陳林林 蘭婷婷

[摘要]平等是禁止性別歧視的基礎(chǔ)性理由，但并不意味著絕對(duì)的同等對(duì)待。勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域允許存在合理的差別對(duì)待，但需要設(shè)置明確的合理性判定標(biāo)準(zhǔn)。在兼顧形式平等與實(shí)質(zhì)平等的法理分析基礎(chǔ)上，機(jī)會(huì)平等、職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)、生理標(biāo)準(zhǔn)、公共利益——第三方利益標(biāo)準(zhǔn)以及排除性標(biāo)準(zhǔn)，可以作為界定基于性別的合理差別對(duì)待的參考標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)就業(yè)；性別歧視；就業(yè)平等；合理差別對(duì)待；判定標(biāo)準(zhǔn)

[中圖分類(lèi)號(hào)]F2414[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917（2016）02008907

就業(yè)性別歧視是一個(gè)普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象。盡管我國(guó)立法明確規(guī)定禁止基于性別原因的歧視，但各地不同形式、不同程度的就業(yè)性別歧視依舊層出不窮。招聘啟事中的性別要求尤其常見(jiàn)。根據(jù)近年來(lái)國(guó)家人力資源和社會(huì)保障部公布的全國(guó)部分城市公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)市場(chǎng)供求狀況分析的相關(guān)數(shù)據(jù)（主要以2010年至2014年的數(shù)據(jù)為主），在單位招聘過(guò)程中，超過(guò)六成的用人單位具有明確的性別要求，對(duì)男性的性別偏好明顯且始終高于女性，最大差距高達(dá)10個(gè)百分點(diǎn)。①顯然，性別歧視已是就業(yè)歧視問(wèn)題的重災(zāi)區(qū)。

歧視是一種惡，是對(duì)平等價(jià)值的嚴(yán)重背叛。但是，歧視又容易為“合理的差別對(duì)待”所遮蔽。國(guó)內(nèi)兩起較具影響力的反就業(yè)性別歧視案件②，充分暴露了反就業(yè)性別歧視問(wèn)題的疑難性和復(fù)雜性，該問(wèn)題糾纏了個(gè)人求職者的平等就業(yè)權(quán)、用人單位的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)以及社會(huì)的公平與效益等問(wèn)題。要解決該問(wèn)題，必須透過(guò)表面的平等與歧視爭(zhēng)論，重新界定平等、歧視以及合理差別對(duì)待三者的內(nèi)涵與相互關(guān)系，進(jìn)而確定合理差別對(duì)待的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并盡可能公正地解決就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視訟爭(zhēng)。

一、平等與歧視的法理分析

人的進(jìn)化，使人類(lèi)成為所有生物中最具多樣性的物種。人與人之間的差異基本分為兩種：一種是自然而成的先天差異，如性別、種族、膚色、身高、智力等方面的特質(zhì)差異，這種差異是無(wú)法改變的生物遺傳結(jié)果；另一種差異形成于后天的社會(huì)生活，如社會(huì)地位、學(xué)識(shí)、品德、才能等，這種差異可以憑借個(gè)體努力以及環(huán)境的改變而改變。這兩種差異將永久存在，并成為人與人之間不平等的起源。相應(yīng)地，平等之真諦乃是平衡與協(xié)調(diào)。真正的平等并不意味著不存在區(qū)別對(duì)待，而不平等也并不等于歧視。

對(duì)平等的理解，往往過(guò)于關(guān)注“等”與“同”，而忽視“平”之內(nèi)涵?！暗取薄巴苯?jīng)常意味著完全相同，而“平”則是平衡，并不相當(dāng)于“等同”。換言之，平衡可以容忍某種程度的“不平等”。闡釋“平等”之“平”與“等”之內(nèi)涵，可以借助于物理學(xué)上“力”做一說(shuō)明。在經(jīng)典物理學(xué)中，力的作用是相互的，只有保持一種相對(duì)平衡，才能維持穩(wěn)定?！傲Α币暯缦碌钠降仁菍?duì)各種對(duì)立、沖突進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)，達(dá)致一種社會(huì)狀態(tài)乃至人心的安定與穩(wěn)定。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“平衡”的解釋?zhuān)捌胶狻笔恰皩?duì)立各方在數(shù)量或質(zhì)量上的相互抵消”，或是“作用在物體上的各個(gè)力相互抵消，達(dá)到一種靜止或勻速運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)”。參見(jiàn)中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第978頁(yè)。在社會(huì)生活的規(guī)則話語(yǔ)體系下，平等的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和人心的平和，通過(guò)法律規(guī)范適用過(guò)程中的利益平等，保障權(quán)利與義務(wù)相匹配。“平衡”可以和“衡平”互訓(xùn)，“衡平”即意味著平等、公正。

因此，平等一定和具體情形中的一些實(shí)質(zhì)性資源分配和訴求主體的力量相關(guān)，從而轉(zhuǎn)化為一個(gè)調(diào)和性的概念——比例平等。比例平等強(qiáng)調(diào)“每個(gè)人得到自己應(yīng)得的份額”，即每個(gè)人根據(jù)自己的貢獻(xiàn)、能力、需求不同而獲得所應(yīng)得的份額。[1]比例平等的主旨，是在不同情況下如何恰當(dāng)?shù)貙?duì)待不同的人。

