摘要：在美國的司法實踐中，女性犯罪人被判處或執(zhí)行死刑的數(shù)量與比例要遠(yuǎn)低于男性犯罪人。死刑適用中嚴(yán)重的性別歧視問題引發(fā)了美國學(xué)者的廣泛關(guān)注與激烈討論。他們主要從司法制度與公眾情感兩方面探討造成這一現(xiàn)象的原因，提出了“騎士精神”、“邪惡女性”等理論，并就性別歧視與平等保護(hù)的原則沖突與協(xié)調(diào)展開深入論述。這些研究成果對進(jìn)一步推進(jìn)我國死刑改革具有借鑒意義。除了嚴(yán)重違背女性社會性別的罪行之外，我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制對女性適用死刑。

關(guān)鍵詞：死刑女性犯罪女權(quán)主義邪惡女性

中圖分類號：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0069-14

在當(dāng)今社會，以歐盟諸國為代表的發(fā)達(dá)國家大都已經(jīng)在法律或事實上完全廢除了死刑的適用。但美國仍然在立法與司法不斷加以限制和完善的基礎(chǔ)上，堅持保留與執(zhí)行死刑。在美國長達(dá)50余年關(guān)于死刑存廢與否的爭論中，學(xué)者們針對死刑裁量的任意性、死刑罪名、死刑適用對象、犯罪受害人、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行了系統(tǒng)而深入的研討。而犯罪人性別的差異與歧視問題一直是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，也是實踐中無法回避的話題——“死刑制度的背后也是性別激烈交鋒的戰(zhàn)場”。①著名的瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）大法官就曾經(jīng)發(fā)出過這樣的感慨：“壓倒性的證據(jù)表明：死刑主要的適用對象是男性而非女性。從1930年至今，僅有32名女性被執(zhí)行死刑，卻有3827名男性遭受了同樣的命運(yùn)。既然死刑看起來對兩性均可適用，為何女性能享受到如此的優(yōu)待就著實令人費(fèi)解?！雹陔y道死刑適用真的與性別有關(guān)嗎？筆者以美國死刑制度中的性別歧視問題為切入點(diǎn)，通過實證分析與理論探討等方法，以期得出科學(xué)合理的答案與可資借鑒的結(jié)論。

一、實證數(shù)據(jù)分析

根據(jù)美國自殖民時期至今的死刑統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們不難看出男性與女性犯罪人適用死刑的比例存在天壤之別。在1608—2012年間，美國共處決了近20000名死刑犯，其中女性僅有571人，約占總?cè)藬?shù)的29%。進(jìn)入20世紀(jì)之后，這一比例更是只有06%左右。截止到2014年10月1日，全美共有3035名死囚等待執(zhí)行死刑，其中女性僅有57人，約占總?cè)藬?shù)的188%。③

以1972年的“福爾曼訴佐治亞州”案為界，美國死刑制度于1973年邁入了新的歷史時期。在1973—2012年間，平均每年因涉嫌謀殺罪而被逮捕的女性約占總被捕人數(shù)的10%。這些謀殺犯中共有8375人被判處死刑，但女性只有178人，僅約占總數(shù)的21%，遠(yuǎn)低于其在總被捕的謀殺罪犯中所占的比例。這些死刑犯中有3146人淪為死囚，而女性只有61人，約占總數(shù)的19%。至于實際被執(zhí)行的女性更是少之又少，僅為12人，約占總數(shù)的09%；而被執(zhí)行死刑的男性則高達(dá)1308人，是女性人數(shù)的100余倍，相差十分懸殊。Victor Streib， Death Penalty for Female Offenders， January 1， 1973 through December 31， 2012， http：// wwwdeathpenaltyinfoorg/documents/FemDeathDec2012pdf， 最后訪問時間：2015年12月15日。 在被判處死刑的男性罪犯中，最終被執(zhí)行死刑的比例約為1596%；而女性則僅為67%。這一差距在美國的多數(shù)死刑州中也體現(xiàn)得尤為明顯，如從1976年到2011年3月10日，維吉尼亞州共處決了108名死刑犯，其中僅有1名女性于2010年被處決——而該州上一次對女性執(zhí)行死刑還要追溯到1912年；德克薩斯州共處決了466人，其中也僅有3名女性，約占總數(shù)的064%。數(shù)據(jù)來源于http：//wwwdeathpenaltyinfoorg/executions-us-1608—2002-espy-file， 最后訪問時間：2015年12月15日。

上述數(shù)據(jù)揭示出的美國死刑適用中的性別差異令人震驚，這難免會使人產(chǎn)生這樣的疑問：與男性相比，女性被判處或執(zhí)行死刑的比例為何如此之低？是因為美國的死刑立法中規(guī)定了對女性犯罪人應(yīng)當(dāng)從輕處罰嗎？答案顯然是否定的。在美國立法中赤裸裸地表現(xiàn)出性別歧視的條款是難以想象的，關(guān)于死刑的立法自然也莫能例外，在形式上是完全“性別中立”的。那么，是由于應(yīng)被判處死刑的女性犯罪人的數(shù)量極少嗎？這一理由也無法成立，因為美國歷史上從來都不缺少罪當(dāng)處死的女性。從上文的統(tǒng)計中可以看出，美國男女謀殺犯的比例在9：1左右，即使考慮到女性犯罪的自身特征，被執(zhí)行死刑的比例也難以擴(kuò)大到驚人的110：1。為了探尋出令人滿意的答案，諸多美國學(xué)者對這一問題進(jìn)行了深入的研討，得出了一系列極具理論與實踐價值的成果。這些成果側(cè)重于回答以下兩個問題：為什么女性適用死刑的幾率要比男性低得多？又是什么原因?qū)е虏糠峙宰锓赋蔀楸粓?zhí)行死刑的罕見例外？

二、死刑適用中性別歧視的原因分析

筆者認(rèn)為，美國在死刑適用中之所以存在性別歧視，主要有司法制度與公眾情感兩方面的原因。在死刑制度與司法程序中，女性犯罪人能夠在立法設(shè)計、檢察起訴、量刑情節(jié)的適用等多方面得到優(yōu)待。而在公眾情感方面，由于社會對女性犯罪人普遍具有同情、憐憫與寬容之情，這也導(dǎo)致陪審團(tuán)與法官更傾向于不對女性判處死刑。下文將主要圍繞這兩方面展開詳細(xì)論述。

