和破產生效裁判在域外的承認與執(zhí)行兩大問題。②See Jay Westbrook，“An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”（2012）87 Am.Bankr.L.J.247，269.（Appendix Table 1 Chapter 15 Filings by Countries）（Spring 2013）for statistics in the United States. ②石靜霞：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第75頁。本文主體部分將首先討論中國法院對VIE架構下各公司破產案件的管轄權，重點著眼于引入“主要利益中心”制度以增加域內破產裁判在域外獲得承認與執(zhí)行的可能性。與之相對，本文第三部分討論中國法院承認外國針對VIE架構下域外公司破產裁判的可能性和必要性，重點討論中國現行破產法規(guī)定的互惠、公共秩序保留和保護域內債權人合法權益的三大原則存在的問題。因破產程序開始與破產宣告均涉及管理與處分債務人財產、禁止個別清償和終止對債務人訴訟等效力，本文所指的對外國生效破產裁判的承認等同于對外國正在進行的破產程序的承認。為了促進VIE架構下各公司通過破產程序實現有效市場退出，實現域內債權人利益最大化，中國需要引入跨境破產國際實踐中通行的主要利益中心制度和非主要破產程序制度，并對承認與執(zhí)行域外破產裁判的條件給予進一步明晰。其中，非主要破產程序制度對保護域內債權人利益至關重要，①王欣新、王健彬：《我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善》，《法學雜志》2008年第6期。但這是中國跨境破產制度的一般性問題，而非VIE語境下的特殊問題，本文將不再探討。

二、中國法院對VIE架構下各公司破產案件裁判引發(fā)的跨境破產管轄問題

中國破產法規(guī)定了公司住所地法院對破產案件的專屬管轄，并賦予中國破產裁判對債務人域外財產的執(zhí)行力，僅從現有法律規(guī)定上看，探討中國法院對VIE架構下域內公司的管轄權問題似乎不具有現實意義。②《企業(yè)破產法》第三條、第五條第一款。但是，出于司法主權和保護本國債權人利益的考慮，在既無條約義務又無民商事司法協(xié)助安排的情況下，僅憑互惠原則很難為中國破產裁判獲得域外承認與執(zhí)行提供確定和可預見的指引。另一方面，VIE架構域外公司作為重要的融資實體，掌握VIE架構的運營資金，如果中國法院能將VIE架構下域外公司納入破產管轄范圍，則有望實現域內債權人利益的最大化。由此，中國法院對VIE架構中各公司享有為外國法律認可的管轄權，是域內債權人憑借中國破產裁判在國外獲得救濟的必要前提。本部分將先討論中國法院對VIE架構下兩大域內實體作出的生效破產裁判在國外獲得承認與執(zhí)行的可能性，接著則論述中國引入主要利益中心這一制度以行使對VIE架構域外公司管轄權的必要性。鑒于VIE架構域外公司上市地點集中于英美，且英美兩國均已將《跨境破產示范法》（下稱《示范法》）納入其國內生效法律，本部分將重點討論中國法院破產裁判在英美兩國被承認為外國主要破產程序的可能性。同時，由于VIE框架下兩大域內實體至少符合《示范法》中對營業(yè)場所（Establishment）的界定，③UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency，Art.2（f）（“‘Establishment'means any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods or services.”）.本文將不再討論中國法院破產裁判在域外被承認為外國非主要程序的可能性。

（一）中國是否可能被認定為VIE架構域內公司的主要利益中心所在地

一國生效破產裁判在域外被承認為主要程序的必要條件之一是作出該裁判的法院所在國為債務人的主要利益中心（Center of Main Interests，COMI）所在地。④Model Law，Art.2（b）.主要利益中心須與債務人對其利益進行經常性管理并因此可為第三方確認的地點相符。在無相反證明（proof）的情況下，推定債務人的注冊地為其主要利益中心。需要說明的是美國在制定其跨境破產法律時將上述證明（proof）改成了證據（evidence），以更好明確當事方的舉證責任。⑤H.R.Rep.109-31，pt.1，109 th Cong.1st Sess.at 112-113（2005）；see also，Re Tri-Continental Exchange Ltd 349 B.R.629，635，per Judge Klein；In Re Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund Ltd 374 BR 122，per Judge Lifland.這一用語變化并未在實踐中給申請承認執(zhí)行人帶來實質困難。⑥Re Stanford International Bank Ltd（In Receivership）［2009］EWHC 1441（Ch），2009 WL 1949459，para.65 （High Court of Justice，Chancery Division，Companies Court，Justice Lewison，3 July 2009）.由此，若要中國法院對VIE架構域內公司開展的破產程序被英美法院承認為主要破產程序，涉及客觀性與第三方可確定性的證明。

