張偉強

摘要：司法產(chǎn)品并不必然就是公共物品，司法服務(wù)也非必須由政府提供。歷史上，政府司法首先是作為統(tǒng)治者的創(chuàng)收手段發(fā)展起來的，而非公共服務(wù)。市場或社區(qū)自身也能夠提供非政府的糾紛解決機制。政府司法并不天然優(yōu)于非政府司法。對于大量不具有公共物品屬性的案件，非政府司法能夠提供更有效率的服務(wù)。當事人的選擇自由和競爭機制是非政府司法有效運作的關(guān)鍵。這一機制適用于公共法院，也就是當事人合意選擇公共法官制度。后者可能對我國當下的司法改革具有特殊的政策意義。

關(guān)鍵詞：司法產(chǎn)品公共物品私人物品政府司法非政府司法

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0005-10

“政府提供某些無可替代的公共服務(wù)，沒有這些服務(wù)，社會生活將是不可想象的。它們的性質(zhì)決定了由私人企業(yè)提供是不合適的?！雹偎痉ǚ?wù)通常被認為屬于這類理應(yīng)由政府提供的公共物品。甚至許多極力倡導(dǎo)自由市場經(jīng)濟的思想家，也贊同司法是政府的基本職責(zé)?！罢慕巧谟诜?wù)自由市場經(jīng)濟。為做到這一點，它需要保障個人安全，提供一套法律制度用以保護權(quán)利，尤其是財產(chǎn)權(quán)，執(zhí)行合同，以及解決合同糾紛?！雹谟嘘P(guān)司法的這一公共屬性也是被我國司法理論與實務(wù)界所廣泛分享的基本常識。然而無論在理論上還是實踐中，無論在歷史上還是在當代，這一流行共識都是不成立的。筆者將從經(jīng)濟學(xué)的角度來分析司法產(chǎn)品的性質(zhì)與供給，并討論相關(guān)分析對我國正在重啟的司法改革的可能意義。簽于刑事司法涉及的問題更為復(fù)雜，本文主要是在民事訴訟的范圍內(nèi)討論司法產(chǎn)品的性質(zhì)與供給。事實上，刑事司法一定范圍內(nèi)也可以通過私人機制予以提供，現(xiàn)代社會屬于刑事司法的許多案件，歷史上都曾作為民事糾紛而存在。

一、公共屬性VS私人屬性

經(jīng)濟學(xué)意義上公共物品的屬性主要包括：使用上的非排他性，一個成員的使用并不能排除其他社會成員的使用；消費上的非競爭性，一個成員的消費并不會減少其他社會成員的消費；具有嚴重的正外部性，人們不用支付成本也能享用，容易產(chǎn)生“搭便車”問題；自由市場難以提供或產(chǎn)出不足，更適合由政府提供。[美]曼昆：《經(jīng)濟學(xué)原理：微觀經(jīng)濟學(xué)分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第233—235頁。與之相對，私人物品則具有排他性和競爭性，它的生產(chǎn)者能夠獲得全部收益，因此可以由自由市場予以有效提供。前引③，第233頁。司法的直接產(chǎn)出是對案件糾紛的解決，這些直接產(chǎn)品可以進一步區(qū)分為單純的個案糾紛解決與具有威懾或規(guī)則創(chuàng)制意義的糾紛解決。一個完整的糾紛解決產(chǎn)品應(yīng)該包括判決本身與判決的執(zhí)行，而這兩部分適當條件下可以被分開提供。判決本身又可以細分為判決過程與判決結(jié)果，司法消費者不但需要公正的結(jié)果，還要體驗公正的過程。

我國法院在審判中強調(diào)“案結(jié)事了”，然而個案糾紛的解決并不是司法的最終功能所在。司法的真正意義在于通過將“紙面”的規(guī)則落實為社會生活中的行為，產(chǎn)出對社會可欲規(guī)則的服從，減少和預(yù)防糾紛，促成社會合作。因此，真正能夠反映司法效用的指標應(yīng)該是其促成的服從規(guī)則的行為量，事先有效預(yù)防的糾紛數(shù)量，而不是其事后解決的糾紛數(shù)量?！八痉ǚ?wù)——糾紛解決與規(guī)則創(chuàng)制——更準確的說都屬于中間產(chǎn)品（投入）而非最終產(chǎn)品”。William MLandes and Richard APosner， Adjudication as a Private Good， 8 JLegal Stud，236（1979）.然而鑒于預(yù)防糾紛數(shù)量在統(tǒng)計上的困難，人們通常只能用事后解決糾紛的數(shù)量來評價司法的產(chǎn)出。在我國也就直接表現(xiàn)為通過案件的審結(jié)數(shù)量來評價法院與法官的業(yè)績。但審結(jié)案件作為司法的直接產(chǎn)品并不等同于終極產(chǎn)品，也非直接產(chǎn)品越多終極收益就會越大。兩者在性質(zhì)上是有區(qū)別的。司法的終極產(chǎn)品，促使社會成員服從規(guī)則的能力（包括糾紛意外發(fā)生后，促其自行和解的能力）顯然具有經(jīng)濟學(xué)上的公共物品屬性。然而司法的終極產(chǎn)品必須憑借直接產(chǎn)品也就是對個案糾紛的解決來實現(xiàn)，但前者的公共屬性并不意味著后者也自然具有公共屬性。