（一）從司法制度的角度

1死刑罪名的構(gòu)造

基于死刑罪名的法定構(gòu)造，男性比女性更容易觸犯這些罪名。以重罪謀殺這一在當(dāng)前適用死刑比例最高的犯罪類型為例，根據(jù)維吉尼亞州的相關(guān)規(guī)定，在實施性犯罪、搶劫或綁架的過程中故意殺害被害人的，是重罪謀殺的三種典型表現(xiàn)，通常應(yīng)被判處死刑。但與男性相比，女性實施上述嚴(yán)重暴力犯罪的幾率顯然要小得多——在所有的重罪謀殺者中，女性僅約占6%。Elizabeth Rapaport，Some Questions about Gender and the Death Penalty， Golden Gate University Law Review， Vol20， No3， 1990， p509此外，女性所實施的殺人犯罪多數(shù)系由家庭糾紛所產(chǎn)生的恐懼或憤怒所引發(fā)，并未經(jīng)過預(yù)謀且社會危害較小，因此很難被指控為一級謀殺，更不用說可被判處死刑謀殺了。Elizabeth Rapaport，The Death Penalty and Gender Discrimination， Law & Socy Rev， Vol25， 1991， pp370—371

2檢察起訴環(huán)節(jié)的優(yōu)待

據(jù)統(tǒng)計，在相同情況下，檢察官更傾向于指控男性而非女性死刑。Michael JSonger and Isaac Unah， The Effect of Race， Gender， and Location on Prosecutorial Decisions to Seek the Death Penalty in South Carolina， South Carolina Law Review， Vol58， 2006， pp183—184而通過辯訴交易，女性被告人也往往能夠得到指控罪名及量刑上的優(yōu)待。以杰克遜（Vickie Dawn Jackson）一案為例，杰克遜女士被指控在其擔(dān)任護(hù)士期間通過注射毒藥的方式殺死了10名患者。她提出了不抗辯的請求，從而避免了陪審團(tuán)的審理與可能對她不利的證人證言，所面臨的最高刑罰也相應(yīng)降低為終身監(jiān)禁。她最終以這種手段逃脫了死刑的威脅，而被判處40年后方可假釋的終身監(jiān)禁。Nurse Receives Sentence of Life in Prison for Killing Multiple Elderly Patients， http：//wwwlifesitenewscom/news/archive//ldn/2006/oct/06101006， 最后訪問時間：2015年12月12日。

3加重與減輕情節(jié)的影響

不少美國學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前“性別中立”的司法制度中，應(yīng)主要從女性犯罪可能具備的量刑情節(jié)出發(fā)來分析女性通常不會被判處死刑的主要原因。如果過于強(qiáng)調(diào)“女性”這一天然身份所產(chǎn)生的影響，則可能存在性別歧視之嫌。Carroll， Images of Women and Capital Sentencing Among Female Offenders， Texas Law Review， Vol75， 1997， pp1425—1427如有學(xué)者認(rèn)為，在影響判處死刑的情節(jié)上，有關(guān)犯罪人本身的下列要素可以作為加重情節(jié)：（1）先前是否有暴力犯罪記錄；（2）將來再犯嚴(yán)重暴力犯罪的可能性；（3）犯罪前是否預(yù)謀并精心策劃。Victor LStreib，Sentencing Women to Death， Criminal Justice Magazine， Vol16， No1， Spring， 2001， pp26—27與男性相比，婦女具有上述加重情節(jié)的幾率要小得多。例如，女性具備嚴(yán)重犯罪前科的幾率極低前引⑦， p372——事實上，在因涉嫌謀殺罪名而被逮捕的女性中，其是初犯的幾率比其他任何罪名都要低。Glick and Neto，National Study of Womens Correctional Programs， in BPrice and NSokoloff （eds），The Criminal Justice System and Women， 1982， p153通常而言，女性也很難被評價為能夠?qū)ι鐣a(chǎn)生持續(xù)威脅的危險分子，且更容易改變自己的情感與態(tài)度。法官與陪審團(tuán)都傾向于認(rèn)為，與男性相比，女性再犯的危險性較小，也更愿意改過遷善。Kopec，Avoiding a Death Sentence in the American Legal System， Capital Defense Journal， Vol15， 2003， pp356—357至于是否經(jīng)過預(yù)謀或策劃，則往往是最嚴(yán)重謀殺罪的必備要件。但根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)，女性所實施的殺人案件多為臨時起意，一時感情沖動而為之。Crites， Women Offenders， Myth vsReality， in LCrites （ed.）， The Female Offender， 1976， p41甚至還有學(xué)者指出，既然女性殺人案件主要發(fā)生在家庭內(nèi)部，事前精心策劃、預(yù)謀的情形并不多見，這就導(dǎo)致在她們實施犯罪行為時，很難考慮到自己將會面臨何種懲罰。因此，如果說死刑的目標(biāo)之一是威懾潛在的犯罪人，使之不敢實施類似的罪行，那么其在典型的女性殺人案件中顯然是無效的。Victor LStreib，Americas Aversion to Executing Women， Womens LJ， Vol1， 1997， p6此外還有學(xué)者認(rèn)為，“在一個以侵略性和武力為主導(dǎo)的刑法世界中，女性和男性的地位并不平等。”女性缺乏攻擊性，力量上也有所欠缺，難以像男性那樣在犯罪中起到重要的作用，也不易起到主要的謀劃作用和實施作用。Patricia MWald， Why Focus on Women Offenders？ Criminal Justice Magazine， Vol16， No1， Spring， 2001， p12

與加重情節(jié)相反，和男性相比，女性犯罪人具備減輕情節(jié)的概率更高：如受強(qiáng)烈刺激而精神失控或神志不清、不堪忍受被害人的長期壓迫或虐待、在某人的支配與控制下而實施犯罪、性格與環(huán)境因素、家庭背景等等。前引B11， p27法官與陪審團(tuán)也更傾向于使用立法中的“兜底條款”，尋找或接受對女性被告人有利的“其他要素”。Victor LStreib， Gendering the Death Penalty： Countering Sex Bias in a Masculine Sanctuary， Ohio State Law Journal， Vol63， 2002， p445甚至在有的時候，不具備加重情節(jié)都可以被評價為具有減輕情節(jié)。