根據(jù)英國(guó)學(xué)者米爾恩的觀點(diǎn)，比例原則要求：a）某種待遇在一種特定的場(chǎng)合是恰當(dāng)?shù)?，那么在與這種待遇相關(guān)的方面，相等情況就須相等對(duì)待；b）而與這種待遇相關(guān)的特定方面是不相等的所有情況，必須受到不平等的對(duì)待；c）待遇的相對(duì)不平等必須與情況的相對(duì)不同成比例。參見(jiàn)[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版，第59頁(yè)。即所謂“相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待”，或者說(shuō)，必須引入合理差別對(duì)待這一概念，在法律領(lǐng)域也是如此。就如德國(guó)學(xué)者史塔克所言：“涉及平等的規(guī)定，有的是禁止差別待遇，有的則是要求差別待遇”，[2]兩者的區(qū)分就在于是否存在差別對(duì)待的充分合理的理由。

從理論和實(shí)踐中可以梳理出平等與歧視之間存在的四種關(guān)系：第一種是形式平等，即相同情況相同對(duì)待；第二種是形式不平等，即相同情況不同對(duì)待，這種情形構(gòu)成了直接歧視，但若有充分理由則允許；第三種是實(shí)質(zhì)不平等，即不同情況相同對(duì)待，這種情形構(gòu)成了間接歧視，但若有充分理由則允許；第四種是實(shí)質(zhì)平等，即不同情況不同對(duì)待，但是若無(wú)充分合理理由，實(shí)質(zhì)平等可能導(dǎo)致反向歧視，也就是給予某些群體特殊（優(yōu)惠）待遇。

形式平等禁止任何形式的差別對(duì)待，但是絕對(duì)的平等并不等于不歧視，而相對(duì)的不平等并不一定都是歧視。形式平等禁止直接歧視，即形式不平等。具體到就業(yè)歧視，形式平等禁止一切根據(jù)性別、種族、民族、膚色、出生、宗教信仰、國(guó)籍等進(jìn)行的分類(lèi)，但具有正當(dāng)理由除外。許多國(guó)家的反歧視立法遵從了該原則，如愛(ài)爾蘭1998年的《平等就業(yè)法》，第6條規(guī)定歧視是指“一個(gè)人受到或者已經(jīng)受到或?qū)⒁艿奖绕渌瞬焕牟顒e對(duì)待”；英國(guó)1975年《性別歧視法》同樣遵循了形式平等，該法第1條第（1）款規(guī)定：“因性別原因而給予女性的差別待遇比給予男性的差構(gòu)成性別歧視”。[3]在直接歧視中，歧視的故意性和公然性毫不掩飾，對(duì)這種極端且明顯的歧視的禁止是對(duì)平等的最直接的保障。

不同情況相同對(duì)待會(huì)構(gòu)成間接歧視。間接歧視是一種高度隱蔽且不易被發(fā)現(xiàn)的歧視，表面看似對(duì)所有人都一視同仁，都給予相同的對(duì)待，實(shí)質(zhì)上卻可能使得某一類(lèi)群體處于不利地位——一種隱蔽的不平等狀態(tài)。

根據(jù)歐盟法第2000/78指令，間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，使特定種族、性別、年齡的群體處于與他人相比不利的地位，除非有證據(jù)證明該規(guī)定或條款存在合法目的或理由?，F(xiàn)實(shí)中，人與人之間的差異不可避免，尤其是后天形成的差異，必然要求對(duì)個(gè)體進(jìn)行區(qū)別考慮，“一刀切”的同等對(duì)待只能帶來(lái)不平等的后果。對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求，亦是各國(guó)反歧視立法的目的之一。1975年英國(guó)《性別歧視法》、1998年愛(ài)爾蘭《平等就業(yè)法》、歐盟2002年修訂的《歐盟男女平等待遇指令》等都對(duì)間接歧視做出了規(guī)定。相比較于直接歧視，間接歧視不存在故意性，但是卻更隱蔽、更難以認(rèn)定，因此對(duì)平等的破壞性也更大。對(duì)間接歧視的禁止挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的規(guī)則，更新了人們對(duì)于平等與差異的認(rèn)識(shí)觀。

不同情況不同對(duì)待追求的是一種實(shí)質(zhì)平等，但對(duì)實(shí)質(zhì)平等的過(guò)分追求則可能導(dǎo)致“反向歧視”。實(shí)質(zhì)平等要求根據(jù)個(gè)體的差異性給予不同群體相應(yīng)的差別對(duì)待。由于過(guò)分追求結(jié)果平等，能力差、需求大者通常會(huì)被給予超出正常范圍的特別優(yōu)惠待遇，而這往往造成另一種不平等，最為典型的便是美國(guó)的“補(bǔ)償行動(dòng)”（affirmative active）。所以說(shuō)，某些國(guó)家憲法所規(guī)定的對(duì)特殊人群的特殊保護(hù)，若超過(guò)合理范圍也可能形成“歧視”。

二、就業(yè)性別歧視與合理差別對(duì)待

平等與歧視并不是一個(gè)完全對(duì)立的關(guān)系。平等允許存在合理理由的差別對(duì)待，只有那些不合理的差別對(duì)待才能被稱(chēng)為歧視。相應(yīng)地，所謂就業(yè)性別歧視就是在就業(yè)領(lǐng)域中，基于性別原因而產(chǎn)生的不合理差別對(duì)待。合理差別對(duì)待，就是具有充分且合理理由的差別對(duì)待。