司法直接產(chǎn)品中只有部分具有公共屬性。在法官造法的普通法的語境下，蘭德斯和波斯納將司法的直接產(chǎn)品區(qū)分為糾紛解決與規(guī)則創(chuàng)制（先例）兩部分。前者僅涉及個案當事人，更多地是私人物品屬性；而后者則能夠為一般社會成員的行為及未來的糾紛解決提供指引，獲得了公共物品屬性。前引⑤，238（1979）.在大陸法體制下，規(guī)則這一公共物品的提供更多地由立法部門承擔。但司法機構(gòu)在糾紛解決中對相關(guān)規(guī)則含義的澄清釋明顯然也具有公共物品的屬性，它通常發(fā)生在我們稱之為疑難案件的糾紛裁決中。此外，我們認為部分即使不涉及法律解釋問題的簡單案件的裁決也會具有公共物品的屬性。畢竟徒法不足以自行，規(guī)則制定出來以后，必須能夠?qū)嵤┎啪哂幸?guī)范社會行為的功能。而司法適用法律裁決個案糾紛，且裁決結(jié)果得到有效執(zhí)行，則是法律具有可實施性的證明與宣示。這種證明意在向社會公眾傳遞法律具有可實施性的信息與威懾，從而促使他們有效服從規(guī)則，此種收益不具有排他性和競爭性，因此也構(gòu)成公共物品。但這并不意味著，所有的糾紛解決都具有此種公共物品屬性。示范效應(yīng)及威懾信息的傳遞，在類似案件中，只需部分案件的公正審判就可以了。在這之后的其他同類糾紛就失去了貢獻公共物品的機會，對其的解決也就更多地具有私人物品的屬性了。

具體到我國語境，最高人民法院發(fā)布的各類司法解釋及指導(dǎo)性案例自然屬于公共物品范疇，各省高級人民法院及中級法院對下級法院具有指導(dǎo)意義的相關(guān)司法產(chǎn)品也具有公共屬性，但涌入基層法院甚至高層級法院的絕大多數(shù)民商事糾紛并不具有公共屬性。在我國，重大或疑難案件需提交審委會討論。根據(jù)調(diào)查，許多法院提交審委會討論的案件占審理案件總量的10%～15%左右。其中重大案件通常指有社會重大影響，集團訴訟、涉訴上訪等案件。但其大多并不涉及法律解釋、威懾傳遞等具有公共屬性的問題，甚至單純就法律關(guān)系而言并不復(fù)雜。即使疑難案件中也包含著相當數(shù)

量的只是涉及事實與證據(jù)問題的“疑案”。真正具有公共溢出效應(yīng)的關(guān)涉規(guī)則問題的疑難案件所剩不多。有學(xué)者通過對違約案件的經(jīng)驗研究，發(fā)現(xiàn)相當多的違約訴訟案件權(quán)責(zé)劃分非常簡單明確，這類糾紛本不應(yīng)發(fā)生，即使發(fā)生也應(yīng)該很容易自行和解。但大量此類案件涌入法院，以“和稀泥”的調(diào)解而不是明確權(quán)責(zé)的判決結(jié)案，訴訟事實上成為違約方逃避責(zé)任的策略行為。張維迎、柯榮柱：《訴訟過程中的逆向選擇及其解釋——以契約糾紛的基層法院判決書為例的經(jīng)驗研究》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期，第31—43頁。 在這些案件的處理中，法院不但沒有提供具有正外部性的公共產(chǎn)品，反而成為惡意違約方進行尋租的工具。不但不能預(yù)防和減少糾紛，自身反而成為大量違約的誘因。

只有部分糾紛的解決能夠產(chǎn)出規(guī)則釋明或威懾這類具有正外部效應(yīng)的公共物品，而更大數(shù)量的糾紛解決并不產(chǎn)生可以惠及一般社會成員的外部收益，更多屬于私人物品的范疇。從理論上說，具有公共物品屬性的糾紛解決，應(yīng)獲得政府補貼，或者直接由政府提供以克服“搭便車”問題。而不產(chǎn)生任何“公共物品”的糾紛解決，則沒有理由占用稀缺的公共補貼。Stephen JWare， Is Adjudication a Public Good？ “Overcrowded Courts” and the Private Sector Alternative of Arbitration， 14 Cardozo Jof Conflict Resolution 909（2013）.應(yīng)該由當事人自己負擔成本，或者說是應(yīng)該由引發(fā)糾紛的當事人負擔成本。當然，在實踐中我們從來沒有如此完美精確的司法制度。不過在長期的歷史發(fā)展中，糾紛解決的成本的確主要由當事人承擔。早期社會的神判（如水審或火審），后來很多地區(qū)的決斗制度，歐洲商人自我維系的商人法庭等，顯然處理糾紛的成本幾乎全部落在當事人身上。歐洲歷史上即使由政府維系的法庭，它的開支也并非來自君主的產(chǎn)業(yè)收入或稅收，而是來自當事人交納的費用。甚至司法審判本身成為君主創(chuàng)收的一種方式，而非其向社會提供的公共服務(wù)。直到1825年，英國法官的薪酬還同時來自于政府稅收撥款與當事人交納的訴訟費用。參見 Brian Abel-Smith &Robert Stevens， Lawers and the Courts： A Sociological Study of the English Legal System，1750—1965， Harvard University Press， 1967，p38當然，存在并不意味著合理。亞當·斯密正是看到了“司法創(chuàng)收”導(dǎo)致的種種弊端，才討論了維持司法機構(gòu)開支的幾種方式；但盡管他認為政府應(yīng)提供司法服務(wù)，也并沒說稅收支付就是唯一最好的選擇。[英]亞當·斯密：《國富論》，唐日松等譯，華夏出版社2004年版，第513—515頁。 我國盡管很早就開始由政府提供司法服務(wù)，且正式法律并沒有訴訟費用的規(guī)定，但產(chǎn)出這一服務(wù)所必需的衙役、書吏等人的供養(yǎng)幾乎全部來自訴訟當事人繳納的各種正式或非正式的費用。且正因為法律上沒有明確規(guī)定，使得此類費用的收取容易失去控制，給當事人帶來了極高的訴訟成本，甚至小民小戶動輒因訴傾家蕩產(chǎn)，以至于反過來成為地方官員消極對待訴訟的理由。鄧建鵬：《清代訴訟費用研究》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2007年第3期。 即使現(xiàn)代社會，司法機構(gòu)普遍由政府公共財政予以維持的制度下，訴訟當事人仍然要承擔部分訴訟成本，如個人的律師費用，調(diào)查取證費用等。甚至很長時間里，訴訟費創(chuàng)收一直都是法院系統(tǒng)的一項重要任務(wù)和評估指標，法庭辦公經(jīng)費通常與訴訟費收入掛鉤。直到近些年這一狀況才有所改變，但法院仍有此創(chuàng)收沖動。