當(dāng)然，也有學(xué)者對上述三種司法制度的原因提出質(zhì)疑，認(rèn)為法律并沒有明確針對男女性別的差異而做出不同的規(guī)定。既然上述罪名、程序或情節(jié)對任何人都能夠適用，又怎么能認(rèn)為存在性別歧視呢？例如，如果死刑無法有效威懾女性不再實施嚴(yán)重犯罪，那么對男性也理應(yīng)同樣無效，而不應(yīng)只作為對女性較少適用死刑的借口。至于因不堪忍受家庭暴力或長期虐待而實施殺人行為的女性之所以較少被判處死刑，根本原因也許并不在于其“女性”的特殊身份，而在于“受虐者”的角色；即使將被告換成男性，結(jié)果也不會有什么不同。因此，從這個角度來說，死刑制度的設(shè)計中并不存在性別歧視，男女之間是一種平等的關(guān)系，實踐中的巨大差別無非是由男性犯罪與女性犯罪相異的本質(zhì)與特征所造成的。前引⑥， pp559—561但也有學(xué)者一針見血地指出：“即使男性與女性犯罪人所具備的特殊的加重與減輕情節(jié)完全相同，女性也會得到更輕的判決?！盫ictor LStreib， Death Penalty for Female Offenders， Cincinnati Law Review， Vol58， 1988， pp877—878“我并不認(rèn)為這里面存在什么理性或客觀的原因?！鼻耙猓?p1428誠然，法律上的各種規(guī)定均未明確地僅將犯罪人的性別作為死刑適用的考慮因素，但某些因素確實會在事實上導(dǎo)致即使是同一情節(jié)，在男女罪犯中所占的權(quán)重也并不相同——相較男性而言，同一情節(jié)對女性犯罪人起到的幫助會更大。如當(dāng)被告人是女性、尤其是女孩時，辯護(hù)律師關(guān)于其性格與身世的舉證就更能夠觸動陪審員內(nèi)心溫情的一面。前引B21， p877再如，人們普遍認(rèn)為，失去母親比失去父親給孩子帶來的影響更大。前引B14， p357如在吉爾伯特（Kristen Gilbert）一案中，被告人吉爾伯特的父親與祖母懇求陪審團(tuán)不要對其判處死刑——這將對她的兩個年幼孩子產(chǎn)生致命的打擊。這一建議最終得到了采納，吉爾伯特被判處終身監(jiān)禁。Nurse Sentenced for Killing Patients at VaHospital， http：//usatoday30usatodaycom/news/nation/2001—03—26-veterandeathshtm， 最后訪問時間：2015年11月24日。 因此，僅從司法制度與程序設(shè)計這個角度出發(fā)，尚無法為女性為何極少適用死刑提供充足的理由。

4對女性適用死刑違背憲法精神

美國《憲法第8修正案》規(guī)定：“不得施加殘酷與非尋常之懲罰”。對于“殘酷與非尋?！钡慕忉?，法院原本傾向于從立法原意中尋找答案，但隨著時代的發(fā)展，最高法院開始認(rèn)為“憲法第8修正案的本意無外乎強(qiáng)調(diào)人性尊嚴(yán)……應(yīng)當(dāng)從那些隨著成熟社會的發(fā)展而逐漸進(jìn)化的文明標(biāo)準(zhǔn)中尋找其真諦”。The Constitution of The United States of America， Analysis and Interpretation， USGovernment Printing Office， 2004， pp1572—1573而陪審團(tuán)的量刑裁決情況所反映出的人類理性情感與民意，無疑是一項重要的、可靠的反映當(dāng)代文明標(biāo)準(zhǔn)的客觀指標(biāo)。自美國殖民時期以來，對女性判決與執(zhí)行死刑的案件數(shù)量就相對較少，400余年間僅有575名女性被執(zhí)行了死刑。而隨著文明程度的進(jìn)一步提高，每年被執(zhí)行死刑的女性人數(shù)在總體上也呈現(xiàn)出明顯的下降趨勢，如從1900年至今的100余年中，全美只有55名女性被執(zhí)行死刑；其中，肯塔基、內(nèi)華達(dá)與田納西等3個死刑州在此前共處決過159名女性，但進(jìn)入20世紀(jì)后卻沒有對任何一位女性執(zhí)行過死刑。而從1973年至今，全美更是僅有16名女性被執(zhí)行了死刑。數(shù)據(jù)來源于美國死刑信息中心網(wǎng)站http：//wwwdeathpenaltyinfoorg/executions-united-states， 最后訪問時間：2015年12月20日；前引B19， pp 439—440從中不難看出，伴隨著一代代人的不懈努力，美國公眾逐漸養(yǎng)成了限制對女性適用死刑的習(xí)慣。社會文明已發(fā)展到了這樣的高度——判處或執(zhí)行死刑對女性而言是一種過度的懲罰，有違社會的基本道德情感。那么，對“殘酷與非尋常之懲罰”的解釋自然也應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，順應(yīng)社會大眾的心聲，將對女性適用死刑包括在內(nèi)。畢竟，“一項刑罰雖曾經(jīng)被我們的歷史所認(rèn)可，但并不必然意味著在當(dāng)今亦應(yīng)被認(rèn)可”。Furman vGeorgia， 408 US238， 329 （1972）.因此，對女性適用死刑違反美國《憲法第8修正案》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加以廢止。不過，該觀點(diǎn)并未明確認(rèn)定對男性適用死刑亦屬違憲，如果司法實踐將死刑適用對象默認(rèn)為男性的話，恐怕又有違反《憲法第14修正案》之嫌。

（二）從社會學(xué)及女權(quán)主義的角度

前文已述，雖然男女適用死刑的巨大差異具有司法制度層面的原因，但這些理由卻不能完全令人信服。人們更傾向于認(rèn)為，在冰冷的法律條文之外，必然還存在著鮮活的、與人情世故密切相關(guān)的因素。女性與男性在社會學(xué)意義上的本質(zhì)差別，才是這一現(xiàn)象的更深層次原因。從這一角度出發(fā)，美國學(xué)者們主要提出了如下兩種觀點(diǎn)。

