南方周末評論員 陳斌

聽起來像天方夜譚。日前，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)法院判決：李某因無證無照大量非法收購玉米觸犯非法經(jīng)營罪，被判一緩二。其“犯罪情節(jié)”是“2014年11月至2015年3月間，李某在未經(jīng)糧食部門許可及工商行政機關(guān)核準的情況下，從周邊農(nóng)戶手中非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額達到21萬余元”。從農(nóng)戶手中收購玉米再賣給糧庫，也觸犯刑律？

根據(jù)國務(wù)院2004年《糧食流通管理條例》第9條，想從事糧食收購的，必須從辦理工商登記的部門同級的糧食行政管理部門獲得許可。這個條例2016年2月修訂過，簡化了對糧食收購者在工商部門辦理登記的要求，呼應(yīng)了“簡政放權(quán)”的大勢，但第9條仍原封不動保留下來了。違反了這一條，就有可能觸犯刑法225條“非法經(jīng)營罪”。

非法經(jīng)營罪的第一種類型就是：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。從成文法的角度，上述案件的法理邏輯就這樣簡單。但為什么網(wǎng)上對此案有那么多調(diào)侃與異議？是網(wǎng)民太民粹，抑或折射了制定法與民眾內(nèi)心之法或自然法之間的某種張力？

有些法律是符合民眾內(nèi)心的“法感情”的，如強奸殺人被受大刑，這是制定法與自然法符合的情形。有些制定法與民眾的“法感情”是有沖突的，就要細加辨析了，可能是自然法意義上的惡法，也可能是反直覺的良法。

具體到非法經(jīng)營罪，可別想當然地以為管的是黃賭毒，那些有其他罪名管著呢。非法經(jīng)營罪管的基本是沒有行業(yè)準入牌照的經(jīng)營行為。有這一條為后盾，行業(yè)準入牌照制度才能建立得起來，牌照才會值錢，產(chǎn)生“壟斷租金”。

上述案件可能的經(jīng)濟學(xué)解釋是：假設(shè)別的糧食收購商都是有糧食行政部門頒發(fā)的準入牌照的，并且牌照頒發(fā)的數(shù)量是受限的，遠遠低于自由競爭之下的商家數(shù)量，那這個牌照就有租金了；這樣的話，如果聽任李某無準入牌照的經(jīng)營行為，就會鼓勵更多的人效仿，牌照價值就會歸零。為了防止牌照價值歸零，既得利益者必然會行動起來。

其實，如果要以非法經(jīng)營罪入罪的話，首當其沖的應(yīng)該是滴滴吧。共享經(jīng)濟有兩種典型創(chuàng)新，一種是Uber與效仿者滴滴，地球人與中國人基本都知道；一種是airbnb，把家中多余的房間與床位通過平臺出租出去。放在一起看，不難發(fā)現(xiàn)一個問題，幾乎沒有聽說酒店旅舍經(jīng)營者與監(jiān)管者要剿殺airbnb的，但在全世界與中國，出租車行業(yè)與監(jiān)管者要禁止Uber與滴滴的呼聲一直不小，原因何在？

這是因為，酒店旅舍行業(yè)，行業(yè)準入門檻很低，接近于自由競爭，所以準入牌照幾乎沒有租金。面對新的競爭者入場，酒店旅舍經(jīng)營者也就沒有動力向監(jiān)管部門施加壓力，以維護基本不值錢的準入牌照。行業(yè)監(jiān)管者也沒有動力嚴格執(zhí)法，對無準入牌照的嚴加打壓。

出租車行業(yè)，正好相反。全球除了少數(shù)城市是放開經(jīng)營牌照的，絕大多數(shù)城市搞的都是經(jīng)營牌照數(shù)量管制，使得牌照頒發(fā)的數(shù)量遠低于自由競爭之下的出租車數(shù)量。這樣，每張出租車經(jīng)營牌照就值很多的錢。Uber與滴滴加入競爭，令廣義的出租車數(shù)量迅速向自由競爭之下的數(shù)量接近，大幅度削減了持牌出租車的租金。所以必然遭到出租車行業(yè)的一致反對，他們有強烈的動機要求監(jiān)管者打擊“非法運營”。而監(jiān)管者的部門利益也受到自由競爭的沖擊，本身也有強烈的動機維護部門既得利益，維護權(quán)力的經(jīng)濟價值。

所以要論非法經(jīng)營，airbnb與Uber、滴滴平臺下的服務(wù)供給者及平臺本身都有“非法經(jīng)營”的嫌疑，一個好整以暇，一個險中求生，只不過是因為它們進入的行業(yè)市場競爭環(huán)境不一樣、監(jiān)管環(huán)境不一樣。要沖擊行業(yè)舊玩家與監(jiān)管者兩個既得利益的創(chuàng)新，面臨的政策風(fēng)險更大，如果沒有一定的輿論及高層對創(chuàng)新的背書，分分鐘可能被“非法經(jīng)營”了。

可見，從經(jīng)濟學(xué)邏輯來看，玉米收購與Uber面臨的問題是同構(gòu)的。因為Uber是新經(jīng)濟，也讓普通人享受更便利的交通，所以贏得了輿論。玉米收購看起來太舊太老土，但也一樣需要輿論的支持與同情，這是改變不合理監(jiān)管的重要推力。

對于監(jiān)管或行政許可，并不是說一概不需要。設(shè)立監(jiān)管或行政許可總是能找到一些正當理由的，例如要控制某些風(fēng)險，所以對經(jīng)營者的資質(zhì)要有某種標準。如何確認一種監(jiān)管是必要的？其一，如果監(jiān)管帶來的新的風(fēng)險與社會成本+監(jiān)管施加給監(jiān)管者與經(jīng)營者的直接成本<監(jiān)管要避免的某些風(fēng)險，那這種監(jiān)管就是有必要的，否則就是不合理監(jiān)管。

其二，從市場參與者的數(shù)量來看，如果行業(yè)準入管制只是令經(jīng)營者數(shù)量比自由競爭之下稍低，準入管制幾乎沒有市場價值，原有的市場參與者與監(jiān)管者都沒有形成既得利益，這種監(jiān)管就是合理的，否則就是市場效率的破壞者。

所謂簡政放權(quán)與減少行政審批改革，就是要取消不符合上述兩個標準的不合理監(jiān)管，讓市場恢復(fù)其應(yīng)有的生機與活力，調(diào)動所有人、所有企業(yè)創(chuàng)造財富的積極性。