張文亮

摘要：

臨時救濟(jì)已成為民商事糾紛解決中的重要機(jī)制。隨著民商事糾紛的日趨繁復(fù)，該機(jī)制的架構(gòu)亦趨復(fù)雜，其中，第三人的地位和作用愈發(fā)凸顯和關(guān)鍵。在臨時救濟(jì)的適用中，第三人的作用主要體現(xiàn)在臨時救濟(jì)裁定的作出階段與臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行過程之中。具體來說，第三人可成為臨時救濟(jì)裁定中的義務(wù)承擔(dān)者;在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中，第三人在一定條件下可成為法院臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行對象和執(zhí)行義務(wù)的負(fù)擔(dān)者，以及可予借助的重要協(xié)助力量和參與實(shí)施者。無論如何，第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中扮演的僅僅是必不可少的輔助性角色，且其對臨時救濟(jì)所負(fù)擔(dān)之義務(wù)的違反可引致法律上的諸種責(zé)任。對第三人權(quán)利的保障是臨時救濟(jì)機(jī)制合理架構(gòu)的題中之義，我國法律就此提供的異議救濟(jì)程序、審判監(jiān)督程序和損害賠償程序等都是實(shí)現(xiàn)該保障的重要措施。架構(gòu)臨時救濟(jì)機(jī)制是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，第三人是該系統(tǒng)工程中的關(guān)鍵性支點(diǎn)。我國法律應(yīng)從宏觀視角恰當(dāng)?shù)囟ㄎ坏谌嗽诖龠M(jìn)臨時救濟(jì)適用中的地位和作用。

關(guān)鍵詞：臨時救濟(jì);保全;第三人

中圖分類號：

DF72

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.15

一、引論：臨時救濟(jì)機(jī)制的價值凸顯與第三人

在當(dāng)前民商事糾紛解決的過程之中，臨時救濟(jì)機(jī)制的地位越來越重要，其作用越來越顯著。我國最高人民法院明確要求各地法院在立案和審判階段，應(yīng)通過法律釋明向當(dāng)事人提示訴訟和執(zhí)行風(fēng)險，強(qiáng)化當(dāng)事人的風(fēng)險防范意識，引導(dǎo)債權(quán)人及時申請財(cái)產(chǎn)保全，有效防止債務(wù)人在執(zhí)行程序開始前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，并應(yīng)加大財(cái)產(chǎn)保全力度參見：《最高人民法院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》（法[2011]195號）第6-7條。。臨時救濟(jì)在我國法中被稱為“保全措施”，在其他國家，其更多地被稱為“臨時措施”或“臨時救濟(jì)”，這些不同的術(shù)語所表達(dá)的含義并不存在實(shí)質(zhì)上的差別。本文采用“臨時救濟(jì)”這一概念，其涵蓋我國現(xiàn)行法中的“保全措施”和外國法中的“臨時措施”或“臨時救濟(jì)”在內(nèi)的廣泛意義上的民商事糾紛解決中的臨時性救濟(jì)措施。一般來說，當(dāng)事人尋求臨時救濟(jì)的目的或在于為最終判決的實(shí)現(xiàn)提供執(zhí)行上的保障，或?qū)で笈R時性地調(diào)整當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以避免迫在眉睫的嚴(yán)重?fù)p害，或致力于其他更為廣泛的目的，如基于糾紛解決策略的考量以及作為善意或惡意的商業(yè)手段等。無論如何，臨時救濟(jì)已成為國內(nèi)和國際民商事糾紛解決中至關(guān)重要的程序性機(jī)制，架構(gòu)臨時救濟(jì)機(jī)制以及在跨國層面上協(xié)調(diào)或統(tǒng)一臨時救濟(jì)機(jī)制吸引了各國和國際社會的極大興趣比如，“國際法協(xié)會”（ILA）在1996年通過了《關(guān)于臨時和保護(hù)措施的原則》，以增進(jìn)對債權(quán)人的保護(hù)，降低因各國在法律、程序和實(shí)踐中的種種差異所引致的債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)尤其是銀行儲蓄以挫敗將來判決的風(fēng)險。這一風(fēng)險在國際層面更為突出。此外，“國際統(tǒng)一私法協(xié)會”（UNIDROIT）與“美國法律協(xié)會”（ALI）在2001年共同起草并通過了《跨國民事程序原則》，亦就臨時救濟(jì)的適用引入了若干共同的規(guī)則;“海牙國際私法會議”（HCCH）在2000年提交各成員國討論的《有關(guān)民商事管轄權(quán)與外國判決的臨時草案公約》對“臨時和保護(hù)措施”作了專門的規(guī)定;歐盟有關(guān)管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的《布魯塞爾條例》（2001、2012）深入地涉及臨時救濟(jì)制度;尤為值得關(guān)注的，是2013年“歐洲法學(xué)會”（ELI）與UNIDROIT并聯(lián)合ALI召開了“從跨國原則到歐洲民事訴訟規(guī)則”國際研討會，隨后即展開歐洲跨國民事訴訟原則擬定的重大項(xiàng)目，有關(guān)“臨時和保護(hù)措施”的議題被列為該項(xiàng)目首要討論的三個議題之一。，近年來已有若干重要的著述專門探討該機(jī)制這方面的代表性著述，比如：Laurence Collins. Provisional and Protective Measures in International Litigation[M].The Hague： Recueil des Cours， 1993; Gilles Cuniberti. Les Mesures Conservatoires Portant sur des Bienssitués à L’étranger[M]. Paris：LGDJ， 2000; Steven Gee. Commercial Injunctions[M].6th ed. London： Sweet & Maxwell， 2014; 李仕春.民事保全程序研究[M].北京：中國法制出版社，2005;周翠.中外民事臨時救濟(jì)制度比較研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.。誠然，臨時救濟(jì)在國內(nèi)和涉外糾紛解決語境下的適用有別，最為明顯之處在于涉外民商事糾紛的解決更加依賴臨時救濟(jì)機(jī)制的適用，這是由涉外糾紛解決的復(fù)雜性所決定的。然而，當(dāng)前國際社會的通行實(shí)踐尚處于國內(nèi)和涉外訴訟適用完全或大抵相同的臨時救濟(jì)機(jī)制的階段，臨時救濟(jì)的程序性特點(diǎn)也決定了其在國內(nèi)和涉外訴訟中適用的共通性。本文的討論暫不作此區(qū)分。