客觀性要素考察債務人在作出生效破產裁判的國家領域內是否對其利益進行經常性管理，這需要有一定客觀證據的支撐。判定債務人主要利益中心的第一步是判定何為債務人的“主要利益”，這需要法院綜合考察債務人在其國內經營利益的規(guī)模、重要性，并將其與他國營業(yè)的規(guī)模和重要性進行質與量的比較。⑦Re Daisyteck-ISA Ltd ＆ Qrs［2003］B.C.C.562，566，para.14（Judge Mc Conigal，Leeds District Registry，Chancery Division，16 May 2003）.在VIE架構下，具備限制行業(yè)營業(yè)資格的域內VIE公司從事實際業(yè)務經營、獲取營業(yè)利潤并以分紅或履行債務的形式將利潤輸送回域外上市公司，域內VIE公司應被認定為從事債務人“主要利益”的管理。另一方面，若將中國域內外商獨資企業(yè)的主要業(yè)務定位為資金周轉、提供融資服務，則其也有望被認為管理“主要利益”，只不過因破產債務人不同，“主要利益”的定義發(fā)生了變化。

同時，債務人進行經常性利益“管理”的地點有可能不同于其開展經濟活動或擁有財產的地點。①MPQTEC GmbH［2006］B.C.C.681，686（Commercial Court of Nanterre，15 February 2006）.鑒于這一管理地點與經營地點的分離，債務人的主要利益中心須具備一定的總部功能（head office functions），即進行實質利益管理。此外，英美法院在判定債務人主要利益中心時還會考慮與債務人經營業(yè)務相關的主要債權人所在地、將受到被申請執(zhí)行的破產裁判影響的債權人所在地、破產實體法將適用何國法律、債務人主要雇員或工作人員所在地，乃至債務人主要上游供應商和下游客戶所在地。②Re 3T Telecom Lim ited［2005］EWHC 275（Ch），2005 WL588724，para.7（High Court of Justice Chancery Division，Justice Rimer，17 February 2005）；Eurofood IFSC Ltd.Case C-341/04，para.108（opinion of Advocate General Jacobs delivered on 27 September 2005）；MPQTEC GmbH［2006］B.C.C.681，687（Commercial Court of Nanterre，15 February 2006）；In re SPhinX，Ltd.351 B.R.103，117（S.D.New York，6 September 2006）.具體到VIE架構下的中國域內公司，域內VIE公司當然從事經常性利益管理，因其掌握相關證照并具備在限制外商投資領域開展業(yè)務的資格。而如果將域內外商獨資企業(yè)“主要利益”定位為資金周轉和融資媒介，則其與域內VIE公司及VIE公司股東達成三方貸款和股權質押協(xié)議的活動、與域內VIE公司的技術換營利安排，均可被視為“管理”資金業(yè)務，中國也因此有可能被視為該外商獨資企業(yè)的主要利益中心所在地。

第三方可確定性要素項下需要回答兩方面的問題：何為第三方？第三方在確定相關事實時需要盡到何種注意義務？就第一個問題而言，公司股東或實際控制人本應被當然排除在第三方，也即債權人的范圍之外。③Re Kaupthing Capital Partners II Master LP Inc（in admin.）［2010］EWHC 836（Ch），［2011］B.C.C 338，p. 343，para.22（1 April 2010，Chancery Division，Proudman J.）.但是VIE架構特有的協(xié)議控制安排模糊了“股權-債權”的界線。僅以域內VIE公司的股東為例，表面上，這些股東不是域內VIE公司的債權人，無權在國內破產程序中以債權人身份參與財產分配。但是，這些股東同時具備VIE架構下域外上市公司股東的身份，而域外上市殼公司因控股關系間接成為域內VIE公司的債權人；如果中國法院對該域內VIE公司的破產裁判被域外法院承認與執(zhí)行，這些股東實際上通過VIE架構獲得了間接參與財產分配的權利。這將導致對公眾債權人的實體不公。就第三方注意義務而言，英美判例法認為第三方可獲知的客觀信息必須處于公共領域（public domain）且第三方無須進行深入調查便可了解。④Re Stanford International Bank Ltd（In Receivership）［2009］EWHC 1441（Ch），2009 WL 1949459，para.70由此，VIE架構下域內外商獨資企業(yè)為域外上市公司控股并不當然導致前者主要利益中心轉移至海外，因為公司的資金來源和母子公司間的控股關系不是公司債權人能夠或需要了解的。⑤Eurofood IFSC Ltd.Case C-341/04，para.121