對(duì)就業(yè)歧視的界定，較早見(jiàn)于國(guó)際勞工組織1958年的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號(hào)公約）。公約第1條規(guī)定：“就業(yè)中的性別歧視即是基于性別的任何區(qū)別、排斥和特惠，其后果是取消或損害就業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等?！?979年聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》，該公約對(duì)女性的保護(hù)更明顯、更直接，其中第1條規(guī)定：“‘對(duì)婦女的歧視一詞指基于性別而作出的任何區(qū)別、排斥或者限制，其影響及目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)，享用或行使在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化，公民或者其他方面的人權(quán)和基本自由?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)就業(yè)中的性別歧視有以下幾個(gè)特征：第一，發(fā)生在就業(yè)聘用環(huán)節(jié)，包括招聘啟事、簡(jiǎn)歷篩選、面試等環(huán)節(jié)；第二，是基于性別的不合理差別對(duì)待，并且被歧視的對(duì)象既可以是女性也可以是男性；第三，歧視必須表現(xiàn)為行為，內(nèi)心活動(dòng)不構(gòu)成歧視。

合理差別對(duì)待的存在是對(duì)形式平等困境的補(bǔ)救。聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)第18號(hào)一般性意見(jiàn)指出，如果區(qū)別對(duì)待是客觀的、合理的，并且是為了實(shí)現(xiàn)合法目的的，那么就不構(gòu)成歧視。[4]因?yàn)楸M管法律要保障平等就業(yè)權(quán)，但是法律并不能禁止一切的差別對(duì)待，總有些合理的私人自治意義上的私權(quán)利以及公共利益需要保全。在價(jià)值層面，合理差別對(duì)待之“合理性理由”通常以實(shí)質(zhì)平等、少數(shù)人權(quán)利、維護(hù)公共利益、福利國(guó)家等理念為支撐。[5]關(guān)于性別差別對(duì)待的合理理由，主要存在四種類(lèi)型：一是企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)考量；二是崗位特殊性考量；三是弱者保護(hù)及政策考量；四是公共利益考量。

企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)理由主要是指企業(yè)對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益的考慮。保障經(jīng)濟(jì)收益的最大化是大多數(shù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)目的，也是在招聘員工時(shí)主要的考量因素。企業(yè)在招聘員工時(shí)總會(huì)從員工創(chuàng)利潛能以及單位效益最大化角度加以衡量。同時(shí)兼顧單位部門(mén)的具體需求，錄用潛力大，所需人力資本投入少的求職者。女性求職者之所以頻頻遭受拒絕，多半是因?yàn)楦鶕?jù)固有的觀念，女性能給單位帶來(lái)的收益低，甚至可能需要單位更多的資本投入。相較于男性員工，女性員工特有孕產(chǎn)假、育兒假等休假期，并且已經(jīng)生育女性必然會(huì)在家庭生活方面投入更多的時(shí)間與精力，影響工作的高效性。從經(jīng)濟(jì)理性人角度看，這是雇主的“合理”考慮。但是現(xiàn)代企業(yè)不僅需要進(jìn)行“經(jīng)濟(jì)理性”考慮，同時(shí)也必須承擔(dān)相應(yīng)的“社會(huì)責(zé)任”。在就業(yè)領(lǐng)域，企業(yè)不能因自己的利益和價(jià)值取向，對(duì)某些群體進(jìn)行貼標(biāo)簽并予以區(qū)別對(duì)待，從而對(duì)社會(huì)整體的價(jià)值偏好產(chǎn)生影響。承擔(dān)并履行促進(jìn)就業(yè)方面的社會(huì)責(zé)任，不僅是企業(yè)的一項(xiàng)道德義務(wù)，也可能是一項(xiàng)法律義務(wù)。

如我國(guó)《促進(jìn)就業(yè)法》第三章，著重強(qiáng)調(diào)了“公平就業(yè)”問(wèn)題，其中不僅要求各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，同時(shí)也責(zé)令用人單位在招用人員的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

崗位特殊性理由，主要是指職業(yè)的特殊需求?！奥殬I(yè)需求”的理論源于國(guó)外反就業(yè)歧視法中的“真實(shí)職業(yè)資格”理論。該理論認(rèn)為，特定行業(yè)正常運(yùn)營(yíng)所需要的職業(yè)資格，不構(gòu)成歧視。[6]英國(guó)《性別歧視法》和《種族歧視法》對(duì)“真實(shí)職業(yè)資格”的情形進(jìn)行了列舉性規(guī)定，如基于生理因素、工作性質(zhì)、女性權(quán)益保護(hù)等。[7]德國(guó)聯(lián)邦勞動(dòng)法院曾在一項(xiàng)判決中指出：“只有當(dāng)一種性別的群體與另一種相比，不具備完成勞動(dòng)合同內(nèi)容的能力的情況下，性別才能構(gòu)成不可或缺的前提條件，而且這種能力的不具備止步于兩性平等權(quán)的法定價(jià)值判斷?！盵6]崗位特殊性要求，具體可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是基于事實(shí)上的職業(yè)需求，如生理、情感/羞恥感、道德等原因。如奶媽職業(yè)、催乳師、男（女）演員等職業(yè)就屬于生理原因的職業(yè)需求。但是對(duì)于很多職業(yè)來(lái)說(shuō)，職業(yè)上的特定性別要求并不十分明顯。例如雖然助產(chǎn)人員普遍認(rèn)為當(dāng)由女性從事，但是歐共體曾判決英國(guó)禁止男性申請(qǐng)助產(chǎn)師構(gòu)成了對(duì)男性的歧視，目前英國(guó)已經(jīng)允許男性從事助產(chǎn)師職業(yè)。[8]另一類(lèi)崗位特殊性要求由法律規(guī)定，例如法律規(guī)定禁止女性從事礦山井下等高危險(xiǎn)工作。