也就是說，司法服務(wù)實際上從未能夠作為一項純粹的公共物品由政府公共財政予以提供。即使當代法治發(fā)達的西方國家也是如此，訴訟當事人仍要承擔相當?shù)乃痉ㄙM用。這應(yīng)該不是偶然的，而是與司法產(chǎn)品的復(fù)雜屬性密切相關(guān)。在訴訟中，私人利益與社會利益并不完全一致，私人最優(yōu)訴訟水平與社會最優(yōu)訴訟水平相分離。Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law， Harvard University Press， 2004，pp391—393. 如何通過合理的司法費用分擔方案來區(qū)分具有公共產(chǎn)品屬性的案件和不具有公共產(chǎn)品屬性的案件，補貼和鼓勵有社會威懾收益的訴訟，而不是僅在當事人間進行財富再分配的訴訟，進而更有效地接近社會層面的最優(yōu)訴訟水平，這一直是公共財政維持的司法制度面臨的重大難題。如果糾紛解決服務(wù)既不是也不應(yīng)該是僅由政府提供的公共物品，那么政府主導(dǎo)的司法又是如何演化而來的呢？非政府司法在現(xiàn)代社會是否還有存在的空間和價值？

二、政府司法的形成：創(chuàng)收壟斷而非公共服務(wù)

有合作，有社會，自然就會有糾紛，也會有糾紛解決機制。先于政府出現(xiàn)以前，人類社會就已演化出各種糾紛解決機制。當然主要靠私人復(fù)仇與社區(qū)或村社內(nèi)部的某種集體合作來運作。如在美洲一印第安人部落，就擁有“發(fā)育良好的私人審判系統(tǒng)”。前引⑤，243（1979）.簡單地說，糾紛發(fā)生時，雙方當事人應(yīng)該各自雇請非親戚非同村的兩到四名“交互者”作為仲裁人，聽取雙方爭議，調(diào)查取證，最后做出裁決。拒絕服從判決的人將被流放，不再受部落保護，任何人都可以攻擊或殺死他們。

即使政府出現(xiàn)以后，在很長的歷史時期中，糾紛解決的主導(dǎo)機制仍然是私人的與社區(qū)性的。不用說我們現(xiàn)在意義上的民事糾紛，就是現(xiàn)代普遍作為刑事犯罪來對待的諸多案件也主要是以“侵權(quán)”的形式通過非政府機制來解決的。實際上在英國，“一直到19世紀，在很大程度上，刑事領(lǐng)域仍然是私人性的”。[美]波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第220頁。 早期盎格魯—撒克遜法中并沒有需要政府管轄的“犯罪”概念，謀殺、攻擊、強奸及偷盜等“犯罪”行為都是作為侵權(quán)的不法行為來處理的。James Stephen， A History of the Criminal Law of England，New York： Burt Franklin， 1963，p53.對不法者的調(diào)查、追捕、指控等都是由受害者或親屬及村社成員一起來實施的。村社成員之間負有此種幫助受害者獲得正義的互惠義務(wù)。不履行此種義務(wù)的人，將因其壞名聲而被排擠出社區(qū)的各種互惠關(guān)系，而不只是在他本人受到傷害時沒有人來幫助他。在市場經(jīng)濟不發(fā)達的村社中，成員間互助互惠服務(wù)對于生活乃至生存都是極為重要的，人們很難從市場上買到替代服務(wù)。當時對不法者的懲罰首重經(jīng)濟賠償，“違法者可以買回被他破壞的和平”。Pollock and Maitland， The History of English Law， VolⅡ，Washington DC： Lawers Literary Club，1959 ，p451無論是拒絕支付賠償?shù)倪`法者，還是拒絕接受賠償執(zhí)意尋求報復(fù)的受害方，都會被宣布為不受法律保護的人，任何人都可以合法的武力攻擊他；以此來確保此種社區(qū)司法制度的有效實施。前引B16， pp47—48在這一制度下，受害者對正義的尋求由補償提供了有效激勵，而其他成員的合作成本則由贏得“好名聲”及相應(yīng)的互惠收益獲得補償。由此至少在社區(qū)成員范圍內(nèi)實現(xiàn)了成本與收益的內(nèi)部化，有效克服了搭便車行為，成功提供了非政府的司法服務(wù)。