1.父權(quán)主義與騎士精神理論

該理論認(rèn)為，美國的法律制度具有父權(quán)主義的悠久歷史。在當(dāng)今這個仍以父權(quán)主義為主宰的社會中，法律領(lǐng)域依然主要是男人的領(lǐng)地，女性被定型為被動、弱小、需要男性保護(hù)的對象，并一度被拒絕從政、從事法律職業(yè)甚至參加陪審團(tuán)——這些工作對于她們這么纖弱的角色來說，顯然是過于沉重的負(fù)擔(dān)。Steven FShatzt and Naomi RShatz， Chivalry is not Dead： Murder， Gender， and the Death Penalty， Berkeley JGender L& Just， Vol27， 2012， pp5—6如美國最高法院曾在判決中指出：“男性是，或者應(yīng)當(dāng)成為女性的保護(hù)者與守護(hù)神。”“女性最重要的命運(yùn)與任務(wù)就是履行其作為賢妻良母的崇高而仁慈的職能。”Bradwell vIllinois， 83 US130， 141 （1872）；Hoyt vFlorida， 368 US57， 62 （1961）.而男性既然在社會上居于支配與主導(dǎo)地位，就應(yīng)當(dāng)像風(fēng)度翩翩的騎士那樣，主動承擔(dān)起保護(hù)女性的責(zé)任與義務(wù)，即使她們是罪犯也不例外。在日常生活中，社會公眾并不情愿讓女性面對死亡、甚至面臨危險。例如當(dāng)海難發(fā)生時，婦女總是被作為優(yōu)先救援的對象；應(yīng)征入伍的女兵也總是被安排遠(yuǎn)離戰(zhàn)火紛飛的一線。前引B16， p6既然如此，我們也自然傾向于不對女性犯罪人施加殘酷的刑罰，諸如死刑。長久以來，人們在心目中早已形成了固定印象：男性殺人犯是危險分子，女性殺人犯則是悲劇。當(dāng)面對的是女性罪犯時，恐怕任何人心中報應(yīng)的念頭都會不自覺地減弱。因此，作為對嚴(yán)重破壞社會價值標(biāo)準(zhǔn)的犯罪行為的終極制裁，將死刑適用于女性是不人道、有損社會道德的。Andrea Shapiro， Unequal before The Law： Men， Women and The Death Penalty， Journal of Gender， Social Policy & The Law， Vol8， 2000， p454有學(xué)者認(rèn)為，決定死刑判決的關(guān)鍵是罪犯的遭遇能否引起公眾、也就是陪審團(tuán)的共鳴?！八佬谭缚偸潜蝗藗円暈閻耗?，但女性在人們心中往往不具有這樣的形象”。Thad Rueter，Why Women arent Executed： Gender Bias and the Death Penalty， Human Rights， 1996， Vol23， No4， p10在史賓尼莉（Eithel Spinelli）一案中，30位男性罪犯均自愿以抽簽的形式代替史賓尼莉被執(zhí)行死刑。在請愿書中，他們寫道：“對史賓尼莉女士執(zhí)行死刑將是令加州人民厭惡的一件事情。沒有任何一位女性在心智正常的時候會實施類似的罪行。處決女性將會有損加州在世界上的良好形象，法律和人民的意愿都反對對其執(zhí)行死刑。此外，作為三個孩子的母親，史賓尼莉女士的這一特征也應(yīng)當(dāng)?shù)玫教厥獾目紤]。我們加州從未處決過任何女性這一令人驕傲的記錄絕不允許被破壞！”前引⑥， p501史賓尼莉并不漂亮，甚至十分丑陋，之所以能夠得到這么多男囚的請愿，唯一解釋得通的理由就是其女性身份喚起了男人們內(nèi)心深處的騎士精神。參見前引B29， p66

也有學(xué)者認(rèn)為，在父權(quán)主義的視角下，從制度構(gòu)建的角度出發(fā)，死刑并非是對最邪惡犯罪的制裁，而是參與某些權(quán)力等級的管理。與傳統(tǒng)雪茄煙霧繚繞的男性俱樂部沒什么兩樣，死刑制度也主要是針對男性的各種犯罪行為而設(shè)計的，女性在這里并不受歡迎，只有那些具備男性化行為特征的女性才能加入。前引B19， p437不妨以美式足球這項男人的運(yùn)動為例，在這里，男性們恣意對抗、沖撞，以把對手擊倒在地為榮。但如果場上加入了一名女性，又該怎么辦呢？我們是應(yīng)當(dāng)像先前一樣，對使她被抬出場外的男性給予最熱烈的歡呼，還是僅因為她的性別而修改運(yùn)動規(guī)則？與之類似，死刑制度也是一項屬于男性的“運(yùn)動”，目的是把最粗暴的男性對手驅(qū)逐出去，而不歡迎瘦弱的女孩介入其中。因此，處決女性就如同那些欺負(fù)女孩子的男人一樣，是徹頭徹尾的懦弱表現(xiàn)。前引B11， p28

2.邪惡女性理論

既然在死刑適用上存在著如此顯著的性別歧視，為何還有572名女性被執(zhí)行了死刑？對于極少數(shù)的女性犯罪人而言，人們不吝于向其施加死刑這一在傳統(tǒng)上只適用于男性的刑罰又是出于何種原因？為了解決這一問題，“邪惡女性”理論應(yīng)運(yùn)而生。這一理論嚴(yán)格區(qū)分人類的生理性別（sex）與社會性別（gender），認(rèn)為前者與生俱來，反映出人的固有屬性；后者則與行為人被社會賦予的角色、給予的評價息息相關(guān)，是可以變化的，Stephanie Covington， A Womans Journey Home： Challenges for Female Offenders and Their Children， the “From Prison to Home” Conference， January 30—31， 2002， p3并且反映出整個社會對男女在生活、婚姻、文化、教育、經(jīng)濟(jì)、政治等領(lǐng)域所扮演的角色的固定期待。因此，在考慮性別因素時絕不能僅關(guān)注生理上的男女特征，還應(yīng)從社會、文化的背景進(jìn)行綜合理解。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注女性實施犯罪時基于其社會性別所扮演的角色，如妻子、母親、護(hù)理人員或妓女等；認(rèn)為拋除種族、受教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，她們是否實施了嚴(yán)重超越其社會性別的犯罪行為，將對其是否被判處死刑起到?jīng)Q定性的作用。只有那些嚴(yán)重違背了社會主流對女性形象的認(rèn)知，實施與這一形象完全無關(guān)的犯罪行為的女性罪犯，才能被認(rèn)為偏離或“越軌”了她們所應(yīng)扮演的社會角色，從而被法律貼上“邪惡女性”的標(biāo)簽。前引⑥， p513；前引B21， pp878—879此時，她們違反了兩套不同的價值體系：首先，通過其所實施的嚴(yán)重罪行侵犯了公眾的道德情操；其次，通過她們“非女性化”的行為暴露了其被自身性別所掩飾的本質(zhì)，玷污了公眾對女性形象的認(rèn)知與情感，違背了社會對女性角色的期待與信任。由于她們的惡行消弭了人們傳統(tǒng)觀念中兩性之間的差異，因而喪失了女性身份給她們帶來的庇護(hù)，反而被像男性一樣對待，應(yīng)當(dāng)受到死刑的嚴(yán)懲。此時，她們被執(zhí)行死刑不僅是法律的要求，也是社會壓力的驅(qū)動。Deborah WDenno， Gender， Crime， and the Criminal Law Defenses， JCrimL& Criminology， Vol85， No1， 1994， pp159—160死刑已不僅是一種普通的懲罰方式，更是摧毀她們社會角色與形象的一種公開手段。通過死刑判決，國家再度明確了被她們逾越的性別界限，并且向全體女性警告：老老實實地呆在線那邊，否則你們將面臨和她們一樣的命運(yùn)。前引⑩， p1437