例如《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》（1990年頒布）以及《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》（2012年頒布）的相關(guān)規(guī)定。但時(shí)至今日，關(guān)于女性特殊保護(hù)的法律規(guī)定早已滯后，原本出于保護(hù)目的的立法如今反而成了阻礙女性就業(yè)、實(shí)現(xiàn)女性自我價(jià)值的絆腳石。

保護(hù)弱者及政策理由，是指出于保護(hù)的目的禁止女性從事一些所謂的危險(xiǎn)工作。長(zhǎng)期以來(lái)的男女分工制度，使得女性一直被視為弱于男性。女性由于社會(huì)和生理原因形成的不利地位，需要社會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)將其作為弱者加以保護(hù)。相應(yīng)地，爭(zhēng)取男女平等、推進(jìn)婦女與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，絕不僅僅是婦女的事情，而是政府的責(zé)任。糾正男女地位不平等，促進(jìn)社會(huì)性別與社會(huì)的全面協(xié)調(diào)穩(wěn)定發(fā)展，顯然已經(jīng)成為了國(guó)家的基本義務(wù)和責(zé)任。對(duì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)而言，舊的社會(huì)體制已經(jīng)打破，而新制度尚未完全建立，重塑社會(huì)對(duì)性別的認(rèn)識(shí)，改善女性的生存狀態(tài)，對(duì)推動(dòng)社會(huì)順利轉(zhuǎn)型，保障社會(huì)全面穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展具有至關(guān)重要的作用?！芭瞬皇翘焐模亲兂傻摹?，[9]社會(huì)曾經(jīng)給女性貼上的“弱者”標(biāo)簽，需要借助社會(huì)制度之力來(lái)?yè)崞讲⒔胰?。但女性的弱者地位只是暫時(shí)的，國(guó)家以及社會(huì)不能借保護(hù)之名，對(duì)女性采取永久性區(qū)別對(duì)待。自然的不平等可以歸咎于“上帝的不公”，但是人為的不平等就是一種“剝奪”。過(guò)度的保護(hù)同樣會(huì)形成另一種歧視，給予婦女歧視性待遇的做法是不公正的。

公共利益理由，主要是為了解決權(quán)利沖突問(wèn)題。就業(yè)招聘之所以需要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，是因?yàn)槌霈F(xiàn)了權(quán)利配置上的抵牾，或者說(shuō)經(jīng)營(yíng)收益權(quán)與社會(huì)公共利益之間的沖突、求職者平等就業(yè)權(quán)與公共利益之間的沖突等。在面對(duì)權(quán)利沖突和利益分配不平衡的情況下，作為社會(huì)法的勞動(dòng)法必然需要從社會(huì)整體出發(fā)，在確保恰當(dāng)比例正義之下，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化。當(dāng)個(gè)體權(quán)益或小團(tuán)體權(quán)益（企業(yè)權(quán)益）與社會(huì)整體利益相沖突時(shí)，在社群主義者看來(lái)任何個(gè)體或團(tuán)體都應(yīng)當(dāng)較少考慮小我，將整體社群利益作為自己的責(zé)任，社群和社會(huì)的利益才是法律原則和法律規(guī)則關(guān)注的焦點(diǎn)。但是，社會(huì)公益并不是唯一的“善”，個(gè)人的自由與本性同樣需要被尊重并予以保障。在個(gè)人與社會(huì)之間，“法律是一種與社會(huì)關(guān)聯(lián)著的人類(lèi)行為模式，同樣必須受制于那些規(guī)范著每個(gè)私人行為的公正法則。”[10]

顯然，不論私權(quán)保護(hù)，還是職業(yè)需求，亦或是公權(quán)優(yōu)先之理由都有其時(shí)代性和不周延性。關(guān)于就業(yè)性別歧視問(wèn)題的真正癥結(jié)并非歧視的定義，也非是否存在禁止歧視之例外，而是關(guān)于“合理差別對(duì)待”之“合理性”的具體判定。

三、基于性別的合理差別對(duì)待的判定標(biāo)準(zhǔn)