后來，部分“侵權(quán)”行為演變?yōu)椤胺缸铩?，開始主要由國王（政府）來予以懲罰，但這一演變本質(zhì)上是國王為追求財政收入而擴張權(quán)力的結(jié)果，并不意味著后者天然比前者更有效率更正當?！熬髡l(fā)展的一個后果就是刑法作為皇室收入的一個來源被創(chuàng)造出來”。Bruce LBenson， Are Public goods Really Common Pools？ Considerations of the Evolution of Policing and Highways in England， 32Economic Inquiry 250 （1994）.當王權(quán)逐漸強大，尤其是諾曼征服后，國王開始擴張自己的司法管轄范圍，以此攫取更多的財政收入。不法行為變成“犯罪”尤其是“重罪（felony）”由國王管轄后，一旦罪名成立，違法者的財產(chǎn)首先要用來補償國王而不是受害者。“當需要錢，需要增加收入時，國王只需利用自己的特權(quán)，將司法管轄擴張到另一違法行為即可”。Bruce Lyon， A Constitutional and Legal History of Medival England， New York： WWNorton 1980，p189同時為確保國王收入，受害人私下接受賠償也被規(guī)定為不法行為，以此擠壓非政府司法的空間。國王還強迫社區(qū)成員繼續(xù)承擔追捕和檢控犯罪人的成本，若社區(qū)不能有效報告和指控相關(guān)犯罪行為和犯罪人，整個社區(qū)都要受到國王的懲罰。學(xué)界共識，國王亨利二世的改革對英國普通法的發(fā)展有十分重要的意義。實際上，亨利二世的巡回法官同時也是巡回征稅官，他們的一項任務(wù)就是調(diào)查各地方是否積極報告和指控各種歸國王管轄的犯罪行為，并對失職社區(qū)處以罰金。前引B16，pp109—110社區(qū)成員甚至受害人因喪失收益只承擔成本，盡管面臨著國王懲罰的威脅，仍然沒有足夠的激勵進行檢控行為，從而導(dǎo)致犯罪數(shù)量的增加，最終為公共檢控制度的出現(xiàn)提供了壓力。前引B18，258（1994）.于此我們能夠發(fā)現(xiàn)，即使刑事領(lǐng)域的公共司法也完全是國王為追求個人利潤而強行擴張權(quán)力的結(jié)果，而不是政府在提供私人社會無法有效產(chǎn)出的公共物品，甚至是在強制用一種沒有效率的政府機制替代原來更有效率的非政府機制。

中世紀另一個非常重要的非政府糾紛解決機制是商人法庭與商人法。這一機制是跨國家的，其運作不需任何政府強制力，主要依靠商人圈子的聲譽機制與集體抵制來迫使當事人將糾紛提交商人法庭并服從判決。即使皇室設(shè)立的多種法庭出現(xiàn)以后，商人仍然有選擇商人法庭的自由。在17世紀之前，英國可以說是商人法庭及皇家設(shè)立的多種法庭競爭并存?；适曳ㄍシü俚氖杖胂喈斠徊糠謥碜杂诋斒氯死U納的訴訟費用，因此各個法庭為招攬更多的糾紛解決業(yè)務(wù)而展開競爭。前引⑤，258（1979）.這與我國法院前些年為訴訟費創(chuàng)收而開發(fā)案源有相似之處，只是我們的法院有壟斷權(quán)，而這些英國皇室法庭并無完全的壟斷保護。為了獲得更多生意，

提高自身的糾紛解決能力，獲得客戶信賴，以贏得更多商事糾紛業(yè)務(wù)。

政府制定法開始積極吸收和認可商人習(xí)慣法。同時規(guī)定，商人法庭的裁決可以上訴到皇室法庭，并可以被推翻?！巴ㄟ^創(chuàng)造上訴的可能，商人法庭與商人法的權(quán)威被削弱了”。Bruce LBenson， The Spontaneous Evolution of Commercial Law， 55 Southern Economic Journal，652（1989）.最終成功吸收適用大量商人習(xí)慣法的英國普通法法庭戰(zhàn)勝商人法庭和其他皇室法庭，在競爭中勝出。前引B23，653（1989）.17世紀后商人法庭在英國逐漸消失了。

盡管政府法庭在商事糾紛領(lǐng)域獲得了主導(dǎo)地位，但顯然與上面的刑事司法不同，這一主導(dǎo)地位的形成更多地帶有競爭的成分，而非單純的政府強力壟斷。這里存在一個明顯的對比，純粹政府壟斷建立的刑事司法是在強行用一種無效率的供給模式替代原來有效率的私人產(chǎn)出機制；而在競爭壓力下發(fā)展的普通法法庭對商事糾紛的管轄則至少吸納保存了原有制度的許多長處，否則不可能在競爭中勝出?，F(xiàn)在一般同意，英美文明的成功，很大程度上與其有效率的普通法制度密切相關(guān)。通過以上對政府司法演化進程的分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)，有關(guān)公共物品的“搭便車”學(xué)說充其量只是對司法服務(wù)的公共供給的事后正當化，而無法構(gòu)成對其發(fā)生演化的解釋。在英國早期，政府控制的司法服務(wù)的出現(xiàn)與發(fā)展是國王和法官追求自我經(jīng)濟收入的直接后果，與為社會提供公共服務(wù)不搭邊。即使客觀上產(chǎn)出了司法服務(wù)，也只是追求私人利益的副產(chǎn)品而已。

當然這并不意味著事后的正當化沒有任何意義。任何一項糾紛解決機制都必須解決如何迫使當事人將糾紛提交該機制以及如何迫使當事人執(zhí)行裁決結(jié)果兩個問題。前引⑤，237（1979）.在以上分析中，我們知道，非政府的糾紛解決機制，主要依靠私人暴力、互惠合作、放逐、集體抵制、聲譽機制等力量來解決這兩個問題。這些力量的有效運作，通常需要相關(guān)成員處于某種程度的關(guān)系緊密群體中，相關(guān)成員間存在長期博弈，信息也能夠有效傳播。即使跨國的商人法庭制度也是在商人圈子中運作的。超出了關(guān)系緊密群體，互惠合作與信息交流都會變得困難，這些執(zhí)行力量就面臨著很大的局限。而政府供給司法的一個明顯特征是以政府的武力為后盾。任何強大的政府權(quán)力都意味著相對于社會成員及其他組織的強大的暴力。這就為迫使人們在糾紛解決中合作提供了另一種力量。它應(yīng)該更能夠克服關(guān)系緊密群體的局限，為更大范圍內(nèi)的社會成員提供司法服務(wù)。且因政府暴力遠超私人暴力，很多情況下僅靠威懾即可而不需要直接動用暴力，從而能夠以更低的成本確保當事人將糾紛提交司法和服從司法判決。同時，將既存暴力機器的威懾效應(yīng)擴及到更多的糾紛解決服務(wù)，在一定的范圍內(nèi)新增加服務(wù)的邊際成本會降低，這有助于形成規(guī)模效應(yīng)，從而降低單項糾紛解決的平均成本。政府若設(shè)立專門機構(gòu)由專業(yè)人士來提供糾紛解決服務(wù)，這也會產(chǎn)生專業(yè)化與分工效應(yīng)，從而很可能會提高產(chǎn)出效率。除了政府強力壟斷外，以上這些可能的比較優(yōu)勢應(yīng)該也是政府提供的司法服務(wù)在社會中立穩(wěn)腳的重要原因。但這并不意味著政府司法絕對比非政府司法更有效率，政府司法的相關(guān)比較優(yōu)勢也是有條件和限度的，非政府司法即使在現(xiàn)代社會也仍然有其不可替代的價值與功能。

