岳麗霞中國中鐵航空港建設集團有限公司　北京　100093

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淺論我國房地產預售法律制度的完善

岳麗霞
中國中鐵航空港建設集團有限公司北京100093

【摘要】在過去二十余年，商品房預售極大地繁榮了我國的市場經濟。然而，由于相關法律制度不健全，導致對商品房預售監(jiān)管存在一定程度的缺失，部分不法開發(fā)商利用漏洞，破壞了房地產市場正常交易秩序和金融市場的穩(wěn)定運行，損害了廣大預購人和一些銀行的合法權益。為此，不少學者呼吁取消商品房預售制度，筆者認為，商品房預售出現問題，原因不在預售本身，而是我國商品房預售法律制度不夠完善，沒有形成對購房人的有效保護機制，使不良開發(fā)商有機可乘。因此，當前應該著重力量研究如何完善我國的商品房預售法律制度。在翻閱大量有關商品房預售文獻的基礎上，筆者認為我國現在應從完善預告登記制度、完善對房地產開發(fā)企業(yè)監(jiān)管制度、完善對商品房預售款監(jiān)管制度等方面完善我國房地產預售法律制度。

【關鍵詞】商品房預售預告登記；資金監(jiān)管；物權

一、商品房預售制度概述

（一）商品房預售的概念及意義

商品房預售指“房地產開發(fā)經營單位將建設中的商品房預先出售給承購人由承購人根據預售合同支付房款并在房屋竣工驗收合格后取得房屋所有權的房屋買賣形式”。商品房的預售方式首創(chuàng)于香港， 1953年香港的住房嚴重不足，住房需求量大?；粲|先生在這樣的背景之下成立了立信置業(yè)有限公司，提出了“預售樓花”的住房銷售方式，改變了傳統(tǒng)的現樓銷售方式，并且提倡采用分期付款的方式。隨后，這種銷售方式被紛紛效仿，成為了香港住房銷售行業(yè)的一大經營特色，由此，香港的房地產行業(yè)得到了蓬勃的發(fā)展?！邦A售樓花”的住房銷售方式也傳入到我國內地，并得到了廣泛應用。隨著我國社會經濟的發(fā)展和住房市場化的改革，商品房預售的形式已經成為商品房買賣中重要的形式。在過去二十余年里，商品房預售為我國的房地產開發(fā)企業(yè)籌措了大量建設資金，減輕了預購人的購房壓力，增加了銀行的貸款收入，活躍了房地產市場，極大程度地繁榮了我國的市場經濟。一方面，開發(fā)商通過商品房預售可在工程建設過程中得到部分建設資金，加快資金回籠，推動商品房建設。商品房提前銷售還可避免竣工后市場行情下跌的風險。另一方面，對購房者而言，商品房從預售“樓花”到工程竣工還有較長一段時間，在此期間房屋價格波動所產生的差價帶來的風險收益使房屋買受人愿意進入商品房預售交易中。對于整個房地產市場而言，商品房預售制度有利于房地產市場的發(fā)展，故各國對于商品房預售制度一般都予以肯定。

（二）商品房預售相關法律法規(guī)

商品房預售的交易方式和標的物不同于一般的買賣合同，在合同簽訂時，作為交易標的物的房屋尚在建設中，在建設項目竣工并經驗收合格，開發(fā)商交付房屋并協(xié)助買受人辦理所有權登記后，標的物的所有權才發(fā)生轉移。簽訂商品房預售合同后，預購人并未實際獲得房屋所有權，只獲得對預售房屋的期待權，作為合同標的物的房屋并未建成。相比于現房購買者，預售房購買者承受的風險較大。因此，預售房銷售具有較強的國家干預性，為保護預購中購房者的利益，國家對商品房預售行為進行嚴格的限制。在《物權法》頒布前，我國規(guī)范商品房預售合同登記的法律主要是《城市房地產管理法》，大部分都是國務院等行政系統(tǒng)制定的管理辦法或條例，如《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定:“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！钡?3條規(guī)定:“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售，補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款以下的罰款?！薄冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》第27條第二款規(guī)定:“房地產開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案。”且不說效力等級的問題，這些為數不多的管理辦法條例只規(guī)定了商品房預售備案制度，“我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力?！薄段餀喾ā肥状螐姆缮厦鞔_了預告登記制度，第20條規(guī)定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！笨梢?，商品房預售合同簽訂時，合同標的即商品房正在建設中，購買者不能立即通過交付實現所有權，但這種可期待的物權依然受物權法保護，因為簽訂商品房預售合同的最終目的是獲得該商品房的所有權。為了確定預告登記的效力，3月1日實施的最高法關于<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定，未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照《物權法》第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權效力。