臨時救濟(jì)機(jī)制的興盛與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀密不可分，糾紛的日益復(fù)雜性及其解決程序的耗時性、當(dāng)事人之間誠信的缺失等都使當(dāng)事人在獲得終局性救濟(jì)之前尋求臨時性的救濟(jì)成為必要。無論是在傳統(tǒng)的糾紛解決方式（如訴訟）中，還是在近代以來逐漸流行的仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式中，臨時救濟(jì)的適用都日趨普遍并得以不斷強(qiáng)化。在我國法院的司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)保全案件數(shù)量亦逐年遞增[1]。臨時救濟(jì)機(jī)制主要意在程序上臨時性地確立各糾紛主體之間的平衡，這與諸糾紛解決方式所蘊(yùn)含的正義、公平之目的并無差異。該機(jī)制的特征突出表現(xiàn)在其特殊的程序構(gòu)造——臨時救濟(jì)是在不完整的證據(jù)和不充分保障的大背景下追求加速正義的機(jī)制?？疾炫R時救濟(jì)需要對該機(jī)制的特異性予以關(guān)注，其中，對臨時救濟(jì)涉及的不同主體的地位和作用的考察是一個關(guān)鍵方面。除了法院之外，臨時救濟(jì)的適用涉及的主體包括糾紛雙方和第三人，這三者是臨時救濟(jì)機(jī)制適用的基本載體和保障，它們之間所構(gòu)筑的三角關(guān)系的穩(wěn)固性取決于法律對該關(guān)系的合理架構(gòu)。臨時救濟(jì)中的第三人是指在臨時救濟(jì)的適用中，包括臨時救濟(jì)裁定的作出和執(zhí)行，除了糾紛當(dāng)事人和法院之外，能夠有效地推進(jìn)臨時救濟(jì)實(shí)施和保障臨時救濟(jì)效力的實(shí)現(xiàn)，對達(dá)致臨時救濟(jì)之目的起著重要作用的案外人我國相關(guān)法律對臨時救濟(jì)中的第三人使用的概念不一，包括“案外人”、“利害關(guān)系人”等，這種混亂適用不利于構(gòu)架有效的臨時救濟(jì)制度。關(guān)于“利害關(guān)系人”的界定，參見：李喜蓮.民事訴訟法上的“利害關(guān)系人”之界定[J].法律科學(xué)，2012（1）：139-147.。