以上分析可以得出的結論是，根據對VIE架構下域內兩大實體公司“主要利益”的不同界定，中國很可能被認定為兩公司主要利益中心所在地，中國法院對兩公司進行的破產程序也有被英美法院承認為外國主要程序的可能。跨境破產管轄權問題的另一個方面是，若要中國法院獲得對VIE架構中掌握財權的域外公司的管轄權，須在中國破產法中引入“主要利益中心”這一制度。

（二）引入“主要利益中心”制度：中國法院行使對VIE域外實體管轄權的必要條件

第一，引入主要利益中心制度的必要性。需要首先明確的是，提出引入主要利益中心制度的前提是，中國法院針對VIE域外實體開展的破產程序有可能被英美法院承認為外國主要程序。在英美乃至各歐盟國家，雖然利用VIE架構實現海外上市的案例不多，但以享受優(yōu)惠稅收為目的組建的離岸公司卻不在少數。從現有歐美法院判例來看，離岸公司注冊登記地開啟的破產程序很少被承認為主要程序。相反，該離岸公司實際開展業(yè)務的關聯公司所在地多被認定為該離岸公司的主要利益中心所在地。①Re Kaupthing Capital Partners II Master LP Inc（in admin.）［2010］EWHC 836（Ch），［2011］B.C.C 338（1 April 2010，Chancery Division，Proudman J.）.Cf.，however，In re SPhinX，Ltd.351 B.R.103（S.D.New York，6 September 2006）.既然VIE架構下域外控股公司的存在意義和投資價值在于其中國域內子公司與域內VIE公司達成的債權換股權安排，②Ma Mengwei，“The Perils and Prospects of China's Variable Interest Entities：Unraveling the Murky Rules and the Institutional Challenges Posed”（2013）43 Hong Kong L.J.1061，1068 and 1075.Shen Wei，“Will the Dorr Open Wider in the Aftermath of Alibaba？—Placing（or M isplacing）Foreign Investment in a China Public Law Frame”（2012）42 Hong Kong L.J.561，582-3；David Schindelheim，“Variable Interest Entity Structures in Peop le's Republic of China：Is Uncertainty for Foreign Investors Part of China's Econom ic Plan？”（2012）21 Cardozo J.Int'l ＆ Comp.L.195，208.一旦出現域內VIE公司股東違約的情況，VIE架構賴以存在的資本輸送鏈條將被打破，VIE架構下的離岸公司也將真正成為域外殼公司?；谏鲜龇治?，若中國引入主要利益中心制度，中國法院便有可能對VIE架構中的域外公司行使為英美法院承認的管轄權，這將更有利于保障域內債權人的利益。當然，這一結論并非完全不存在爭議，因為VIE架構的層級控股關系和協(xié)議控制關系確實增加了外國債權人確定域外上市實體的主要利益中心的難度。也正因如此，阿里巴巴在其紐交所上市的招股說明書中著重強調公司在開曼群島注冊、主要業(yè)務盈利來自中國，一旦糾紛發(fā)生，公司可能不受美國法院管轄。2014年6月，美國國會也公布關于中國互聯網上市企業(yè)的調查報告，并就上述管轄風險發(fā)出警告。③Kevin Rosier，U.S.-China Econom ic and Security Review Commission，The Risk of China's Internet Companies on U.S.Stock Exchange，retrieved from＜http：//origin.www.uscc.gov/sites/default/files/Research/The%20Risks%20of%20China%E2%80%99s%20Internet%20Companies%20on%20U.S.%20Stock%20Exchanges%20-%20with%20Addendum.pdf＞（originally published on 18 June 2014，10 December 2015 last visited）.