不少學(xué)者認(rèn)為，在1973年后被執(zhí)行死刑的女性罪犯中，絕大多數(shù)都可以用邪惡女性理論加以解讀。這些女性要么是惡毒殺害愛人的冷血?dú)⑹?，要么是惡行程度不遜于其男性同伙的年輕殺手，要么是報復(fù)心極強(qiáng)的暴躁狂，抑或是在搶劫過程中像男人一樣行兇的嚴(yán)重癮君子。如在巴爾福德（Velma Barfield）一案中，被告人巴爾福德女士用砒霜毒死了自己的男友，并承認(rèn)自己還先后毒死了前夫、母親以及被她照顧的老人共5人。Velma Barfield， http：//enwikipediaorg/wiki/Velma_Barfield#Prison_and_Execution， 最后訪問時間：2015年7月24日。 毫無疑問，巴爾福德嚴(yán)重違背了女友、妻子、女兒、照顧者等多個女性角色所賦予的義務(wù)，傳統(tǒng)的賢妻良母型的女性特征在她身上蕩然無存，明顯超越了社會可以容忍的界限，最終被判處并執(zhí)行了死刑。再如博諾阿諾（Judias Buenoano）一案中，被告人博諾阿諾女士以騙取保險金為目的先后與多人交往，并通過毒殺自己的丈夫與男友獲取了他們留下的高額保險金，最終在試圖謀殺其現(xiàn)任未婚夫時被抓獲。法官在判決中指出，博諾阿諾嚴(yán)重破壞了與丈夫、普通法的配偶與未婚夫所建立的密切關(guān)系，違背了他們的信任，這種純粹為了經(jīng)濟(jì)利益而與無辜者結(jié)合的行為玷污了人們對照顧者、共同生活者這一角色的印象。作為邪惡女性的一員，博諾阿諾最終被執(zhí)行了死刑。前引B14， pp359—360

與那些通常關(guān)注兩性間性別差異的理論不同，邪惡女性理論主要反映出女性內(nèi)部的歧視——對那些具備女性這一生理性別、卻不符合女性社會性別的犯罪人的歧視。就女性罪犯而言，盡管同樣被指控犯了謀殺罪，有的卻更容易成為死囚——不是因為她們觸犯了法律的規(guī)定，實施了最為嚴(yán)重的罪行，而是由于沒有合適地體現(xiàn)出作為“女性”的身份特征。Renee Heberle， Disciplining Gender； Or， Are Women Getting Away with Murder？ Chicago Journals， Vol24， No4， Summer， 1999， p1106通過對比不同女性在被判刑時的角色扮演，盡管法律的本意可能并非針對那些沒有成為一個“好母親”的犯罪人施加更為嚴(yán)厲的刑罰，但在死刑的適用中卻的確有這樣的歧視存在。Phillip Barron， Gender Discrimination in the USDeath Penalty System， Radical Philosophy Review， Vol3， No1， 2000， p95以魯?shù)习＃―arlie Lynn Routier）與史密斯（Susan Smith）為例，二人均殺死了自己的孩子，并且都試圖通過編造綁架案件的事實以轉(zhuǎn)移調(diào)查的視線，但在庭審上的表現(xiàn)則大相徑庭。魯?shù)习１徽J(rèn)為是“冷酷無情地堅持自己是無辜的，嚴(yán)重背離了朋友所描述的、她曾經(jīng)擁有的‘母親形象”。通過殺害自己的孩子，她逾越了“母親”這一性別角色的界限；通過強(qiáng)烈堅持自己無罪的冷血表現(xiàn)，她又逾越了“女性”這一性別角色的界限。她之所以得到懲罰，不僅在于實施了殺人犯罪，還在于違背了社會所期待她扮演的性別角色。最終，魯?shù)习１慌刑幩佬?。而史密斯則不然，她殺害自己兩個孩子的惡行雖然逾越了“母親”這一角色的要求，但她啜泣的坦白與悔恨的表現(xiàn)卻表明她尚未完全抗拒自己的性別角色，仍然符合人們心中的女性形象。因此，她被認(rèn)為是“一個脆弱、膽小、無力面對生活與愛情中的失望，過于孩子氣而不能勝任母親這一角色的人”。正是由于其并未完全泯滅的“女性”身份，史密斯最終逃過了死刑的制裁。前引B45， pp91—92因此，雖然女性在美國的死刑判決中所占的比例微乎其微，但不可否認(rèn)的是：性別內(nèi)部的歧視或許是有些女性被判處死刑的一個重要因素。

當(dāng)然，除了著重關(guān)注女性之所以被判處死刑的原因外，邪惡女性理論同樣可以回答女性整體在死刑適用上的歧視問題。根據(jù)這一理論，死刑適用的對象是男性與那些拋棄了生理性別所帶來的優(yōu)勢、在社會性別上被視為男性的“邪惡女性”。這些女性與她們的罪行完全符合這一假設(shè)——美國的陪審團(tuán)只傾向于對男性判處死刑；而公眾也普遍認(rèn)為死刑對女性而言是一種不合適的懲罰。前引B14， pp357—364通常而言，女性殺人犯的動機(jī)大多是基于孩子、妻子、母親或保姆等角色所引發(fā)的家庭、婚姻內(nèi)部的矛盾，因此，絕大多數(shù)女性犯罪人在社會性別上尚屬于“真正的女性”，能夠得到社會的容忍與寬恕，這就不可避免地導(dǎo)致死刑裁量上的性別差異。

三、性別歧視與平等保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)