第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中的重要作用已經(jīng)被各國不斷推進(jìn)的立法和司法實(shí)踐所見證參見：Article 262， Swiss Code of Civil Procedure; Peter Schlosser. Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation[J].Recueil des Cours， 2000，284：166-167; Paul de Dree. France [G]// Lawrence W. Newman. Attachment of Assets.Huntington：Juris Publishing， Inc.， 2014：3; Holly Kathleen Hall. SuperInjunction， What’s Your Function？[J].Communication Law & Policy， 2013，18（3）：309-347.?？偟膩碚f，第三人在臨時救濟(jì)適用中的地位和作用主要表現(xiàn)為可顯著區(qū)分的三個方面：（1）臨時救濟(jì)約束的對象;（2）臨時救濟(jì)執(zhí)行的重要依托;（3）臨時救濟(jì)實(shí)施中被保障的對象。本文以我國現(xiàn)行的相關(guān)法律體系為分析對象，考察臨時救濟(jì)機(jī)制中重要性日漸彰顯的第三人制度臨時救濟(jì)中的第三人不同于訴訟中的第三人，盡管兩者之間存在諸多共同以及交叉之處。，以期揭示和梳理第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)架和維系中所起的關(guān)鍵性作用以及臨時救濟(jì)機(jī)制的適用關(guān)涉第三人的若干重要方面，并提出架構(gòu)第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中的地位和作用的初步見解。第三人在臨時救濟(jì)中的地位是一個容易被忽略的因素，而該因素可能恰恰成為當(dāng)前臨時救濟(jì)機(jī)制的效能和目的得以充分發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)的重要方面。我國法律尚未對第三人在臨時救濟(jì)中的地位和作用予以清晰、合理的架構(gòu)，我國學(xué)者亦尚未對這一問題給予充分的關(guān)注。除引論外，本文的體系如下：第二部分“臨時救濟(jì)裁定的作出與第三人”，探討第三人在臨時救濟(jì)裁定中的重要地位;第三部分“臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行與第三人”，闡釋第三人在臨時救濟(jì)執(zhí)行中不斷凸顯的關(guān)鍵作用;第四部分“臨時救濟(jì)的實(shí)施與對第三人的保障”，勾勒第三人在臨時救濟(jì)的裁定和執(zhí)行中應(yīng)獲得的保障;第五部分為結(jié)語，基于前四部分的討論，從宏觀上架構(gòu)臨時救濟(jì)體系與第三人之間的恰當(dāng)關(guān)系。

二、臨時救濟(jì)裁定的作出與第三人

臨時救濟(jì)并非法院的終局性裁判，其多表現(xiàn)為僅具有一定效力期限的法院裁定。不過，猶如法院的終局判決，臨時救濟(jì)拘束的主要是糾紛中的當(dāng)事人。隨著糾紛的日益復(fù)雜化，如同民事訴訟中第三人制度的出現(xiàn)，臨時救濟(jì)的適用亦已突破嚴(yán)格局限于當(dāng)事人之間關(guān)系的藩籬。在法院作出的臨時救濟(jì)裁定中，第三人的地位和作用凸顯：不僅成為潛在的臨時救濟(jì)約束的對象和法院裁定義務(wù)的承擔(dān)者，而且成為臨時救濟(jì)效力實(shí)現(xiàn)的重要保障和參與者。

臨時救濟(jì)裁定可確定有關(guān)的第三人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，第三人繼而成為臨時救濟(jì)裁定中的義務(wù)承擔(dān)者。比如，業(yè)已失效的1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱1992意見）曾確認(rèn)在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請求但其對第三人有“到期債權(quán)”的情況下，法院可依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價款參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)[1992]22號）第105條。。取代前述1992意見并于2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》確認(rèn)了1992意見的立場參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號）第159條。。此外，該立場被1998年《最高人民法院關(guān)于對案外人的財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》所確認(rèn)：“對于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財(cái)產(chǎn)采取保全措施?！眳⒁姡骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對案外人的財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》（法釋[1998]10號）。依據(jù)上述司法解釋，第三人的到期債權(quán)可以成為臨時救濟(jì)約束的對象，不過，法院在該情形下作出的臨時救濟(jì)裁定不可直接針對第三人的財(cái)產(chǎn)，即不得直接對第三人的財(cái)產(chǎn)予以保全，該臨時救濟(jì)裁定并不屬于財(cái)產(chǎn)保全裁定[2]。2012年修改后的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）亦對此予以確認(rèn)，即保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第102條。;保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)參見：《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)[1994]29號）第14條。。