在中國法院可能對域外VIE實體享有為域外法院承認的管轄權的前提下，中國破產法框架下目前尚不存在對域外債務人行使管轄權的法律依據。有研究曾提出，結合《企業(yè)破產法》第四條對破產案件程序補充適用民事訴訟法的規(guī)定以及《民事訴訟法》第二百六十五條對涉外財產糾紛管轄權的特殊規(guī)定，可以得出即使一家企業(yè)在中國沒有住所地，中國法院也可以基于財產的出現、代表機構、標的物位于中國等理由對其行使管轄權的結論。如果要得到以上結論，需要對破產法第四條中的“破產案件程序”作擴大解釋，即此處的“程序”不僅包括法院的立案、審理和執(zhí)行等程序，還解決法院管轄權問題。但是，無論從第四條本身的文義解釋角度，還是從第四條與第三條（涉及債務人住所地法院對破產案件的專屬管轄）的體系解釋角度，上述結論都稍顯勉強。況且，即使該結論成立，中國法院作出的裁判也未必能獲得外國法院的承認與執(zhí)行，因為上述談及的財產所在地或代表機構所在地概念與英美法院認可的主要利益中心概念并不完全對應。④歐美學界對“主要利益中心”標準與民商事領域中的“住所地”或“主要營業(yè)地”等傳統(tǒng)管轄權標準是否相同仍存在爭議。詳見解正山：《跨國破產立法及適用研究——美國及歐洲的視角》，法律出版社2011年版，第110頁。

以上有關法律適用的不同解讀也說明，引入主要利益中心制度后，中國需要理順破產案件管轄權與涉外民商事訴訟管轄權相關規(guī)定的關系。根據《企業(yè)破產法》和《公司法》，公司的主要辦事機構所在地法院管轄破產案件，而“主要辦事機構所在地”這一概念與“主要利益中心”相比，缺少第三方可確定性這一要素，這意味著中國破產法缺少對債權人信賴利益的保護和確定的政策指引。⑤Wolf-Georg Ringe，“Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation”（2008）9 European Business Qrganization Law Review 579，at 606-7.這一債權人保護機制的缺失有可能為中國法院破產裁判在域外獲得承認與執(zhí)行設置障礙，因為債權人利益受損或將導致外國法院援引公共利益保留條款拒絕承認與執(zhí)行中國法院的判決。⑥石靜霞：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第105頁。

第二，主要利益中心確定的時間。中國破產法引入主要利益中心制度后，除處理好該制度與現有破產法制度的融合協(xié)調等一般性問題外，還需明確第三方確定主要利益中心的時間是以債權債務發(fā)生時為準還是以申請承認外國破產程序時為準？英美判例法支持后者。①Susanne Staubitz-Schreiber，Case C-1/04（Judgment of the European Court of Justice（Grand Chamber）of 17 January 2006）；Shierson v.Vlieland Boddy，［2005］EWCA Civ 974，［2005］1 WLR 3966；Re Collins ＆ Aikman Corp Group［2005］EWHC 1754（Ch），［2006］B.C.C.606，para.39（Chancery Division，Collins J.，15 July 2005）；Re Stanford International Bank Ltd［20010］EWCA Civ 137，［2011］B.C.C.211，para.56（4）（Sir Andrew Morritt C.，Arden and Hughes L.JJ.，25 February 2010）；In re Farifield Sentry Ltd.，440 B.R.60（Bankr.S.D.N.Y.2010），aff'd，714 F.3d 127（2d Cir.2013）.See also D.Petkovich，“The Correct Time to Determ ine the Debtor's COM I-Case Note and Commentary on Staubitz-Schreiber（ECJ）and Vlieland-Boddy（UKCA）”（2006）22 Insolvency Law and Practice 76.這一規(guī)定的政策目的在于將債務人指向其在破產程序開始前最后開展“實際經濟活動”的地點，以最大限度保護債權人訴訟權利和訴訟便利。②Jay Westbrook，“An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”（2013）87 Am.Bankr.L.J.247，265.此處，美國紐約南區(qū)破產法院2010年審理的Fairfield域外破產承認申請一案對VIE架構特殊問題具有參考價值。Fairfield公司在英屬維爾京群島注冊，但其主要經營活動完全在美國紐約州開展；公司經營陷入困難后，Fairfield停止一切業(yè)務活動并向注冊地維爾京群島法院申請破產清算。其后，維爾京群島法院任命的破產管理人向紐約南區(qū)破產法院申請承認上述程序為主要破產程序并獲準；法院確認，Fairfield公司申請美國法院承認破產程序時，其主要利益中心已轉移至英屬維爾京群島。③In re Farifield Sentry Ltd.，440 B.R.60（Bankr.S.D.N.Y.2010），aff'd，714 F.3d 127（2d Cir.2013）.但是，不容否認的是上述做法仍存在一定爭議，如在Eurofood一案中，歐洲法院明確表示主要利益中心應在相關債權債務關系形成時確定。④Eurofood IFSC Ltd.Case C-341/04，para.118.Sarah Coleman and Jen Johnson，“Journey to the Center of the Economic Universe：How the Current U.S.COMI Timing Determination Misses the Mark”（2014）23 J.Bankr.L. ＆ Prac.NL Art.4.