三、司法的非政府供給

政府司法獨立于社會的強大權(quán)力使其更有可能異化為社會財富的掠奪者，且破壞力會更為巨大。無論是英國歷史上國王通過武力壟斷司法進行創(chuàng)收，還是當代我國法院的司法腐敗與創(chuàng)收行為，都是其明證。為此，必須通過嚴格的程序機制與證據(jù)規(guī)則來控制法官的濫權(quán)，但這同時也意味著司法成本的大幅攀升。[美]巴澤爾：《國家理論——經(jīng)濟權(quán)利、法律權(quán)利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第90頁。 英美法系陪審團審判的一個重要目的就是制約法官的權(quán)力。陪審團審判“作為防范有敵意的法官的措施對于公共法院是十分重要的，但當事人雙方挑選他們自己的法官時，它就沒那么重要”。Carl Penson， Justice Inc， 轉(zhuǎn)引自Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 36（1990）.政府強力擁有相對于私人暴力的規(guī)模優(yōu)勢，且能夠防止私人暴力的失控，但它的優(yōu)勢也僅限于實施范圍，在威懾力與成本方面未必一定占優(yōu)。擁有非暴力自我實施機制的非政府司法仍然是有吸引力的，哪怕只在一定范圍內(nèi)有效。由公共開支補貼司法服務(wù)，當事人的部分司法成本外部化，也導(dǎo)致許多沒有社會收益的糾紛涌入政府法庭，造成司法擁擠與過度消費。

為了應(yīng)對嚴重的法庭擁堵與審判延遲，美國加州在1976年重新激活了一項可以追溯到1872年的古老法律：糾紛當事人雙方一致同意可以雇傭私人法官（通常為退休法官）進行私人審判并作出具有約束力的判決。Barlow FChristensen， Private Justice： Californias General Reference Procedure， 7 America Bar Foundation Research Journal 79—80（1982）.這一做法很快被其他州所效仿。這一私人審判適用實體法，遵從傳統(tǒng)公共法庭的程序與證據(jù)規(guī)則，但可以靈活地安排開庭時間與地點，有利于避免延遲和選擇具有相關(guān)專業(yè)知識的法官；它的判決具有拘束力，可以被上訴到高等級法院。Jeanne ELongsworth， Private Judging： An Effective and Efficient Alternative to the Traditional Court System，21 ValULRev685—689（1986）.當事人承擔私人法官的報酬及庭審輔助工作（如相關(guān)文書工作）的開支。只有雙方當事人的合意，某一私人法官才能被選擇出來。追求最大化自己收入和業(yè)務(wù)量的私人法官，必須通過有關(guān)自己公正性與審判能力的聲譽，在市場競爭中贏得客戶?！八仨毞浅Ｉ瞄L書寫判決意見，以至于敗訴方的律師也同意他是基于事實和公正裁決案件的?！盧obert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41 Public Choice 110（1983）.有觀察者指出，相對于公共法庭，私人審判程序大約能夠節(jié)省80%的費用，為當事人節(jié)省的法律費用大約10倍于他們支付給法官的報酬。前引B28，84（1982）.在此影響下，美國涌現(xiàn)出許多提供糾紛解決服務(wù)的營利性公司，從事小到意外傷害大到大公司爭端的糾紛解決業(yè)務(wù)，有名的如Judicate、EnDispute、CiviCourt等。Stacey Colino， Enter the Private Courts of Justice， 17 Student Law35—36（1988—1989）.糾紛解決作為一樁生意興隆起來。現(xiàn)代社會，政府不允許私人暴力的合法存在，因此這里市場化的只是判決的制作，強制執(zhí)行仍然由政府壟斷控制。這樣可能兼顧了市場在判決書生產(chǎn)方面的競爭優(yōu)勢與政府在暴力實施上的規(guī)模效益。

在美國，仲裁一直廣泛用于多個領(lǐng)域，是一種極為重要和有吸引力的糾紛解決機制。Roger SHaydock &Jennifer DHenderson， Arbitration and Judicial Civil Justice： An American Historical Review and a Proposal for a Private/Arbitral and Public/Judicial Patnership，2 PeppDispResolLJ141（2002）.仲裁機構(gòu)與仲裁人員由當事人雙方合意選擇。事實上，仲裁有自己的執(zhí)行機制，那就是私人懲罰與聲譽機制。法院支持并不是仲裁制度的前提，在法院承認仲裁的約束力之前，仲裁就已經(jīng)存在，甚至還經(jīng)歷過法院的敵視。Bruce LBenson， An Exploration of Impact of Modern Arbitration Statute on the Development of Arbitration in the United States，11 Journal of Law， Economics， and Organization 479—501（1995）.當然法院的強制力為仲裁提供了額外的實施手段，尤其是在私人懲罰力度不足的仲裁案件中。Paul HRubin， Growing a Legal System in the Post-Communist Economies， 27 Cornell International Law Journal 4（1994）.但它也是有代價的，為了獲得法院的認可，仲裁需要迎合法院的相關(guān)規(guī)制，如此會導(dǎo)致交易成本增加，損失自身擁有的一些優(yōu)點。David Charny， Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships， 104 Harvard Law Review 426—429（1990）.“具有諷刺意味的是，人們?yōu)榱吮苊庠V訟而轉(zhuǎn)向仲裁，卻發(fā)現(xiàn)最終自己還要在法庭上為仲裁（不再是案件本身）的是非曲直而爭斗”。前引⑤，247（1979）.更為嚴重的是，法院推翻仲裁裁決的權(quán)力，也有可能削弱仲裁本身的權(quán)威性與實施機制。當仲裁裁決不具有終局性后，仲裁傳遞出的信息容易變得模糊，依賴于信息的聲譽機制就不能很好地運作。若仲裁只是變成了另一個不太正規(guī)的且容易被推翻的“初審”，也就喪失了原有的優(yōu)勢和吸引力。無論私人法庭還是仲裁都以當事人的合意選擇為前提，需面對市場競爭的壓力。此種機制迫使服務(wù)提供者努力保持公正和提高效率，否則便會因當事人的用腳投票而喪失生意。現(xiàn)代社會，由于法院也會強制執(zhí)行其認可的仲裁，因此，仲裁可以說擁有公共的和私人的混合執(zhí)行機制，但更多依賴于聲譽機制，這也是其自身的優(yōu)勢所在。在很多領(lǐng)域，仲裁與非法律懲罰措施能夠成為法律實施機制的完美替代。