對于債務(wù)人來說，其對第三人的到期債權(quán)仍然是一種請求權(quán)，該到期債權(quán)尚未轉(zhuǎn)化為債務(wù)人實(shí)際控制的財(cái)產(chǎn);按照我國現(xiàn)行法律，第三人的財(cái)產(chǎn)及其善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)不得成為保全的對象參見：《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)[1994]29號）第14條。。我國法律禁止對到期債權(quán)予以直接保全的立場揭示出第三人的財(cái)產(chǎn)不可被直接納入臨時救濟(jì)裁定中以保護(hù)第三人的思路。依照該邏輯，債務(wù)人對第三人的未到期債權(quán)亦不能成為保全對象，但可成為臨時救濟(jì)約束的對象。現(xiàn)已失效的《最高人民法院關(guān)于對尚未到期的財(cái)產(chǎn)收益可否采取訴訟保全措施的批復(fù)》曾明確了為保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益及生效判決的執(zhí)行，可裁定限制債務(wù)人支取到期應(yīng)得的部分或全部收益參見：《最高人民法院關(guān)于對尚未到期的財(cái)產(chǎn)收益可否采取訴訟保全措施的批復(fù)》（失效，1988年 10月18日）。?；谂R時救濟(jì)的申請人與債務(wù)人之間的相對性且臨時救濟(jì)的申請應(yīng)以存在訴由為前提，臨時救濟(jì)裁定不以第三人的財(cái)產(chǎn)為直接的保全對象存在內(nèi)在的合理性。然而，該立場搭建在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)保全的基礎(chǔ)之上，對于我國《民事訴訟法》新引入的行為保全是否可以準(zhǔn)用該規(guī)定，存在很大的疑問。若第三人的財(cái)產(chǎn)與債務(wù)人的到期債權(quán)重合，適用上述財(cái)產(chǎn)保全制度就存在邏輯上的難題。此外，上述法律對第三人的限制雖然區(qū)分到期債權(quán)和未到期債權(quán)但未對其予以界定，法律亦未提供明晰的執(zhí)行程序，這可能會使臨時救濟(jì)的效力面臨極大降低的風(fēng)險，第三人在臨時救濟(jì)裁定中的應(yīng)有作用不能得到有效發(fā)揮。

我國《民事訴訟法》將臨時救濟(jì)的目的定位于避免判決難以執(zhí)行或造成其他損害或難以彌補(bǔ)的損害參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第100條和101條。，若將該定位理解為臨時救濟(jì)主要著眼于對糾紛解決過程中當(dāng)事人利益的保護(hù)，那么上述法律對臨時救濟(jì)的輻射范圍加以限制的思路便有其正當(dāng)性，如臨時救濟(jì)不可直接針對第三人的財(cái)產(chǎn)。然而，臨時救濟(jì)的目的不應(yīng)僅僅圍繞當(dāng)事人利益的保護(hù)，其應(yīng)致力于更為宏大的目標(biāo)，包括解決“執(zhí)行難”的問題和降低判決實(shí)現(xiàn)的成本[3];臨時救濟(jì)便不僅僅是保障當(dāng)事人利益的手段，其可成為維系司法權(quán)威、增進(jìn)司法正義和節(jié)約司法成本的重要依托?！睹袷略V訟法》在其總則部分亦明確指出，其致力于保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第2條。。簡言之，法院適用臨時救濟(jì)裁定的目的不應(yīng)僅僅局限于保護(hù)申請人提出的權(quán)利主張，而且從宏觀角度來講，臨時救濟(jì)機(jī)制的適用可以致力于促進(jìn)更為公正地組織、管理司法之上，這就使得將第三人有機(jī)地融入臨時救濟(jì)的裁定中成為必要。關(guān)于

第三人在臨時救濟(jì)裁定中的定位，我國《民事訴訟法》已將行為保全納入臨時救濟(jì)的體系中來參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第100條。，有必要拓寬第三人在臨時救濟(jì)中扮演的角色：債務(wù)人針對第三人的到期債權(quán)和未到期債權(quán)，無論是財(cái)產(chǎn)性的還是非財(cái)產(chǎn)性的，均應(yīng)被納入臨時救濟(jì)裁定的覆蓋范圍之內(nèi)。

隨著時間的推移，嚴(yán)格限制臨時救濟(jì)對第三人的輻射范圍的立場不斷被削弱，比如，一直固守臨時救濟(jì)的適用須以訴由的存在為前提的英國，盡管其傳統(tǒng)上著名的Siskina案參見：Siskina （Owners of cargo lately laden on board） v. DistosCompaniaNaviera SA， [1979] A.C. 210.確立了臨時禁制令的適用應(yīng)建立在訴由存在的基礎(chǔ)之上這一要件，但是該要件導(dǎo)致實(shí)踐中臨時救濟(jì)受到的限制越來越大，英國法院因此改變了Siskina案確立的立場。目前，英國法院可以作出針對原告不存在訴由的第三人的凍結(jié)令，只要該凍結(jié)令請求隸屬于原告的訴由;作為一種保障，受凍結(jié)令影響的第三人通?？梢栽谑盏接嘘P(guān)送達(dá)后自由申請變更或解除該凍結(jié)令;盡管這一改變會給予無辜的第三人以負(fù)擔(dān)，但這優(yōu)于對臨時禁制令（凍結(jié)令）的適用施加不切實(shí)際的負(fù)擔(dān)[4]。在澳大利亞，其最高法院通過一系列的判例，如Riley McKay Pty Ltd v. McKay案參見：Riley McKay Pty Ltd v. McKay，[1982] 1 N.S.W.L.R. 264.、Jackson v. Sterling Industries Ltd案參見：Jackson v. Sterling Industries Ltd， [1987] 162 C.L.R. 612.以及Cardile v. LED Builders Pty Ltd案參見：Cardile v. LED Builders Pty Ltd， [1999] 198 C.L.R. 380.等，將凍結(jié)令的適用建立在更為廣泛的確保有效司法的基礎(chǔ)之上，這為將第三人更為有效、靈活地納入臨時救濟(jì)體制中提供了重要基礎(chǔ)[4]136-139。從目前來看，將臨時救濟(jì)的適用建立在更為廣泛的基礎(chǔ)之上，是一種應(yīng)實(shí)踐需要的發(fā)展態(tài)勢，是臨時救濟(jì)機(jī)制保持活力的重要基石。