在上述爭議中，中國跨境破產制度實際面臨兩難選擇。若承認歐美判例確認的做法，將提出破產申請定為確定債務人（VIE架構中的域外公司）主要利益中心的關鍵時間，則債務人獲得了較大的選擇法院（forum shopping）的操作空間，債務人有動機延遲破產申請，并將破產程序轉移至對債務人較為友好的避稅天堂地法院。⑤Philip R.Wood，Principles of International Insolvency（Sweet ＆ Maxwell，London，1995），pp.4-5，sec.1-6.國內有研究認為債務人的“主要利益中心地”在破產程序開始前就已經確定了，這一認識雖與英美判例法確定的實踐經驗不符，卻符合中國國情。⑥鄧瑾：《論歐盟破產法中“主要利益中心地”的確定及其對我國的啟示》，《法律適用》2010年第8期。因為英美破產制度框架下，債務人公司董事在出現破產事由卻未及時提出破產申請的情況下需要承擔法律責任，公司提出破產申請后獲得的一系列救濟也促使債務人盡早提出申請。以上兩項綜合作用，債權人利益能夠得到保護。但根據中國《企業(yè)破產法》，當公司出現資不抵債或履行不能時，公司并沒有提出破產申請的義務，這為債務人拖延破產、惡意破產提供了制度可能。另一方面，由于VIE架構合法性不明，債權人也不愿意通過破產程序實現利益最大化和資源整合。兩相作用導致VIE域外公司破產申請被一再拖延，中國法院也很可能由此喪失管轄權。

三、VIE架構下域外公司破產裁判引發(fā)的承認與執(zhí)行問題

根據《企業(yè)破產法》第五條，在不負條約義務的情況下，中國法院承認外國法院做出的生效破產裁判，須同時符合互惠原則、符合公共利益并保護域內債權人合法權益。VIE架構中域外控股公司在避稅天堂設立、在歐美資本市場上市，而其資本最終通過協(xié)議控制注入中國域內VIE公司。一旦VIE架構中域外公司進入破產程序，至少三大法域都需要考慮本國法院管轄權和外國裁判的承認與執(zhí)行，互惠原則與實踐問題由此變得更加復雜。VIE架構下債權換股權交易安排的合法合規(guī)性尚不明晰，中國法院可能基于政策因素拒絕承認外國法院對VIE架構域外公司的生效破產裁判，這也進一步削弱VIE架構的政策可預見性。同時，由于VIE架構連通域內域外的特殊股權債權安排，且部分關鍵主體兼具雙重身份，“域內債權人”和“合法權益”的界定變得更為模糊、也尤為重要。

（一）互惠原則

1.中國缺少承認與執(zhí)行英美破產裁判的實踐是否實質影響中國生效破產裁判獲得域外效力

互惠原則是各國讓渡部分司法主權、承認外國生效判決裁定的前提之一，必然涉及中國法院與域外法院兩方面的司法實踐。①王曉瓊：《跨境破產中的法律沖突問題研究》，北京大學出版社2008年版，第143頁。然而，不同于一般的國際民商事協(xié)助實踐，歐美國家在跨境破產國際合作中似乎有意排除互惠原則作為承認外國破產程序的條件?！妒痉斗ā凡輸M過程中，少部分國家提出需要將互惠原則和實踐列為承認與執(zhí)行破產裁判的條件之一，但這一提議遭到包括美國在內的多數國家反對。②Jay Westbrook，“Multinational Enterprises in General Default：Chapter 15，the ALI Principles，and the EU Insolvency Regulation”（2002）76 Am.Bankr.L.J.1.即使在《示范法》推出之前，各歐盟成員國在司法實踐中也并未明確將互惠實踐列為承認外國破產程序的條件之一。當然，考慮到歐盟域內有關跨境破產的司法實踐多集中于對《歐盟破產程序條例》的理解與適用，而該條例規(guī)定在歐盟各成員國法院開始的破產程序在其他成員國應被自動承認，上述互惠條件的缺失很大程度上源自制度規(guī)范的根本差異。但是，同樣值得注意的是，近年來英國法院有相當數量的承認與執(zhí)行非歐盟成員國國家生效破產裁判的案例。③See，e.g.，Re Collins ＆ Aikman Corp Group［2005］EWHC 1754（Ch），［2006］B.C.C.606（Chancery Division， Collins J.，15 July 2005），and Re Stanford International Bank Ltd［2010］EWCA Civ 137，［2011］B.C.C.211（Sir Andrew Morritt C.，Arden and Hughes L.JJ.，25 February 2010）.據此可以推知，外國生效破產裁判在英國獲得承認與執(zhí)行，互惠實踐并非關鍵要件。