盡管現(xiàn)代社會的一大特點是流動性與匿名性，原有的許多關(guān)系緊密群體（如村社）被打破和摧毀，但社會的組織方式與技術(shù)也為聲譽機制的有效運行提供了新的條件。首先，企業(yè)成為現(xiàn)代生產(chǎn)與貿(mào)易的主要組織者，盡管社會成員個體通常是匿名的和流動的，但企業(yè)組織卻必須積極追求良好的商譽和知名度，甚至為此支付巨額廣告開支。企業(yè)組織成為當代社會新的信譽載體。張維迎：《法律制度的信譽基礎(chǔ)》，載《經(jīng)濟研究》2002年第1期，第8頁。其次，現(xiàn)代通訊與傳播技術(shù)的發(fā)展大大降低了信息的傳遞成本，擴大了信息的傳遞范圍，為聲譽機制在更大范圍內(nèi)有效運作提供了可能。許多贏了訴訟卻輸了市場的案例，就凸顯了聲譽懲罰的有效性。

現(xiàn)代社會，國家壟斷暴力資源，嚴厲取締私人暴力，因此以私人暴力為最后實施手段的非政府糾紛解決機制都不可能合法存在，但仍然存在非以私人暴力為實施機制的非政府司法，一種是相當程度上仍需借助政府強制力的非政府司法，如美國的私人法官制度；另一種是主要以互惠及聲譽機制作為自我實施手段的非政府糾紛解決機制，如仲裁制度。要使得此類非政府機制有效發(fā)揮作用，首先，法院必須對非政府司法保持必要的克制與尊重。以仲裁為例，法律必須嚴格限制法院對仲裁裁決進行審查的范圍。Bryan Caplan & Edward PStringham， Privatizing the Adjudication of Disputes， 9 Theoretical Inquiries in Law 522—523（2008）.除非存在充足的理由，如仲裁員與相關(guān)當事方存在合謀欺詐等，法院不應(yīng)輕易推翻仲裁裁決。同時，若當事人拒絕履行仲裁協(xié)議或仲裁結(jié)果，相關(guān)信息應(yīng)允許足夠公開和充分流動，以便聲譽機制的有效運行。其次，仲裁及其他非政府司法機構(gòu)應(yīng)該由市場提供，且允許充分的競爭。在競爭環(huán)境下，不同的服務(wù)提供者將面臨著當事人雙方的選擇壓力。只有雙方當事人一致同意，某一組織或從業(yè)人員才能售出其服務(wù)。如此保持中立和公正就成為他們贏得業(yè)務(wù)和客戶的最基本條件，任何不能讓當事人相信其公正性的服務(wù)提供者都無法在競爭中生存下來。于此，競爭的壓力要比法院的審查更有助于確保非政府司法的公正性。

綜合前面的分析，司法服務(wù)并不天然具有公共屬性，更不是也非必須由政府壟斷供給。關(guān)系緊密群體（如村社）可以在群體范圍內(nèi)內(nèi)部化合作的成本與收益，排除“搭便車”者，成功產(chǎn)出非政府的司法服務(wù)。政府司法首先是作為統(tǒng)治者的創(chuàng)收手段發(fā)展起來的，而非公共服務(wù)。政府司法并不天然優(yōu)于非政府司法，政府的強力壟斷還很有可能帶來無效率的后果。對于大量更多具有私人物品屬性的糾紛解決服務(wù)，市場和競爭機制能夠提供在許多方面更有效率的解決方案。即使政府壟斷暴力實施機制的情況下，市場仍可以提供判決制作服務(wù)。非政府司法還能發(fā)展出在一定范圍內(nèi)比政府強制力更有效率的非暴力實施機制。盡管非政府司法可能無法完全替代公共法院系統(tǒng)，但卻有助于提供多元化的服務(wù)，有助于內(nèi)部化不具有公共屬性的糾紛解決的成本收益。

當前我國公共法院系統(tǒng)正經(jīng)歷著“案多人少”、權(quán)威低下、公正受質(zhì)疑、判決“執(zhí)行難”等問題的嚴重困擾。根據(jù)上述分析，放開司法服務(wù)市場，允許非以私人暴力為實施手段的非政府司法機制發(fā)揮作用，應(yīng)該也是很有吸引力的改革路徑。由于不允許私人暴力，此類機制并不會沖擊國家統(tǒng)治秩序。若其有效運作，能夠減少法院沉重的案件負擔，節(jié)約稀缺的公共資源，為公共司法自身的改革提供更寬松的條件和倒逼壓力。尤其是主要依賴聲譽為實施機制的非政府司法，還能夠繞開嚴重的判決“執(zhí)行難”問題，為社會合作提供更為便宜和強有力的執(zhí)行手段。若此類糾紛解決機制沒有效率，對當事人沒有吸引力，那么市場將不會產(chǎn)出或很容易把它淘汰出局。與政府強制機制會涉及到所有人不同，非中心化的市場機制更容易在“錯誤演變?yōu)樯鐣?zāi)難之前予以糾正”。