三、臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行與第三人

如前所述，我國現(xiàn)行法律對第三人在臨時救濟(jì)裁定中的角色予以較為嚴(yán)格的限定。相比之下，第三人在臨時救濟(jì)裁定實(shí)際執(zhí)行我們需要區(qū)分臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行和法院終局判決的執(zhí)行，前者并不涉及當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)問題。中發(fā)揮著較大的作用，我國相關(guān)法律對此作出了一系列的界定和規(guī)范。法院在臨時救濟(jì)的裁定階段對第三人進(jìn)行了直接的義務(wù)裁判，而臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行過程中的第三人是實(shí)現(xiàn)臨時救濟(jì)裁定的輔助性手段;臨時救濟(jì)裁定面對的是尚未確定的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而在執(zhí)行階段，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系已經(jīng)被裁斷，盡管這種裁斷僅具有臨時性。因此，第三人在這兩個不同階段的處境存在著根本性的區(qū)別，這深刻影響著第三人的地位和作用。此外，臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行涉及的僅是對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或行為施加強(qiáng)制，這不同于法院終局裁判的執(zhí)行，盡管這兩者之間在執(zhí)行的方式上存在諸多相同或相似之處;不僅如此，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行是由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)，而非執(zhí)行庭負(fù)責(zé)參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第3條。。這種區(qū)分第三人在不同階段發(fā)揮不同作用的立場是合理的。歸結(jié)起來，在我國現(xiàn)行法律體系下，第三人在臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行中的地位和作用主要表現(xiàn)為以下方面：

首先，第三人及其財(cái)產(chǎn)在一定條件下可成為法院臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行對象和執(zhí)行義務(wù)的負(fù)擔(dān)者。在此方面，我國法律的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在：（1）對第三人為自己的利益或被執(zhí)行人的利益占有的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，法院可以查封、扣押、凍結(jié)，且第三人不得將其交付給被執(zhí)行人;（2）盡管第三人是有關(guān)買賣合同的受讓人，但是法院仍可在特定條件下查封、扣押、凍結(jié)未完全實(shí)現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn);（3）盡管被執(zhí)行人依據(jù)有關(guān)買賣合同尚未取得第三人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但是法院仍可在特定條件下對該財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押、凍結(jié)。參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）第15條-19條。

其次，第三人是臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中可予借助的重要協(xié)助力量。法院在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中可借助第三人的協(xié)助：“采取查封、扣押、凍結(jié)措施需要有關(guān)單位或者個人協(xié)助的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達(dá)協(xié)助執(zhí)行人?！眳⒁姡骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）第1條。特殊的第三人如銀行，負(fù)有義務(wù)配合法院執(zhí)行臨時救濟(jì)裁定，包括查詢、凍結(jié)和劃扣有關(guān)被執(zhí)行人的銀行存款等參見：《中國人民銀行最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于查詢凍結(jié)扣劃企業(yè)事業(yè)單位機(jī)關(guān)團(tuán)體銀行存款的通知》（銀發(fā)[1993]356號）。。

再者，第三人可成為臨時救濟(jì)裁定的參與實(shí)施者。比如，查封、扣押的財(cái)產(chǎn)不宜由人民法院保管的，人民法院可以委托第三人保管，但第三人不得使用、處分該財(cái)產(chǎn)參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）第12（1）條;《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第43條和第44條。。這為臨時救濟(jì)的優(yōu)化執(zhí)行提供了重要基礎(chǔ)。