界定合理差別對(duì)待之“合理性”，殊非易事。既然承認(rèn)個(gè)體的差異性，合理的差別對(duì)待就要符合合理的差異，不同的情況需要有不同的標(biāo)準(zhǔn)?；谛詣e的合理差別對(duì)待，既要兼顧性別平等和性別差異，也要考慮不同人的職業(yè)能力、知識(shí)水平以及職業(yè)的客觀需求，還要考慮社會(huì)公共利益。就業(yè)領(lǐng)域中性別合理差別對(duì)待的判定標(biāo)準(zhǔn)，既不能過(guò)度保護(hù)勞動(dòng)者，對(duì)雇主提出過(guò)分的要求；也不能以損害勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)為代價(jià)。本文提出，探討的勞動(dòng)就業(yè)中的性別歧視，其判定標(biāo)準(zhǔn)可以從“同一平等——機(jī)會(huì)平等”標(biāo)準(zhǔn)、“差異平等——真實(shí)職業(yè)資格”標(biāo)準(zhǔn)、公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及排除標(biāo)準(zhǔn)等四方面進(jìn)行統(tǒng)籌考慮。

（一）同一平等——機(jī)會(huì)平等

同一平等的機(jī)會(huì)平等強(qiáng)調(diào)一種形式平等、起點(diǎn)平等，這意味著雇主在聘用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待不同性別群體。在就業(yè)市場(chǎng)的供需選擇中，由求職者自己決定是否參與應(yīng)聘該崗位，而不是由招聘單位直接規(guī)定性別條件，剝奪某類(lèi)群體的入職機(jī)會(huì)。一個(gè)完全競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，真正的差異性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在作出選擇之前，即在初始進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，不同人所具有的稟賦差異。[11]

勞動(dòng)就業(yè)中招聘啟事、簡(jiǎn)歷篩選以及面試過(guò)程都可能存在機(jī)會(huì)不平等，如企業(yè)招聘啟事中的性別要求、簡(jiǎn)歷篩選及面試中的性別偏好和特殊要求。招聘啟事中提出性別要求構(gòu)成歧視，這已為立法者和法院所承認(rèn)。簡(jiǎn)歷篩選及面試中的歧視，因其隱蔽性成為當(dāng)前反就業(yè)性別歧視討論的熱點(diǎn)，并且也基本被視為歧視。勞動(dòng)就業(yè)從勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)供需關(guān)系角度看，其本質(zhì)就是求職者和雇主相互間供需獲得滿(mǎn)足的關(guān)系。求職者“出售”勞動(dòng)力，雇主提供崗位、購(gòu)買(mǎi)勞動(dòng)力，若最終雙方達(dá)成一致，則勞動(dòng)者贏得崗位和工作，雇主獲得勞動(dòng)力。勞動(dòng)就業(yè)的簡(jiǎn)歷篩選和面試環(huán)節(jié)是雇主與勞動(dòng)者進(jìn)行信息交流、彼此相互了解的重要過(guò)程，若在此階段，勞動(dòng)者就因性別原因而被剝奪了平等的機(jī)會(huì)，那么供需雙方將無(wú)法獲得充分信息實(shí)現(xiàn)相互了解。雙方所掌握信息的不充分和不對(duì)稱(chēng)是導(dǎo)致歧視的主要原因。

平等地爭(zhēng)取公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，是個(gè)人追求并實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等的起點(diǎn)。在一個(gè)分配系統(tǒng)并不十分完善的社會(huì)，再加上每個(gè)人在生理、能力、社會(huì)地位等方面的差異性，機(jī)會(huì)平等是每個(gè)人改善自身不良處境的重要途徑。就業(yè)機(jī)會(huì)不公，尤其是聘用時(shí)的機(jī)會(huì)不公，必將導(dǎo)致社會(huì)沖突問(wèn)題愈演愈烈。

（二）差異平等——職業(yè)需求標(biāo)準(zhǔn)

機(jī)會(huì)平等主張聘用過(guò)程平等，真實(shí)職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)聘用結(jié)果平等。差異平等要求考慮男女兩性的差異，考慮具體職業(yè)崗位的不同需求，進(jìn)行具體問(wèn)題具體分析、不同情況不同對(duì)待。具體而言，職業(yè)需求標(biāo)準(zhǔn)包括專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)和生理性標(biāo)準(zhǔn)兩點(diǎn)：

1.專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)

專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)又稱(chēng)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，指用人單位根據(jù)具體的崗位、職業(yè)之需，對(duì)求職者提出技術(shù)限制，不符合標(biāo)準(zhǔn)者可能較差或無(wú)法正常、順利完成工作。專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是一般專(zhuān)業(yè)要求，或稱(chēng)絕對(duì)的專(zhuān)業(yè)要求，即某些職業(yè)對(duì)專(zhuān)業(yè)技能或職業(yè)資格具有嚴(yán)格的要求，但無(wú)需考慮性別等其他因素。如會(huì)計(jì)師、律師等。另一類(lèi)是相對(duì)的專(zhuān)業(yè)要求，或稱(chēng)為特殊的專(zhuān)業(yè)性要求，指某些職業(yè)或崗位不僅對(duì)職業(yè)技能或資格具有要求，而且還需要考慮性別因素，性別的不同可能影響工作完成的質(zhì)量。就第一類(lèi)情形而言，只要滿(mǎn)足職業(yè)所需的專(zhuān)業(yè)技能或資格要求就不得因性別等其他原因加以區(qū)別對(duì)待，否則就構(gòu)成就業(yè)性別歧視。