前引B39，520（2008）.有價值的不僅僅是此類外部競爭。私人司法在組織管理上的一些制度安排，對于公共司法系統(tǒng)也有借鑒意義。前引B28，110（1982）.“私人系統(tǒng)的一些要素可以被吸納進公共系統(tǒng)，例如允許糾紛當事人在雙方一致同意的情況下選擇公共法官?！盧obert DCooter， The Objectives of Private and Public Judges， 41Public Choice 132（1983）.這實際上是把作為非政府司法的關(guān)鍵機制——當事人的選擇自由與競爭——應(yīng)用到公共法院內(nèi)部的組織管理中。這一制度安排很可能對于我國正在重啟的司法改革具有特殊意義，甚至提供了一種能夠撬動一系列改革的杠桿。

四、當事人合意選擇公共法官

司法產(chǎn)品還可以細分為審判過程與判決兩部分。從性質(zhì)上說，審判過程更具有剛性和可檢驗性。審判中，法官是否嚴格遵循程序正義，給予雙方當事人同樣的機會與尊重，是可以被相當客觀地感知、觀察、檢驗和傳播的。與之相對，判決包含更多的法官裁量因素，包括對事實的“心證”和規(guī)則的解釋，但大多數(shù)案件的判決仍然具有相當?shù)目陀^性。判決的質(zhì)量至少在法律職業(yè)群體內(nèi)部是能夠被以相對客觀的標準予以評價的，否則先例制度就不可能運作，也談不上同類案件同樣處理。甚至就大多數(shù)簡單案件的判決質(zhì)量而言，一般公眾也能夠做出具有一定共識性的理解和判斷，否則就談不上社會公眾對司法的接受性。這就為當事人依據(jù)司法產(chǎn)品的質(zhì)量對公共法官進行評價選擇提供了可能。

在公共法院系統(tǒng)，也允許當事人雙方合意來選擇辦案法官；若當事人無法達成一致，可由抽簽或其他機制來確定。雙方當事人相互之間具有否決權(quán)，任何一方都不能獲得特別偏向自己的法官。在此情況下，雙方當事人自然會傾向于選擇至少能一碗水端平保持公正的法官。公正審判至少做到程序公正就成為法官獲得認可的最低條件。不但如此，當事人通常還會偏好更有辦案能力的法官，也就是對判決的說理論證更為清晰有力，更具有可預(yù)測性和客觀性的法官，這有助于節(jié)省訴訟成本。Bruce LBenson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice： A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， 9 The Journal of Libertarian Studies 35—36（1990）.當然，在策略性訴訟中，為了增加訴訟結(jié)果的不確定性，相關(guān)當事人可能會偏好在某個問題上態(tài)度模糊的法官。但由于對方當事人會反對，此類法官并不容易被合意選擇出來。因此，說理論證不夠清晰，缺乏連續(xù)性和確定性的法官很難獲得當事人的廣泛認可。即使他們?nèi)匀荒軌蛲ㄟ^隨機機制獲得案件，但這一被動的獲得方式會影響其聲譽。若這一聲譽在法官的晉升與職業(yè)生涯中具有相當?shù)姆至浚歉偁幍膲毫Σ坏珪仁狗ü俦３殖绦蚬?，也會迫使其努力提高自己的能力，積極追求其判決的可預(yù)測性與客觀性。

長期以來，判決書欠缺說理和論證是我國司法的一大問題。最主要的原因不在于法官的能力，而是法官沒有足夠的激勵。蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第199頁。 現(xiàn)行制度下，好的判決書帶給法官的收益十分有限，成本卻十分高昂。詳細的說理論證意味著更大的工作量。要求論證和說明理由本身會對法官產(chǎn)生一種約束，這種約束會削弱法官的裁量與尋租空間，甚至還會出現(xiàn)“說的越多錯的越多，越容易被挑出問題”的風(fēng)險。在允許當事人合意選擇法官的制度下，法官必須通過公正的審判程序與高質(zhì)量的判決來獲得認可，贏得聲譽，這應(yīng)該能夠為法官提供動力去進行更好的說理論證。至少是部分相信自己能夠憑借業(yè)務(wù)能力脫穎而出的法官，還會更有動力支持司法公開。通過司法公開更有效地傳遞其公正性與司法能力的相關(guān)信息，以獲得更廣泛的認可和更好的聲譽，這也可以算作一種“鯰魚效應(yīng)”，一部分法官動起來，就有助于激活整個法院系統(tǒng)。

更公正公開的程序、更明晰的說理、更具連續(xù)性的判決會大大提高司法的確定性和可預(yù)期性。確定性和可預(yù)期性又為人們的行為提供了更為明晰確定的指引，不但有助于預(yù)防糾紛，還有助于糾紛發(fā)生后的自行談判和解。“對審判的預(yù)期決定著談判的結(jié)果”，Robert Cooter & Thomas Ulen， Law and Economics， 6thed， Pearson Education， Inc，2012，p399當雙方當事人對判決結(jié)果具有更為一致和確定的預(yù)期時，他們更容易為節(jié)省訴訟費用而和解，這有助于緩解法院系統(tǒng)嚴重的“案多人少”問題，尤其能夠促使大量較少涉及法律解釋問題的簡單案件，也就是更少公共屬性的案件自行和解，從而節(jié)省稀缺的公共開支。這樣法院和法官會更有條件將資源投入到更具公共屬性的案件，制作出論證更為充分、更具法律釋明意義和正外部性的判決，有助于實現(xiàn)良性循環(huán)以及資源的有效配置。所有上述因素也都有助于提高司法的公正性和權(quán)威性。單是“當事人合意選擇”本身就有助于增強當事人對判決結(jié)果的認同和接受，作為“自我選擇”的正義，這一制度安排本身就是最好的修辭，能夠大大提高司法的權(quán)威性。