最后，第三人對臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行所負(fù)擔(dān)之義務(wù)的違反可引致法律上的責(zé)任——民事、刑事及其他責(zé)任。依據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，若第三人拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的臨時救濟(jì)裁定，可受到“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”的限制——罰款或拘留;在特別的情況下，甚至?xí)艿叫淌绿幜P參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第111條。。第三人接到人民法院的協(xié)助執(zhí)行臨時救濟(jì)裁定的通知書，有能力執(zhí)行卻拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”[5]。第三人如金融機(jī)構(gòu)或有關(guān)單位，違反臨時救濟(jì)裁定，擅自解凍被人民法院凍結(jié)的款項(xiàng)，致凍結(jié)款項(xiàng)被轉(zhuǎn)移的，或者收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責(zé)令其限期追回;逾期未追回的，應(yīng)當(dāng)裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第33條和第37條。。比如，在江蘇省揚(yáng)州盛溪金屬構(gòu)件有限公司申請執(zhí)行案參見：（2013）揚(yáng)執(zhí)復(fù)字第7號。中，第三人——江蘇省揚(yáng)州市九鼎鞋業(yè)制造廠因未遵循法院先前對其作出的不得向被申請執(zhí)行人姜健支付的裁定而承擔(dān)民事責(zé)任。這與其他國家如德國和法國的相關(guān)實(shí)踐是一致的參見：Peter Schlosser.Jurisdiction and International Judicial and Administrative Cooperation[J].Recueil des Cours， 2000，284： 160-161; L123-1， Code des procedures civilesd’exécution， Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portantréforme des procedures civilesd’exécution， version consolidée au 2 février 2013.。合理確定第三人在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中違反相關(guān)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，是保障臨時救濟(jì)適用的重要條件。

四、臨時救濟(jì)的實(shí)施與對第三人的保障

如前所述，第三人在臨時救濟(jì)的裁定階段以及臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中占據(jù)著重要的地位并發(fā)揮著關(guān)鍵性作用。然而，其并非臨時救濟(jì)機(jī)制中的直接利害關(guān)系人，且其與糾紛的解決本身及糾紛當(dāng)事人之間并不存在直接的利害關(guān)系，第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中扮演的僅僅是必不可少的輔助性角色，臨時救濟(jì)機(jī)制在涉及第三人的架構(gòu)中必須考慮這一根本性前提。這就要求法律應(yīng)為第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中的角色予以恰當(dāng)、合理的定位和平衡，以實(shí)現(xiàn)臨時救濟(jì)機(jī)制的應(yīng)有功效且不失程序的正當(dāng)性。在此大背景下，對第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制下角色的界定不僅須考慮到第三人應(yīng)起的作用或應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而且應(yīng)考慮到第三人應(yīng)受到的必要保障。不過，我國民事訴訟保全制度已暴露出保全中對第三人保護(hù)的不足，尤其是在動產(chǎn)保全的情形之下[6]。在臨時救濟(jì)機(jī)制下，對第三人的保障也是破解“執(zhí)行難”問題、化解民事糾紛的重要基礎(chǔ)[7]?？傮w來說，我國相關(guān)法律對臨時救濟(jì)機(jī)制下第三人的保障體現(xiàn)為以下幾個方面：

首先，第三人對臨時救濟(jì)的裁定有權(quán)提請復(fù)議，即保全復(fù)議救濟(jì)程序。第三人對財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定不服的，可以向作出裁定的立案機(jī)構(gòu)或者審判機(jī)構(gòu)申請復(fù)議參見：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》（法發(fā)[2011]15號）第17條。。在法院作出臨時救濟(jì)裁定的過程中，尤其是對于依單方申請而適用的訴前臨時救濟(jì)而言，潛在的第三人的范圍遠(yuǎn)未確定，這就使得法律給予第三人在臨時救濟(jì)裁定作出后以充分的保障具有更強(qiáng)的理由。然而，我國現(xiàn)行法律并未建立有效的機(jī)制保障第三人及時、有效地知曉關(guān)涉其利益的臨時救濟(jì)裁定，這使得針對第三人的復(fù)議救濟(jì)程序大打折扣。相對來說，在保障第三人對臨時救濟(jì)裁定的知情權(quán)而避免權(quán)利受損害方面，被申請人相較于申請人處于更為優(yōu)勢的地位，其有義務(wù)將可能影響申請人權(quán)利和義務(wù)的臨時救濟(jì)的有關(guān)情況提醒或告知第三人。此外，我國法律中復(fù)議程序規(guī)范的粗陋已帶來諸多棘手的問題[8]。

其次，在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行階段，第三人有權(quán)提出異議以及啟動審判監(jiān)督程序。若第三人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，其可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第225條。，比如，對臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的第三人可以向執(zhí)行法院提出異議參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第70條。。若第三人對法院就此作出的裁定不服，亦可啟動審判監(jiān)督程序參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第227條。。在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中，法院應(yīng)對第三人的程序性權(quán)利予以特別保障。比如，采取查封、扣押、凍結(jié)措施需要第三人協(xié)助的，法院應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達(dá)協(xié)助執(zhí)行人;法院作出的解除查封、扣押、凍結(jié)的裁定亦應(yīng)送達(dá)第三人參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）第1條和第31條。。此時還有一個特別值得注意的問題——臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行階段采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施的效力將延伸至法院終局判決的執(zhí)行，若第三人在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行階段未提出異議，其可面臨在終局判決的執(zhí)行階段無權(quán)再訴諸該救濟(jì)的風(fēng)險[9]。