二、我國商品房預售制度的現狀及不足

商品房預售制度雖然對房地產業(yè)發(fā)展起到了重要推動作用，加速了房產流轉，但同時也引發(fā)了諸多糾紛。近年來商品房預售的問題主要集中在:（1）由于商品房預售條件過于寬松，房地產開發(fā)企業(yè)入市門檻低，加之預售監(jiān)管制度不完備，在預售過程中出現很多糾紛。有的房地產企業(yè)拿到預付款后卷款而逃或把預付款用于開發(fā)其他樓盤，造成預售樓盤建設資金匱乏，停工、延期等問題層出，甚至造成樓盤爛尾。交房期限屆滿時，根本無法交房或交付的房屋不能滿足使用要求，導致預購人不能實現買房目的，更為嚴重的是，預購款也不能追回。（2）金融風險與日俱增。房地產預售能夠為房地產開發(fā)商及時輸送資金，降低其建造成本，放大對房地產的貨幣支持，預售款在開發(fā)商融資中占很大比例，而很多購房者的預付款來自銀行貸款，最終結果是通過商品房預售將房地產開發(fā)的風險合法轉移給了購房人和銀行，我國房地產企業(yè)嚴重依賴借貸資金，其行業(yè)經營風險日益加劇。如市場上出現的虛假按揭，這些風險最終將轉嫁到銀行身上。（3）開發(fā)商和消費者之間信息嚴重不對稱，給部分開發(fā)商留下侵害消費者權益的空子。目前我國房地產中介機構的業(yè)務比較單一，大多還停留在純代理層面，能夠為消費者提供對開發(fā)商所開發(fā)項目的質量監(jiān)督、鑒定等業(yè)務的認證機構較少。而房地產業(yè)是一個專業(yè)性較強的產業(yè)，且存在大量的隱蔽工程，消費者處于信息弱勢地位，從事經濟活動的開發(fā)商會在最大限度地增進自身效用的同時作出不利于消費者的行為，而預售制度加劇了這一現象。由于房屋預售行為與房屋實際交付行為之間存在一定的時間差，直接加大了消費者所面臨的房屋質量、建筑及面積計量、虛假宣傳、規(guī)劃變更、合同定金、產權、延期等方面的風險。

鑒于商品房預售制度中出現的種種弊端，取消商品房預售制度的呼聲也是一浪高過一浪，中國人民銀行在《2004中國房地產金融報告》中表示:“很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度，目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力，因此可以考慮取消，改期房銷售為現房銷售。”但同時很多業(yè)內人士表示，商品房預售制度本身是房地產市場化的一個趨勢，不應以行政手段取消，目前我國的房地產事業(yè)尚不成熟，如果貿然取消會對開發(fā)商融資以及整個房地產市場的發(fā)展造成不小的沖擊，加劇房地產市場的不穩(wěn)定。筆者認為，商品房預售出現問題，原因不在預售本身，而是我國商品房預售法律制度不夠完善，沒有對購房人形成有效保護機制，使不良開發(fā)商有機可乘。因此，當前應該著重力量研究如何完善我國的商品房預售法律制度。

三、對完善我國商品房預售法律制度的建議

如前所述，商品房預售制度雖然帶來了諸多問題，但不能因此就否定預售制度本身存在的合理性。我國目前商品房市場發(fā)展本身就存在不少問題，發(fā)展并不健全，對預售制度如果處理不當，不但解決不了現在已經存在的問題，還會引發(fā)新問題，引起房地產市場的波動和畸形發(fā)展。因此，筆者著重從以下三方面提出建議旨在完善我國商品房預售法律制度。