后一類(lèi)情形則較為復(fù)雜，關(guān)于性別的要求是否合理可以從“重要的”“決定性的”角度進(jìn)行考慮。首先，“重要性”或“決定性”應(yīng)當(dāng)從廣義上來(lái)理解。某項(xiàng)工作，在具有相同技能或資格的前提下，任一性別群體都能夠順利完成，只是就最終完成質(zhì)量以及崗位設(shè)置目的而言，某種性別群體較另一性別群體完成得較差或者與預(yù)期目標(biāo)不符或相差較遠(yuǎn)。如德國(guó)萊茵蘭（Rheinland）州勞動(dòng)法院2008年審理的一起性別歧視案件[6]：一家寄宿學(xué)校女生部招聘生活和業(yè)余愛(ài)好輔導(dǎo)員，一名持有相關(guān)證件的男性應(yīng)聘者應(yīng)招卻未被錄用。原因是該工作需要值夜班，管理7～13年級(jí)、年齡在13～19歲之間的女性學(xué)生，故校方認(rèn)為男性不適合該崗位。該男性求職者主張自己受到了性別歧視，他認(rèn)為自身各方面條件都符合作為輔導(dǎo)員的要求，指出值夜班并不是生活和業(yè)余愛(ài)好輔導(dǎo)員的主要工作職責(zé)。法院沒(méi)有支持他的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)性別的要求是該崗位的“重要性”條件，對(duì)工作質(zhì)量完成的好壞具有“決定性”影響。男性輔導(dǎo)員在女學(xué)生宿舍值夜班必然會(huì)感到不便，從而放松監(jiān)管，不能很好地做好監(jiān)管工作。因此判定學(xué)校做法不構(gòu)成性別歧視。

其次，“重要性”或“決定性”影響必須是針對(duì)全部工作或者是核心工作內(nèi)容而言。這是一個(gè)量的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的考量。量的標(biāo)準(zhǔn)是指在性別歧視案件中，如果求職者或勞動(dòng)者不符合性別要求，可能無(wú)法正常開(kāi)展的工作占據(jù)全部工作內(nèi)容的絕大部分。符合上述情況的性別要求就可以視為“重要性的”或“決定性的”條件。例如男性監(jiān)獄招聘男性管理者。對(duì)監(jiān)獄管理者而言，其主要的、重要的工作是監(jiān)管犯人，防止犯人出逃，而女性管理者可能由于身體素質(zhì)原因無(wú)法很好地完成工作，不僅可能危害自身安全，甚至可能導(dǎo)致犯罪分子越獄，危及社會(huì)其他人員的人身安全。就這類(lèi)崗位招聘而言，性別因素便具有“重要的”“決定性的”影響，因此提出性別要求并不構(gòu)成性別歧視。

質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)要求考慮職業(yè)設(shè)立的宗旨。同樣是前面提及的寄宿學(xué)校招聘輔導(dǎo)員案，男性求職者在上訴中提出，夜間值班不過(guò)是輔導(dǎo)員工作的一小部分，且不是工作的主要內(nèi)容，學(xué)校不應(yīng)將此作為重要考慮。法院未支持上訴，理由是認(rèn)為崗位工作重要性的判斷還要根據(jù)雇主設(shè)定崗位的初衷。本案中學(xué)校原本打算安排4名女性輔導(dǎo)員輪流值夜班，每人一周，一個(gè)月為一周期，雖然每個(gè)人值班的時(shí)間不長(zhǎng)，但是值夜班工作內(nèi)容涉及監(jiān)督女生正常作息，必然會(huì)與學(xué)生親密接觸，男性定有不便，并且這也是該學(xué)校的辦學(xué)特色。因此，上訴法院同樣認(rèn)定學(xué)校行為不構(gòu)成性別歧視。

2.生理性標(biāo)準(zhǔn)

生理性標(biāo)準(zhǔn)是指某些工作必須且只能由某種性別群體完成，這是人力無(wú)法改變和選擇的客觀性標(biāo)準(zhǔn)。生理性標(biāo)準(zhǔn)通常表現(xiàn)為兩類(lèi)情形，一類(lèi)是絕對(duì)的生理性別要求，某些職業(yè)必須且只能由某種性別從事。如奶媽職業(yè)必須由女性擔(dān)任，因?yàn)橹挥信圆拍芊置谌橹荒信輪T的特定性別要求，雖然就演員職業(yè)而言，在性別上可以反串表演，但是從效果角度考慮，本性出演必然能夠取得更佳效果（這里排除做變性手術(shù)的情形）。另一類(lèi)由職業(yè)特色所決定。如男性主題或者女性主題的場(chǎng)所，例如女廁所清潔員。這雖然不是具體工作內(nèi)容需要，但因職業(yè)的特殊性必須對(duì)性別提出特殊要求。諸如此類(lèi)的職業(yè)，對(duì)求職者的性別提出專(zhuān)門(mén)的要求可以不視為歧視。