再者，第三人在臨時救濟(jì)錯誤適用的情況下有權(quán)請求損害賠償。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了被申請人在錯誤保全情況下的損害賠償請求權(quán)，并以申請人提供的擔(dān)保作保障參見：《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年）第100條、第101條、第105條;《海事訴訟特別程序法》（2000年）第20條。。對于被卷入到當(dāng)事人之間糾紛中去的第三人而言，理論上存在更強(qiáng)的理由使其獲得擔(dān)保并在臨時救濟(jì)錯誤適用時有權(quán)請求賠償[10]。依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全錯誤造成第三人損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任參見：《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》（法釋[2005]11號）。，盡管這一設(shè)計(jì)存在諸多理論上的障礙[11]。這是法律對第三人在錯誤臨時救濟(jì)中可行使損害賠償請求權(quán)的一般性確認(rèn)。不過，對于該損害賠償?shù)男再|(zhì)、范圍、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)以及第三人因此起訴的訴由等，法律尚未明確規(guī)定;

在錯誤保全因申請人和被申請人共同過錯造成的情況下應(yīng)如何

處理，法律亦未規(guī)定。我國法律以極為粗線條的方式確立了依據(jù)“過錯賠償責(zé)任”進(jìn)行賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中可能引致第三人和被申請人的嚴(yán)重?fù)p失[12];完全以過錯為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的賠償不能涵蓋第三人可得賠償?shù)闹T多情形，比如即便沒有錯誤申請，申請人撤訴亦可能導(dǎo)致第三人的損害。較為特別的是，依據(jù)我國相關(guān)法律，法院違法保全致第三人受損害時，第三人也有權(quán)請求國家賠償參見：《中華人民共和國國家賠償法》（2012年）第38條。。

此外，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)等優(yōu)先權(quán)的第三人，其優(yōu)先權(quán)不因臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行而受影響參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)[1992]22號）第102條;《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號）第154（2）條。，這與其他主要國家的主流做法相一致參見：Lawrence Collins.Dicey， Morris & Collins on the Conflict of Laws[M]. 15th ed. London： Sweet & Maxwell， 2012： 260-261; Burkhard Hess. Minimum Procedural Standards for Enforcement of Provisional and Protective Measures at European Level [G]// Mads Andenas， Burkhard Hess & Paul Oberhammer.Enforcement Agency Practice in Europe. The British Institute of International and Comparative Law， 2005： 273.。法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第40條。。這樣一來，臨時救濟(jì)機(jī)制的運(yùn)行便不會與有關(guān)的物權(quán)法律制度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的抵觸。

五、結(jié)語：臨時救濟(jì)的體系架構(gòu)與第三人

臨時救濟(jì)已經(jīng)成為民商事糾紛解決中的一項(xiàng)關(guān)鍵性機(jī)制，其對構(gòu)建更為公正、合理的糾紛解決程序和保障、平衡糾紛解決中當(dāng)事人的利益與法律地位提供了重要支撐，該機(jī)制已引起了各國國內(nèi)法與國際法、司法實(shí)踐與理論界的廣泛關(guān)注。隨著民商事交往主體之間的糾紛變得日益復(fù)雜，臨時救濟(jì)機(jī)制的恰當(dāng)及有效架構(gòu)更為必要，但其絕非易事。一樁民商事糾紛可能涉及諸多主體，而該糾紛的解決同樣會涉及諸多直接利害關(guān)系人之外的人，第三人便是其中極為關(guān)鍵的人，這就需要對糾紛解決體系予以更為宏觀和體系性的架構(gòu)。對于當(dāng)前臨時救濟(jì)機(jī)制的體系構(gòu)架來說，對第三人的恰當(dāng)定位和架構(gòu)是該機(jī)制適用的重要環(huán)節(jié)。盡管臨時救濟(jì)中的申請人對第三人并不存在直接的訴由，但是基于臨時救濟(jì)目的實(shí)現(xiàn)的需要以及在更廣層面上出于司法管理的需要，將第三人納入臨時救濟(jì)的機(jī)制中，是一種絕對的必要，也有實(shí)踐和理論支撐。