當事人合意選擇法官有助于法官與律師的良性互動，促進法律職業(yè)共同體的形成。由于糾紛當事人自身打官司的數(shù)量有限，且欠缺專業(yè)知識，平時也不掌握相關(guān)法官的信息，他們很難做出有效選擇。他們的選擇權(quán)主要通過律師來有效行使。律師通過庭審經(jīng)歷和研讀法官既有判決，來形成相關(guān)法官公正性及司法能力的知識，并能夠在律師圈子中進行交流和傳播。面對選擇壓力，法官也會更加尊重律師，從而改善我國當下法官與律師相對緊張的關(guān)系。由此推動法官與律師的良性互動，有助于形成具有共同的價值、知識與技術(shù)，且能夠更好的溝通和理解的職業(yè)共同體。我國已允許從律師中選拔法官，將來可能會建立包含律師等法律人在內(nèi)的更為開放的法官遴選委員會，此種律師與法官間的日?；訉⒆兊酶鼮楸匾陀袃r值。

這一制度也有助于提高法官的地位和獨立性，克服法院內(nèi)部的行政化。法官主要依靠提供高質(zhì)量的司法產(chǎn)品（經(jīng)正當程序的良好判決）來贏得律師、當事人及社會公眾的信任，積累聲譽，獲得晉升與安身立命之本。法官的公正性與能力更多地由司法產(chǎn)品的消費者來評價，這自然有助于他們更多地對法律和消費者負責(zé)，而不是對法院內(nèi)部的行政官員負責(zé)。此種來自律師與當事人的外部壓力也可以被法官用來抗衡內(nèi)部行政干預(yù)。當法官的業(yè)務(wù)、聲譽、晉升更少地受制于內(nèi)部評價時，他們自然更有動機和能力抵制內(nèi)部的行政化傾向，從而提高自身的地位和獨立性。人民法院“四五改革綱要”提到要“建立裁判文書說理的評價體系，將裁判文書的說理水平作為法官考評和遴選的重要因素”，賀小榮：《人民法院四五改革綱要的理論基點、邏輯結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)路徑》，載《人民法院報》2014年7月16日。 問題是誰更有能力和條件做這一工作。作為司法產(chǎn)品消費者的律師，其很重要的一項工作就是研讀既有的裁判文書，顯然他們比法院內(nèi)部管理人員更有能力做出正確的評價。同時由于直接承受錯誤評價的后果——不具有能力的法官被錯誤地遴選到更高位置，會給律師群體未來的工作帶來成本，他們也更有動機對判決書的說理論證進行負責(zé)任的評價。而法院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)與管理人員則缺乏相應(yīng)的動機與能力。內(nèi)部行政評價不但很難建立起可操作的和準確的評價指標，甚至還很有可能淪為強化內(nèi)部行政控制的又一工具。此外，這一制度在增強法官地位和獨立性的同時，也提供了監(jiān)督約束法官的力量。在任何一方都有否決權(quán)的情況下，法官的尋租空間十分有限，不需要法院內(nèi)部增加額外的容易行政化的監(jiān)督手段。

行政化是我國司法的一個關(guān)鍵弊端，去行政化構(gòu)成司法改革的一個核心問題，而且這一改革目標在新的司法改革“四五綱要”中得到確認。但在長期的改革中，許多去行政化的改革措施往往成為新的行政化手段。去行政化簡單說就是要削弱法院內(nèi)部各級領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，提高法官的地位和獨立性，顯然這同法院內(nèi)部各級官員領(lǐng)導(dǎo)的利益是相沖突的。但他們卻掌握著更多的與改革相關(guān)的話語權(quán)和執(zhí)行權(quán)，在普通法官又欠缺足夠動力和條件的情況下，改革在實踐中走樣倒退就是一個自然的趨勢。改革走向取決于相關(guān)參與主體的力量博弈而非相關(guān)方案的美好意圖。當事人合意選擇法官制度為改革引入了外部壓力和支撐力。它削弱了法院內(nèi)部行政官員對法官的影響，給法官獨立提供了壓力和能力，在法院內(nèi)部激發(fā)出去行政化的力量，從而有助于克服阻力推動改革。

采用這一制度在我國目前的法律制度中不存在任何障礙，與法定法官原則也不沖突。所謂法定法官，是指法院應(yīng)該按照事先確定的一般規(guī)則與標準來分配案件給相關(guān)法官，任何人都無權(quán)根據(jù)對某一特定案件的具體審查來特別指定法官。謝小劍：《法定法官原則：我國管轄制度改革的新視角》，載《法律科學(xué)》2011年第6期，第114頁。 以此來維護司法的公正性和獨立性，防止通過具體的個案分配權(quán)來妨礙公正審判。當事人合意選擇法官制度本身就可以作為案件分配的一般規(guī)則來運作。且當事人的選擇權(quán)更好地限制了公權(quán)力通過案件分配干預(yù)司法審判的空間。事實上，我國部分地方法院已經(jīng)開始在一定范圍內(nèi)嘗試這一規(guī)則，只不過在制度設(shè)計上存在嚴重問題，并沒有發(fā)揮其功能。如有的法院主要將法官的學(xué)歷、工作經(jīng)歷、職級等信息提供給當事人，作為選擇依據(jù)?！侗本┪鞒欠ㄔ簞?chuàng)新司法公開46起案件當事人自選法官》，資料來源于法制網(wǎng)：http：//wwwlegaldailycomcn/index_article/content/2011—04/18/content_2601656htm？node=5955，最后訪問時間：2015年8月12日。但這類信息用處不大，真正有用的是能夠反映法官能力與觀念的裁判文書，及律師有關(guān)法官公正性的經(jīng)驗信息。