《示范法》被引入美國破產法典之前，美國法院強調互惠原則與實踐，實踐中也曾出現美國法院因外國法院尚未承認執(zhí)行過美國生效裁判而拒絕執(zhí)行外國生效破產判決的先例。④See In re Toga M fg.Ltd.，28 B.R.165，170（Bankr.E.D.M ich.1983）.但是，美國司法實踐的整體趨勢是增強跨境破產司法合作的靈活性，保障各方而非僅限于美國當事人的合法權益。⑤In re SPhinX，Ltd.，351 B.R.103，112-3（S.D.New York，2006）.有法院甚至認為，只要判定外國破產法與美國法有關規(guī)定“相和諧”，即認定兩國間存在互惠。⑥In re Culmer，25 B.R.621，632（Bankr.S.D.N.Y.1982）；In re Treco，240 F.3d 148，163-4（2d Cir.2001）， and In re Gee，53 B.R.891，902（Bankr.S.D.N.Y.1985）.See Lesley Salafia，“Cross-border Insolvency Law in the United States and Its Application to Multinational Corporate Groups”（2006）21 Conn.J.Int'l L.297.目前，由于美國跨境破產法律規(guī)定幾乎完全移植《示范法》條文，互惠原則已不再是外國破產管理人在美國申請承認破產程序需要考慮的問題。另據美國破產法典第十五章奠基人Westbrook教授對美國自破產法第十五章生效（2005年10月）始至2012年12月31日止591件跨境破產案件的統(tǒng)計，美國各聯邦破產法院對其中多達96%的案件給予了一定程度的承認。⑦Jay Westbrook，“An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”（2013）87 Am.Bankr.L.J.247，at 255.這從側面例證互惠實踐并非破產裁判在美國獲得承認與執(zhí)行的關鍵問題。⑧當然，應將互惠原則與國際禮讓原則予以充分區(qū)分。美國破產法典第十五章三處提到國際禮讓原則，該原則在司法實踐中也已產生巨大影響。See Samuel Bufford，United States International Insolvency Law 2008-2009（Oxford University Press，New York，2009），pp.33 et seq.

由以上分析可以看出，隨著國際合作開始為破產程序法律沖突提供解決路徑，英美兩國互惠原則的標準日益放開并逐漸趨于具體且有章可循。美國更有學者正極力推動各國在移植《示范法》的過程中放棄堅持互惠原則?？梢姡谄渌麠l件符合東道國法律規(guī)定的大前提下，中國尚未承認過英美破產法生效裁判、尚未有完整的跨境破產立法等因素本身，不足以阻礙中國破產裁判在英美兩國獲得承認與執(zhí)行。

2.如何界定承認域外破產裁判時的互惠原則

由此，為了使中國的跨境破產國際合作更加順暢，中國須慎重考慮“互惠原則”的政策影響。僅以上文提到的中國是否應引入歐美通行的主要利益中心確定時間標準為例，若中國引入主要利益中心制度并承認上述時間界定，中國法院也就此喪失了對VIE域外融資實體開啟主要破產程序的管轄權，這將一定程度上損害中國域內債權人利益。但是，若中國引入主要利益中心制度而拒絕接受上述英美通行的時間界定方法，則可能導致外國法院援引互惠拒絕承認與執(zhí)行中國法院相應破產裁判，這最終將導致無論中國法院是否承認上述時間界定，其對VIE架構下域外公司的管轄權均將遭到實質否定。中國跨境破產領域對互惠原則尚無定論，這一理論與實踐空缺直接影響中國跨境破產制度的可預見性。同時，過分關注互惠要求并不符合現代破產法的發(fā)展趨勢。①石靜遐：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第104頁。

（二）公共秩序保留原則

有學者指出，中國法院審查承認與執(zhí)行域外破產裁判是否有違我國公共秩序，應堅持“結果審查說”，即只有承認某域外裁判的結果違反中華人民共和國法律的基本原則，損害國家主權、安全和社會公共利益時，才應拒絕承認域外破產裁判。②王欣新、王健彬：《我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善》，《法學雜志》2008年第6期。公共秩序保留原則的應用對承認域外破產裁判實踐的特殊意義在于，一旦中國法院援引公共秩序保留拒絕承認外國生效破產裁判，外國破產代表往往難以在中國申請其他可以達到目的的司法救濟。同樣，中國法院此種做法可能導致外國法院以缺少互惠實踐為由，拒絕承認中國法院的生效破產裁判。