對第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中的角色架構(gòu)需要采取體系性的視角。從宏觀角度來說，第三人介入臨時救濟(jì)機(jī)制的方式多樣，第三人可以在臨時救濟(jì)裁定的作出階段以及臨時救濟(jì)的執(zhí)行過程中發(fā)揮重要的作用。我國現(xiàn)行法律粗線條地框定了第三人在臨時救濟(jì)裁定階段的作用，即債務(wù)人對第三人的債權(quán)可以成為臨時救濟(jì)適用的對象，但臨時救濟(jì)發(fā)揮作用的方式被局限于第三人不得向債務(wù)人履行義務(wù)。由于我國法律規(guī)定法院不可對第三人的財(cái)產(chǎn)予以保全，從邏輯和實(shí)踐需要來講，通過采用我國《民事訴訟法》引入的行為保全對債務(wù)人在第三人手中的債權(quán)包括到期和未到期債權(quán)予以限制，是更為可取的方案，以行為保全或禁制令的方式框定第三人在臨時救濟(jì)裁定中的地位和作用將更為周延和有效。在臨時救濟(jì)裁定的執(zhí)行中，第三人的角色亦十分顯著。我國現(xiàn)行法律將第三人在該階段的作用主要限定于法院執(zhí)行臨時救濟(jì)裁定的輔助力量、參與者以及一定的義務(wù)負(fù)擔(dān)者，并以相應(yīng)的民事甚至刑事責(zé)任為保障。我國法律對第三人在臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行中的地位作了較為詳細(xì)的規(guī)定。然而，這些規(guī)定是搭建在傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)保全架構(gòu)之上的，這些規(guī)定是否準(zhǔn)用于行為保全以及如何更充分有效地發(fā)揮行為保全在臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行中的作用，則是十分有益的課題。行為保全或禁制令要求相關(guān)的當(dāng)事人或第三人為或不為一定的行為，在邏輯上更適合第三人在臨時救濟(jì)裁定執(zhí)行中的角色。值得注意的是，有關(guān)第三人在臨時救濟(jì)裁定作出及執(zhí)行中地位的相關(guān)司法解釋零散、不成體系，《民事訴訟法》對此未明確規(guī)范，這不利于第三人制度在臨時救濟(jì)機(jī)制下的架構(gòu)。

法律應(yīng)追求制度設(shè)計(jì)的平衡，第三人在臨時救濟(jì)機(jī)制中的角色定位亦不例外。盡管臨時救濟(jì)的適用與其有著重要的關(guān)聯(lián)，但是第三人并非臨時救濟(jì)機(jī)制中的直接利害關(guān)系人，任何涉及第三人的臨時救濟(jì)機(jī)制架構(gòu)必須以此為邏輯起點(diǎn)。法律對保障第三人利益的特別考量應(yīng)是臨時救濟(jì)機(jī)制的架構(gòu)中極為重要的方面。在我國現(xiàn)行法律中，第三人在臨時救濟(jì)的適用中受到的保障主要表現(xiàn)在臨時救濟(jì)裁定的作出和執(zhí)行中的復(fù)議救濟(jì)程序和審判監(jiān)督程序，以及錯誤保全時的損害賠償請求權(quán);此外，第三人對債務(wù)人享有的優(yōu)先權(quán)亦不因臨時救濟(jì)的適用而受影響。不過，我國現(xiàn)行臨時救濟(jì)的法律體系對第三人給予的保障已表現(xiàn)出不充分的諸多方面，譬如保全法律制度與動產(chǎn)交付制度契合之疏松[6]67，以及法律未保障第三人有效地獲知涉及其利害的保全措施并尋求相應(yīng)的法律救濟(jì)。在架構(gòu)臨時救濟(jì)機(jī)制時，立法者應(yīng)考慮到臨時救濟(jì)的適用可能會涉及的第三人，為達(dá)致該目的，對申請人和被申請人施加必要的審慎義務(wù)和善意擔(dān)保，以保障第三人的程序性權(quán)利和實(shí)體性權(quán)利，是十分必要的選擇。對臨時救濟(jì)機(jī)制下第三人的保障而言，在臨時救濟(jì)推進(jìn)中有關(guān)的保障越早提供，第三人受到的保障越充分且臨時救濟(jì)機(jī)制的功效亦會發(fā)揮得越好;在臨時救濟(jì)裁定的作出階段保障第三人權(quán)利的效果應(yīng)優(yōu)于在臨時救濟(jì)的執(zhí)行階段賦予第三人的保障。無論如何，第三人應(yīng)有權(quán)在錯誤地適用臨時救濟(jì)時請求損害賠償;若第三人因臨時救濟(jì)的實(shí)施而遭受的損失是由申請人和被申請人共同的過錯造成的，雙方當(dāng)事人均應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)。我國法律應(yīng)在臨時救濟(jì)機(jī)制中特別考慮到對第三人的保障。

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