（一）完善預告登記制度。雖然我國《物權法》確立了房屋等不動產買賣預告登記制度，明確了在建商品房的物權效力，《物權法》解釋（一）又確定了預告登記的效力，但這些規(guī)定過于原則，可操作性不強。筆者認為可以進一步完善預告登記制度：即明確預告登記請求權的權利基礎。目前我國僅規(guī)定當事人“按照約定可以向登記機構申請預告登記”，即預告登記僅限于當事人達成合意的情形，一旦開發(fā)商不同意預告登記，購房者不能強制登記，《物權法》中預告登記的規(guī)定就不能保護購房者。筆者認為，我們可以規(guī)定預告登記的法定情形，如在法律中明確規(guī)定預購人單獨申請預告登記或登記機關主動預告登記的情形。這樣既可保護預告登記權利人的利益，也可維護交易秩序。

（二）完善對房地產開發(fā)企業(yè)監(jiān)管制度。職能部門對房地產開發(fā)企業(yè)的監(jiān)管不能局限于開發(fā)過程中和開發(fā)后，相關問題的預警還應前置。要建立一個健全的房地產行業(yè)監(jiān)管體系，從開發(fā)商的企業(yè)資質、資金構成、開發(fā)進度、施工規(guī)范程度、建設質量和銷售監(jiān)管等環(huán)節(jié)下手，把脈房地產開發(fā)全過程，發(fā)現問題及時預警、規(guī)避風險。另外，對開發(fā)商的監(jiān)管還體現在預售廣告的審查上，我國現行法律未將預售廣告納入預售許可的審查范圍?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第9條規(guī)定了預售廣告必須標明商品房預售許可證的批準文號，該規(guī)定不能有效地規(guī)范開發(fā)商的預售宣傳。由于在期房銷售過程中，銷售的不是現房，開發(fā)商和預購人掌握的信息極不對稱，預購人了解預購房的途徑主要是預售廣告。因此，要加大對預售廣告的許可審查力度，嚴厲打擊虛假宣傳等行為。

（三）完善對商品房預售款監(jiān)管制度。為了保障商品房預購人的合法權益，必須將預售款監(jiān)管制度明確化，使之可操作性強，效率高，即對監(jiān)管機構、監(jiān)管方式、法律責任作出具體規(guī)定。

（一）關于監(jiān)管機構，應明確規(guī)定開發(fā)商預告登記的登記部門作為監(jiān)管主體，開發(fā)商在房地產項目所在地的開戶銀行作為協(xié)助監(jiān)管人。防止開發(fā)商攜款潛逃或將預售款用于揮霍等損害預購人利益的行為。

（二）明確規(guī)定預售款只能用于工程建設。由開發(fā)商登記部門監(jiān)管的商品房預售款，只能用于該項目建設、工程材料、建筑設備和工程款支付及有關稅費，不得挪作他用。開發(fā)商同時開發(fā)多個房地產項目的，應分別設立賬戶，專款專用。

（三）明確違反專款專用的法律責任。開發(fā)商違反法律規(guī)定，將預售款挪作他用給預購人造成損失的，除依法承擔賠償責任外，還應由相關監(jiān)管部門給予吊銷許可證或限制入市等處罰；監(jiān)管銀行未盡到協(xié)助監(jiān)管義務的，視情節(jié)給予通報或與開發(fā)商承擔連帶責任等。

我國商品房預售法律制度在建立之初是適應當時商品房市場發(fā)展需要的，商品房預售作為商品房銷售的主要方式得到了廣泛應用。但隨著我國在基礎設施領域擴大投資及城市化進程加快，房地產市場得到了迅猛發(fā)展，在實踐中也出現了很多問題。筆者認為，我們不應就此否定房地產預售制度本身的合理性，我們目前工作的重點是完善這一制度而不是取消它。筆者從完善預告登記制度，完善對房地產開發(fā)企業(yè)監(jiān)管制度，完善對商品房預售款監(jiān)管制度等方面提出建議以期完善我國的房地產預售法律制度。

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