需注意的是，有些職業(yè)的性別要求看似符合生理性標(biāo)準(zhǔn)，但仔細(xì)辨別卻有云泥之別，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了性別歧視。如搬運(yùn)工職業(yè)，一般要求員工須具備強(qiáng)悍的身體素質(zhì)，具有較大的身體力量，能夠搬動(dòng)重物，雇主招聘時(shí)就可能拒絕錄用女性；反之，如服務(wù)類(lèi)工作，要求員工細(xì)心體貼，能夠照顧人，則男性求職者可能被拒絕錄用。雇主若僅僅因此對(duì)不同性別加以區(qū)別對(duì)待便構(gòu)成性別歧視。在Weeks v. Southern Bell Telephone &Telegraph Co.[12]一案中，被告公司拒絕雇傭女性擔(dān)任轉(zhuǎn)轍工（switchman），理由是該崗位的工作多數(shù)情況需要搬運(yùn)或舉起較重的物品，女性員工恐怕不適合。美國(guó)第五巡回法院認(rèn)為，只有群體中所有人或者幾乎所有人都無(wú)法安全且有效地完成工作的本質(zhì)部分，該理由才能獲得“真實(shí)職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)”的支持，否則，所有應(yīng)聘者都有必要進(jìn)行個(gè)體測(cè)試，決定是否能夠勝任該工作。因此，法院判定被告公司性別歧視成立。

（三）公共利益——第三方利益標(biāo)準(zhǔn)

公共利益標(biāo)準(zhǔn)是指為了第三方利益或者公共利益，而必須采取的區(qū)別對(duì)待。該標(biāo)準(zhǔn)的適用必須同時(shí)符合兩點(diǎn)要求：第一，如果不采取區(qū)別對(duì)待，將對(duì)第三方或公共利益造成巨大的、難以補(bǔ)救的損害；第二，無(wú)法通過(guò)逐一測(cè)試證明所有某種性別群體皆不適合該職業(yè)，而只能采取統(tǒng)計(jì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)——將群體的基本特征視為整個(gè)群體所有個(gè)體的特征。上文所例舉的男犯監(jiān)獄拒招女性管理者同樣可以適用該標(biāo)準(zhǔn)。在這類(lèi)招聘中，拒絕聘用女性更主要的原因是為了維護(hù)社會(huì)安全，保障公共利益及其他不確定的第三方利益。一種支持歧視的觀點(diǎn)認(rèn)為，在只關(guān)押男性犯罪分子的監(jiān)獄或看守機(jī)構(gòu)中，女性管理者被性侵幾率和可能性較大，這對(duì)女性管理者而言（如果聘用的話）勢(shì)必是一個(gè)潛在的巨大威脅，并且這種危害一旦發(fā)生，對(duì)個(gè)人而言會(huì)造成身心難以彌補(bǔ)的巨大創(chuàng)傷。但法院認(rèn)為該理由并不成立，因?yàn)槿绻麅H僅為了女性人身安全而拒絕錄用這一理由成立的話，那么在其他職業(yè)招聘中就可以以安全、衛(wèi)生、體質(zhì)弱等其他同性質(zhì)理由對(duì)女性加以歧視，女性在就業(yè)領(lǐng)域所可能面臨的歧視會(huì)愈加嚴(yán)重。此外，監(jiān)獄或看守機(jī)構(gòu)，以及女性管理者本身可以通過(guò)加強(qiáng)安保和防范措施來(lái)避免危害行為的發(fā)生，故而該理由也不能成立。因此在該類(lèi)招聘中，真正支持拒絕招錄女性的理由是：女性管理者因生理能力原因可能難以控制男性犯罪分子，一旦犯罪分子越獄成功失去控制，對(duì)第三方或公共利益及公共安全可能造成無(wú)法預(yù)計(jì)的破壞。

美國(guó)法院曾審理過(guò)類(lèi)似案件，如Dothard v. Rawlinson， 433 U.S. 321， 97 S. CT. 2720，53 L.Ed.2d 786 （1977）。同樣的，航空公司出于保護(hù)第三方乘客安全的目的考慮，拒絕錄用懷孕空姐也不構(gòu)成性別歧視。

美國(guó)法院曾判決航空公司讓?xiě)言星?個(gè)月之內(nèi)的飛行助理員停職并不構(gòu)成性別歧視，目的是為了乘坐飛機(jī)乘客的安全考慮。See Harriss v. Pan American World Airways， Inc.， 649 F.2d 670 （C.A.9 1980）。

公共利益還可以擴(kuò)大理解為公共道德，即龐德所謂的追求公共道德的社會(huì)利益。[13]這里所指的公共道德是一個(gè)針對(duì)社會(huì)整體利益來(lái)說(shuō)的概念，是指社會(huì)整體的道德風(fēng)尚，必須與個(gè)人隱私相區(qū)分。隱私與公共道德最大的區(qū)別就在社會(huì)公共道德不僅可能影響到個(gè)人，甚至可能對(duì)整個(gè)社會(huì)的倫理道德價(jià)值造成巨大影響和破壞。美國(guó)第九巡回法庭曾就女犯監(jiān)獄拒招男性管理者做出過(guò)判決，即Robino v. Iranon[14]案。法院指出，監(jiān)管員招聘僅限于女性的招聘條件之所以不構(gòu)成性別歧視，并不是因?yàn)榕冈谌鐜蜚逶r(shí)會(huì)感到羞恥，必須由女性進(jìn)行監(jiān)管，而是出于安全、教化及道德的考慮。監(jiān)獄的一項(xiàng)調(diào)查顯示，在男性管理員監(jiān)管的女犯監(jiān)獄中，女犯遭受性侵以及身體傷害的比例極高，因此公共安全是法院認(rèn)定監(jiān)獄拒不錄用男性不構(gòu)成歧視的主要理由。