盡管美國的死刑立法與司法制度賦予男性與女性平等的地位，但在實際適用中卻差別極大，這一問題不能不引起人們對違反法律上的平等保護(hù)原則的警覺與擔(dān)憂。顯然，“即使不是死刑支持者也會認(rèn)為，既然能夠?qū)δ行赃m用死刑，那么婦女也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥膶Υ?。Victor LStreib， Executing Women， Juveniles， and the Mentally Retarded： Second Class Citizens in Capital Punishment， in Acker， Bohm， and Lainer （eds.）， Americans Experiment with Capital Punishment， 2003， p322在美國，甚至還發(fā)生過被判處死刑的男性犯罪人懷特（White）以女性共犯未被判處死刑為由而上訴，認(rèn)為在審理過程中存在性別歧視的案例。他的上訴意見中寫道：“對于相同的罪行，女性共犯僅被判處終身監(jiān)禁，這是否意味著對平等保護(hù)原則的否定？”亞利桑那州最高法院援引先前的判決，認(rèn)為“法律上的平等保護(hù)意味著死刑可以被適用于所有條件完全相同的對象……但法律上的平等對待絕不能破壞量刑的個別化，因此，即使是實施同樣罪行的犯罪人，獲得不同的量刑結(jié)果也是完全合憲的”，最終駁回了上訴。前引B32， pp460—463但由于美國最高法院并未對這一問題做出明確的回應(yīng)，故學(xué)者們?nèi)匀痪痛诉M(jìn)行著激烈的交鋒。

有學(xué)者認(rèn)為，對男女適用死刑的不平等嚴(yán)重違反了《憲法第14修正案》的相關(guān)規(guī)定。前引⑩， p1441該修正案明確指出，對于在美利堅合眾國管轄下的任何人，均不得被拒絕給予平等的法律保護(hù)。因此，在刑事司法中，處于相同情況下的任何人都不應(yīng)受到比他人更輕或更重的懲罰，女性自然也不例外。自上世紀(jì)60年代起，女權(quán)運(yùn)動在美國蓬勃開展，極大地推動了男女平等化的進(jìn)程。盡管女權(quán)主義的主要出發(fā)點(diǎn)在于抨擊那種認(rèn)為男人養(yǎng)家糊口、對家庭負(fù)有主要責(zé)任，而婦女注定只能在家生兒育女的陳舊觀念，但也并不主張一味地抬高女性地位，從而人為地制造出新的性別歧視。即使是那些對女性有利的立法或措施，如果其出發(fā)點(diǎn)在于無條件地認(rèn)為女性屬于弱勢群體而需要加以彌補(bǔ)的傳統(tǒng)觀念，勢必將造成對男性的不公平，這也是令人無法接受的。雖然在法律上的平等對待可能會廢除這些對女性的額外優(yōu)待措施，從而導(dǎo)致短時間內(nèi)對女性造成一定程度的損害，但從長遠(yuǎn)的角度來看，這是使女性最終在社會與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到與男性平等的地位所必須付出的代價。因此，雖然死刑適用的現(xiàn)狀明顯對女性有利，但由于仍然屬于一種積極的性別歧視，故這一做法依然值得商榷。

但也有學(xué)者堅持認(rèn)為，平等對待并不意味著公平對待。憲法規(guī)定的平等保護(hù)原則并不要求必須把某項條例平均適用于每個人，也不要求使一切實際上各不相同的事務(wù)在法律上得到相同的處理。既然男女之間存在差別，女性在現(xiàn)實中確實處于弱勢地位，需要更多的保護(hù)，故一視同仁地采取男性標(biāo)準(zhǔn)的話，毫無疑問將總是使女性成為輸家，從而喪失更多的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)關(guān)注女性的特殊需求，在法律上對男女區(qū)別對待，才有可能獲得與男性同樣的發(fā)展機(jī)會和結(jié)果。MacKinnon， Feminism Unmodified： Discourse on Life and Law London： Harvard University Press， 1987， pp38—39；Chesney-Lind & Pollock-Byrne， Womens Prisons： Equality with a Vengeance， in Pollock-Byrne & AMerlo （Eds）， Women， Law and Social Control， Boston： Allyn and Bacon， 1995， pp155—175有學(xué)者甚至略帶諷刺意味地指出，如果平等對待意味著平等被監(jiān)禁的話，我們可以毫不遲疑地認(rèn)為如今男女之間非常平等——當(dāng)前被監(jiān)禁的女性人數(shù)可能要比美國歷史上任何一個時期都要多。參見 Stephanie Covington and Barbara Bloom， Gendered Justice： Women in the Criminal Justice System， in Barbara Bloom （ed.）， Gendered Justice： Addressing Female Offenders， Carolina Academic Press， 2003， pp3—4還有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)女權(quán)主義理論，在女權(quán)運(yùn)動初期追求的是形式的平等，即男女應(yīng)當(dāng)在法律上一視同仁，得到相同的對待與保護(hù)；但在中后期則追求實質(zhì)的平等，奉行“差異主義”與“多樣性原則”，認(rèn)為男女之間，甚至女性個體之間的差別是客觀存在的。因此，男女在法律上理應(yīng)得到不同的對待，而不能一味地追求形式上的無差別。Yeemee Chan， Abolishing Capital Punishment， Nova Law Review， Vol31， 2007， pp341—345而在司法實踐中，對女性的優(yōu)待措施也并不總被認(rèn)定為違反了平等保護(hù)原則。如在“施萊辛格訴巴拉德”一案中，法院否定美國海軍對女性給予更長的晉升時限存在性別歧視。理由就在于男女軍官所處的境地不同，由于男性得到提拔的機(jī)會更多，故而延長女性的時限也是無可厚非的。Schlesinger vBallard， 419 US498 （1975）.而在“密西西比女子大學(xué)訴霍根”一案中，最高法院也認(rèn)為，為了補(bǔ)償某一性別因為性別歧視而造成的不公平待遇，州政府完全可以出于補(bǔ)償目的而給予其一種“歧視性的優(yōu)待”。Mississippi University for Women vHogan， 458 US718 （1982）.因此，基于女性的社會角色、人格特性與女性犯罪的本質(zhì)特征，其較低的死刑適用率并不違反憲法的平等保護(hù)原則。