公共秩序保留對VIE架構公司破產問題的特殊性體現在，目前國內政策層面尚未對VIE項下協(xié)議合法性合規(guī)性給出明確定論。VIE架構通過縱向股權控制加橫向協(xié)議控制的復合控制模式，規(guī)避中國監(jiān)管層對外商投資部分關鍵領域的限制，同時為需要大筆資金持續(xù)支持而又無法在國內獲得充足資金來源的民營企業(yè)引入外資減少了一定的行政和時間成本。但是，支撐VIE架構六大關鍵協(xié)議都有被認定為無效的風險。首先，相關協(xié)議涉嫌規(guī)避中國有關產業(yè)準入、外資并購、外匯管理、境外上市監(jiān)管等方面的政策，一旦中國法院基于形勢政策考慮判定VIE項下協(xié)議構成“以合法形式掩蓋非法目的”或直接認定協(xié)議內容違法，公共秩序保留便成為相關外國破產程序在中國獲得承認的巨大障礙。③曾斌：《VIE模式的法律風險及政策反思》，《證券市場導報》2015年第10期。目前，除電信和網絡游戲行業(yè)外，中國行政司法領域對VIE架構的合法性尚未給出明確答復。④柴珂楠：《論＜外國投資法＞（草案征求意見稿）對“協(xié)議控制”架構的影響》，《金融法制》2015年第6期。有評論甚至認為，這種不確定性本身是頂層制度構建者為達到控制外資進入限制領域與吸收域外流動資金之間的平衡而采取的一種策略。⑤See David Schindelheim，“Variable Interest Entity Structures in People's Republic of China：Is Uncertainty for Foreign Investors Part of China's Economic Plan？”（2012）21 Cardozo J.Int'l ＆ Comp.L.195.但是，不容否認的是，現有實踐中，中國行政司法部門對VIE架構的負面評價多于肯定評價：2015年1月公布的《外國投資法》征求意見稿明確規(guī)定，外國投資者不得以協(xié)議控制的方式進入禁止實施目錄中列明的領域，向市場釋放了明確的拆除VIE架構、引導紅籌回歸的政策信號。2012年，商務部在準許沃爾瑪間接增持中國電子商務公司1號店股份時，明確附加了禁止前者利用可變利益實體經營增值電信業(yè)務的條件。⑥中華人民共和國商務部2012年8月13日發(fā)布《關于附加限制性條件批準沃爾瑪公司收購紐?？毓?3.6%股權經 營者集中反壟斷審查決定的公告》（商務部公告2012年第49號）。當然，實務界也有說法認為受限制的外商并購境內企業(yè)的類型限于資產并購和股權并購，阿里巴巴紐交所上市招股說明書中也保證其采用的VIE架構“沒有違反任何中國法律法規(guī)?！雹逽ee Alibaba Group Holding Ltd.（BABA），Prospectus filed under Ruel 424（b）（4），p.49，retrieved from＜http：// api40.10kwizard.com/cgi/convert/pdf/BABA-20140922-424B4-0.pdf？ipage=9812765 ＆ xmx=1 ＆ quest=1 ＆ rid=23 ＆ section=1 ＆ sequence=-1 ＆ pdf=1 ＆ dn=1＞（filed on 22 September 2014，10 December 2015 last visited）.這一理論與實務界的爭論，更增加了VIE相關跨境破產裁判承認與執(zhí)行中的不確定性。