在公共利益標(biāo)準(zhǔn)下，性別因素并不是職業(yè)需求之直接要求，但是不同性別對(duì)職業(yè)可能造成的影響已然超越了職業(yè)內(nèi)容本身的重要性，因此職業(yè)需求必須為公共利益讓步。

（四）排除標(biāo)準(zhǔn)

排除標(biāo)準(zhǔn)是指家長(zhǎng)主義，即雇主不得以家長(zhǎng)式保護(hù)為由，在就業(yè)聘用中對(duì)不同的性別進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。典型的如懷孕-哺乳保護(hù)，即拒絕招錄懷孕哺乳期婦女以及入職后可能生育的婦女，從事某些不受性別影響、也不涉及公共利益或第三方利益的職業(yè)。這類(lèi)案件中，之所以排除家長(zhǎng)式保護(hù)作為差別對(duì)待的合理理由，是因?yàn)殡m然照顧、保護(hù)胎兒和幼兒是每個(gè)（準(zhǔn)）父母的義務(wù)，并且國(guó)家及相關(guān)工作單位也應(yīng)當(dāng)盡量幫助他們。但是，國(guó)家及相關(guān)單位卻不能就此代替（準(zhǔn)）父母做決定，剝奪他們——主要是母親——的工作權(quán)利。另外，對(duì)于那些應(yīng)聘時(shí)并未生育的具有生育能力者，盡管從觀念上看生兒育女、操持家務(wù)是她們的天職[15]，但是并不是所有的女性都希望成為母親，也不是所有具有生育能力者必然能夠成為母親，其中涉及許多其他的變量因素。例如在鉛工業(yè)等相關(guān)職業(yè)中，雇主會(huì)主張女性若長(zhǎng)期與鉛類(lèi)化學(xué)物品接觸可能對(duì)身體以及生育能力造成危害，甚至引起難孕、不孕，因此拒絕錄用女性。但這種假設(shè)并沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)性的依據(jù)，即便存在某些危害，隨著科技的發(fā)展亦可采取有效隔離保護(hù)措施避免意外發(fā)生。再者，如果此類(lèi)化學(xué)物品確實(shí)會(huì)影響人體的身體健康，那么對(duì)男性的危害必然也不可避免。如此，除非機(jī)器人，否則將無(wú)人適合從事此類(lèi)作業(yè)。當(dāng)然，排除家長(zhǎng)保護(hù)主義作為區(qū)別對(duì)待的理由，不過(guò)是對(duì)企業(yè)、雇主任意以性別限制某些群體就業(yè)權(quán)的禁止，并不意味著企業(yè)、雇主就可以因此不顧職員安危、隨意剝削勞動(dòng)者。

四、結(jié)語(yǔ)

性別歧視伴隨著人們的生活始終存在，因?yàn)橛胁町惖牡胤奖厝挥胁顒e對(duì)待，而人們總是有理由為自己對(duì)他人的區(qū)別對(duì)待行為進(jìn)行辯護(hù)。生理差異、性情特征、體能強(qiáng)弱、顧客偏好、家長(zhǎng)保護(hù)、經(jīng)營(yíng)收益、職業(yè)需要、公共利益等理由，是就業(yè)領(lǐng)域中性別歧視的常用說(shuō)辭?？v覽各國(guó)立法，法律既對(duì)禁止性別歧視作出了規(guī)定，同時(shí)也規(guī)定了允許存在具有合理且充分理由的差別對(duì)待。機(jī)會(huì)平等、職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)、生理標(biāo)準(zhǔn)、公共利益——第三方利益標(biāo)準(zhǔn)以及排除性標(biāo)準(zhǔn)，可以成為界定基于性別的合理差別對(duì)待的參考標(biāo)準(zhǔn)。但就業(yè)問(wèn)題的復(fù)雜性，決定了對(duì)差別對(duì)待合理性標(biāo)準(zhǔn)的探索永無(wú)止境，杜絕就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視也就任重而道遠(yuǎn)。

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[3]轉(zhuǎn)引自李薇薇：《歧視與尊嚴(yán)：加拿大禁止歧視司法實(shí)踐的發(fā)展》，載周偉編：《禁止就業(yè)歧視的法律制度與中國(guó)實(shí)踐》，法律出版社2008年版，第1頁(yè)。

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[14]See Robino v. Iranon， 145 F.3d 1109（9th Cir. 1998）.

[15]李銀河：《婦女：最漫長(zhǎng)的革命》，中國(guó)婦女出版社2007年版，第12頁(yè)。

Gender Discrimination and Reasonable Differential Treatment in Employment

CHEN Linlin， LAN Tingting

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）

Abstract： The fundamental principal of the prohibition of gender discrimination is equality， but it does not mean that two things are absolutely the same. Some reasonable differences are allowed in the equal employment. As a result， it is necessary to set up some judgment standards. Based on the legal analysis of both formal equality and essential equality， the following standards can be taken into consideration， such as the equality of opportunity， bona fide occupational qualifications or genuine occupational qualifications， gender requirements， public security purposes and so on， apart from the principles of paternal authority.

Key words：labor employment； gender discrimination； equal employment； reasonable differential treatment； judgment standards

（責(zé)任編輯劉永?。?/p>