盡管爭論仍在持續(xù)，但雙方都毫無爭議地認(rèn)為，決不能以平等保護(hù)為由提高女性適用死刑的比例——“我們不能認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全消除死刑適用中的這種性別歧視，只要男性符合適用死刑的條件，相同條件的女性也不應(yīng)幸免?！盫ictor LStreib， Rare and Inconsistent： The Death Penalty for Women， Fordham UrbLJ， Vol33， 2006， p628在當(dāng)今限制、廢除死刑適用的浪潮下，無論如何都不應(yīng)提高死刑的適用比例與數(shù)量，從而破壞在減少女性死刑適用上業(yè)已取得的成就——前進(jìn)的車輪絕無退回過去的理由。相反，人們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，判決中無法消除的性別歧視問題是死刑制度的一個固有缺陷，勢必影響最終結(jié)果的公平與公正性，應(yīng)當(dāng)被作為廢除死刑的一個有力理由。前引B32， p470既然在死刑適用中勢必存在性別歧視，美國就應(yīng)當(dāng)像多數(shù)國家那樣廢除死刑。前引B53， p353

四、對我國的借鑒與啟示

美國學(xué)者關(guān)于該國死刑制度中性別歧視問題的討論為我們提供了全新的研究視角。我國雖然尚保留死刑，但自從2006年“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”的正式提出與2007年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)之后，死刑案件的數(shù)量大幅減少。2011年5月1日實施的《刑法修正案（八）》首次廢除了13個死刑罪名；2015年11月1日正式生效的《刑法修正案（九）》再次廢除了9個死刑罪名，這無疑彰顯出我國減少、限制死刑適用的堅定決心。筆者認(rèn)為，限制死刑可以從適用罪名、適用程序與適用對象等方面三管齊下。以往對死刑適用對象的研究，通常是從年齡或精神狀態(tài)等方面入手的，但在今后，從男女性別差異的角度出發(fā)，融合社會學(xué)、犯罪學(xué)與刑法學(xué)的研究方法就不失為一條新穎、有效的探索途徑。在這一背景下，下列問題值得我們進(jìn)行深入討論：在限制死刑的進(jìn)程中，女性這一性別特征能否作為特殊的考量因素？如何有效地限制對女性適用死刑？要想回答這些問題，首先需要分析在當(dāng)前我國的死刑制度中，“女性”身份是否會對死刑適用產(chǎn)生影響。

（一）我國死刑適用中的性別差異及立法構(gòu)想

與美國類似，我國在死刑的立法設(shè)計與司法操作中都對女性給予了特殊優(yōu)待。例如，在適用罪名上，法定刑設(shè)置了死刑的強(qiáng)奸罪原則上只能由男性構(gòu)成。在適用對象上，審判時懷孕的婦女不得被判處死刑。在各種加重與減輕情節(jié)的適用上，正如美國學(xué)者所討論的那樣，由于女性犯罪人大多沒有前科，系初犯、偶犯，且更容易認(rèn)罪伏法，故被判處死刑的概率也應(yīng)當(dāng)?shù)陀谀行浴⒁娔閼?、劉夏：《進(jìn)一步推進(jìn)死刑改革的設(shè)想——廢除女性犯罪死刑適用》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第6期，第104—105頁。 武漢大學(xué)莫洪憲教授曾收集了我國中部三個人口大省的絕大多數(shù)女性死刑案例，據(jù)統(tǒng)計，三省從2008年至2011年被判處死刑的女性罪犯共計66人，遠(yuǎn)低于被判處死刑的男性犯罪人；其中被判處死刑立即執(zhí)行的女性罪犯更是僅有15人。雖然可能在數(shù)據(jù)收集上存在部分缺失，但不難在大體上推斷出： 即使在全國范圍內(nèi)，每年被判處死刑，尤其是死刑立即執(zhí)行的女性犯罪數(shù)量也微乎其微。前引B59，第106頁。 筆者認(rèn)為，之所以實踐中女性適用死刑較少，除了上述法律上的顯性因素之外，還有一只看不見的手在幕后發(fā)揮影響——這就是社會公眾基于性別因素對女性的天然同情。

在立法上，針對孕婦不能被判處死刑的根本原因，通說認(rèn)為是為了保護(hù)胎兒：“考慮到雖然婦女犯有死罪，但胎兒是無辜的，不能為了懲罰犯罪人株連無辜的胎兒”。馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第115頁。 但是，如果僅為了保護(hù)胎兒，為什么不能像我國古代或是其他國家那樣，等到產(chǎn)后一段時間再對孕婦執(zhí)行死刑呢？例如，《唐律疏議·斷獄律》規(guī)定：“諸婦女犯死罪，懷孕，當(dāng)決者，聽產(chǎn)后一百日乃行刑?！薄洞笄逍滦搪伞芬嘁?guī)定：“凡孕婦受死刑之宣告者，產(chǎn)后經(jīng)一百日非更受法部之命令不得執(zhí)行。”埃及、泰國以及美國一些保留死刑的州雖然規(guī)定不能對孕婦執(zhí)行死刑，但可以推遲到懷孕中止或分娩后執(zhí)行。 根據(jù)相關(guān)司法解釋與實踐判例，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的；或是在羈押期間人工流產(chǎn)后脫逃，多年后才被抓獲審判的，均應(yīng)被視為“審判的時候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。但是，此時胎兒并不存在，自然沒有保護(hù)胎兒生命權(quán)的必要，為何也不能對孕婦適用死刑？理由只可能在于其具有“孕婦”這一特殊身份。只要婦女在審判時處于懷孕狀態(tài)，就被絕對排除于死刑的適用，而不依賴于胎兒是否出生。由此可見，刑法的這一規(guī)定并非僅是為了保護(hù)胎兒，而是為了保護(hù)孕婦這類特殊女性，根本出發(fā)點(diǎn)在于罪犯的性別而非其他因素。立法者為了體現(xiàn)出對孕婦的特別關(guān)懷與優(yōu)待，故對這類主體“廢除”了死刑。