公共秩序保留是承認與執(zhí)行外國生效裁判的安全閥。⑧解正山：《跨國破產立法及適用研究—美國及歐洲的視角》，法律出版社2011年版，第133頁。歐美立法司法實踐表明，援引公共秩序保留條款的情形應被降至最低。①See，e.g.，Eurofood IFSC Ltd.Case C-341/04，para.61（“…grounds for non-recognition should be reduced to the minimum necessary”）（Judgment of European Court of Justice（Grand Chamber）of 2 May 2006）；EC Insolvency Regulation，Recital（22）.See Omer Shahid，“The Public Policy Exception：Has§1506 Been A Significant Obstacle in Aiding Foreign Bankruptcy Proceedings？”（2010）9 J.Int'l Bus ＆ L.175.美國破產法典第1506條規(guī)定，援引公共秩序保留拒絕承認外國破產裁判僅限于該外國裁判“明顯違反”美國公共政策的情形。該條相關立法史則顯示，此處強調的公共政策“僅限于美國最基本的政策?！雹贖.Rept.108-40，p.213.Ian Fletcher，Insolvency in Private International Law，（Oxford University Press，New York），p.343.See also，In re GQLD ＆ HQNEY，LP，410 B.R.357（Bankr.E.D.N.Y.2009）.Cf.In re Ernst ＆ Young，Inc.，383 B.R.773（Bankr.D.Co.2008）.此外，為增強政策的可預見性，防止自由裁量權濫用，歐美國家通常將其希望禁止的某一類行為通過成文法或判例法的形式直接予以規(guī)避。如在2007年的Bear Stearns破產案中，美國紐約南區(qū)破產法院即判定在開曼群島注冊、但在注冊地無任何實質商業(yè)活動的基金公司的主要利益中心不在開曼群島，因而拒絕承認已在開曼群島開始的破產程序為外國主要程序。③In re Bear Stearns High-Grade Structural Credit Strategies Master Fund，Ltd.，374 B.R.122（Bankr.S.D.N.Y. 2007），aff'd，389 B.R.325（S.D.N.Y.2008）.本案中，法院并沒有以在開曼群島注冊公司的行為涉嫌避稅或規(guī)避美國國內法律為由拒絕承認外國破產程序，而是充分利用主要利益中心這一現有規(guī)則。美國破產法典第十五章實施后就有學者指出，主要利益中心這一制度能夠避免當事人為逃避法律責任和臨時轉移財產而造成的美國法院失去破產案件管轄權的情形。④Jay Westbrook，“Chapter 15 At Last”（2005）79 Am.Bankr.L.J.713，at 727-8.Cf.In re National Warranty Insurance Risk Retention Group，384 F.3d 959（8 th Cir.2004）.值得一提的是統(tǒng)計數據顯示，Bear Stearns案確實為各方提供了明確的政策導向，⑤Andrew Dawson，“Offshore Bankruptcies”（2009）88 Neb.L.Rev.317，at 320.以該案為界，避稅天堂地法院的破產裁判在美國提出的承認申請占外國承認申請的總比例由該案前的37.61%驟降至該案后8.97%。⑥Jay Westbrook，“An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”（2013）87 Am.Bankr.L.J.247，at 264.

（三）保護域內債權人合法權益原則

除回答中外破產法規(guī)定的清償順序不同是否構成“損害域內債權人的合法權益”這一普遍問題外，VIE架構的跨境破產實踐還須進一步明確界定“域內債權人”和“合法權益”兩大概念。⑦王欣新、王健彬：《我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善》，《法學雜志》2008年第6期。首先，中國域內VIE公司的股東是否構成“域內債權人”？若中國域內外商獨資企業(yè)進入破產程序，與其存在借貸關系、股權委托關系的上述股東本應被認定為當然債權人。但是，這些股東同時為外商獨資企業(yè)域外控股上市公司的股東，間接享有對域內外商獨資企業(yè)的控制權。實踐中，VIE域外融資實體實際控制人與域內VIE公司實際控制人的一致性是VIE架構穩(wěn)定性的根本保證。⑧曾斌：《VIE模式的法律風險及政策反思》，《證券市場導報》2015年第10期。但是，一旦VIE運行機制失靈，如此身份和利益沖突，或將導致實體不公。同樣的問題在域內VIE公司破產的情況下也會出現，因為雖然該公司股東本不具備債權人身份，但其域外上市公司股東的雙重身份允許其經由域內外商獨資企業(yè)間接參與債務人破產財產分配。如果中國監(jiān)管層明確否決VIE架構的合法合規(guī)性，則上述“域內債權人”的界定便不成問題。但在現有制度框架下，回答域內債權人的界定問題需要明確“域內”的界定到底是實行絕對的屬地主義、不考慮股東的雙重身份，還是在堅持公司法人人格獨立性的同時充分考慮VIE架構利益輸送和協(xié)議控制的特殊性。前一解決方案雖然具備可預見性，能有效防止自由裁量權濫用，卻忽視了VIE架構的利益輸送模式和實際控制方，實質上不利于保護公眾債權人的合法權益。如果是后者，則法院可基于股東雙重身份否認相應公司法人人格，但是這一自由裁量權有被濫用之嫌。