在具體的刑罰裁量時，雖然由于我國的死刑案件數(shù)量尚未公開，難以像美國那樣通過數(shù)據(jù)分析判斷性別因素是否會影響死刑適用，但筆者通過對網(wǎng)上公布的部分相關(guān)判決書進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)法官在量刑中也會有意無意地將“女性”作為不對行為人判處死刑，或是屬于“不是必須立即執(zhí)行”的重要判斷因素——事實上，“女性”（或“母親”）這一酌定量刑情節(jié)已經(jīng)廣泛體現(xiàn)于多種犯罪中。參見（2014）吉刑初字第79號刑事判決書、（2010）安刑終字第85號刑事判決書、（2014）杭刑初字第10號刑事判決書、（2013）杭刑初字第137號刑事判決書、（2011）黃刑初字第00018號刑事判決書等。 他們認(rèn)為，如果對女性判處死刑，勢必會對家庭、尤其是其所撫養(yǎng)的未成年子女產(chǎn)生巨大影響，不利于維護(hù)家庭關(guān)系，保障社會穩(wěn)定。例如，有的判決書中明確指出：由于被告人“有三個未成年子女需要撫養(yǎng)，其最小的孩子案發(fā)時正處于哺乳期等情節(jié)”，故對其判處死刑可不必立即執(zhí)行；參見（2008）粵高法刑三終字第135號刑事判決書。 “鑒于被告人楊秀蓮家中尚有三個未成年孩子，其所在村委會及本村22戶村民聯(lián)名請求對其從輕處罰以及其認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好的實際，可對楊秀蓮酌情從輕處罰”；參見（2013）慶中刑初字第26號刑事判決書。 “同時考慮到劉滿足與被害人有三個未成年孩子、且三個孩子只有日漸年邁的肖某三監(jiān)護(hù)的現(xiàn)實，為讓劉滿足盡早盡責(zé)盡孝，早日回歸社會可讓其未成年孩子早日得到母愛，使這個家庭能夠延續(xù)生存，依法可較大幅度地從輕處罰”等等。參見（2014）贛刑一終字第126號刑事判決書。 其余類似表述的判決書還包括（2014）安刑初字第960號刑事判決書、（2014）大中刑初字第131號刑事判決書、（2015）鄂新洲刑初字第00077號刑事判決書、（2009）洪刑二終字第127號刑事判決書、（2014）溫樂刑初字第268號刑事判決書、（2015）貴刑初字第40號刑事判決書、（2015）達(dá)渠刑初字第183號刑事判決書、（2012）川刑初字第356號刑事判決書等。 即使在國際社會，主張廢除女性死刑的首要理由也在于：“女性都是母親，需要得到特殊的人道處遇”。參見《人權(quán)委員會第9屆大會第202次會議摘要記錄》，聯(lián)合國CCPR/C/SR202文件。

但顯而易見的是，父親也有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，越來越多的證據(jù)表明兒童的特定而且嚴(yán)重的精神健康疾患可以歸因于父母被判處死刑，參見《死刑和保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施的執(zhí)行情況秘書長的報告》，聯(lián)合國E/2015/49文件。 而法官們卻鮮有考慮到失去父親對未成年孩子的消極影響。就這一因素而言，男性與女性的反差簡直是天壤之別。在我國的刑事判決書中，幾乎不可能出現(xiàn)基于男性被告人要撫養(yǎng)未成年子女，而不對其適用死刑（立即執(zhí)行）之類的表述。甚至有的案件中，男性犯罪人的辯護(hù)律師以被告人有未成年子女需要撫養(yǎng)等情節(jié)提出從寬處罰的要求，法院也并未明確表示采納，或是直接予以否認(rèn)——“（被告人）有三個未成年的孩子，且有七十多歲的母親屬實，但這不屬從輕處罰情節(jié)”；參見（2015）新刑二終字第58號刑事判決書。 “該上訴意見與本案的處理結(jié)果無關(guān)，對該上訴意見不予采納”；參見（2014）海中法刑終字第181號刑事判決書。 “本院認(rèn)為，家庭情況及成員的生活狀況不屬于法定或酌定從輕處罰的情節(jié)”等等。參見（2015）官刑一初字第561號刑事判決書。其余類似表述的判決書還包括（2013）云高刑終字第531號刑事判決書、（2014）穗中法刑一初字第149號刑事判決書、（2015）長刑終字第109號刑事判決書等。此外，雖然極少數(shù)判決考慮到“孩子成長需要其父親的事實”，也是基于夫妻離婚或喪妻后孩子由父親撫養(yǎng)的事實，參見（2015）錫刑二終字第1號刑事判決書、（2014）溫刑初字第00039號刑事判決書、（2014）溫甌刑初字第1544號刑事判決書等。 但如果將男性換成女性，類似表述就顯得合情合理多了。筆者認(rèn)為，這種差異無法僅從孩子的角度來解釋，根本原因還是女性性別所具有的天然優(yōu)勢。

由此不難看出，不管刑法有無明確規(guī)定，無論立法者還是司法者都傾向于對女性罪犯適用死刑時“手下留情”，這已經(jīng)成為了大家所默守的“潛規(guī)則”。雖然中西方的文化與國情不同，但我國社會大眾對女性的同情和憐惜，與美國人所主張的“騎士精神”類似，對死刑適用產(chǎn)生了較大影響。事實上，這種現(xiàn)象可以一直溯源到我國古代。早在西周時期，我國就將兩性的活動空間和工作范圍進(jìn)行了重新規(guī)范，將社會與家庭的工作范圍分為“公”“私”“內(nèi)”“外”四個領(lǐng)域，而女性被封閉在“私”領(lǐng)域之內(nèi)，對男性具有絕對的依賴性。參見杜房琴：《中國社會性別的歷史文化尋蹤》，天津社會科學(xué)出版社1998年版，第8頁。 基于“男尊女卑”的弱勢地位，女性得以作為“幼弱”的代名詞，在刑法中享受到恤刑原則的優(yōu)待，在量刑與行刑中都遠(yuǎn)較男性為輕，如果不是犯十惡不赦的重罪，原則上都可以不被處死。因此，我國當(dāng)今在死刑適用中對女性的特殊處遇，可謂是上述思想傳承、延續(xù)數(shù)千年的結(jié)果。無論目前女性解放到了何種程度，與男性相比都仍處于相對弱勢的地位。故不管主要目的是“憐憫”還是“尊重”，人們在考慮是否對女性判處死刑時都不禁會心頭一軟。

將這一現(xiàn)象對應(yīng)到犯罪學(xué)與刑法學(xué)理論中，在本質(zhì)上，社會公眾對符合女性社會性別犯罪人的同情是一種非規(guī)范性的評價因素。所謂非規(guī)范性評價，主要是指生活于一定社會環(huán)境中的群體，根據(jù)一定的道德規(guī)范體系和道德價值標(biāo)準(zhǔn)，對社會中發(fā)生的違法犯罪行為做出善惡、正邪的道德評價，或?qū)Χㄗ锪啃烫岢鲆庖?，以表明其褒貶態(tài)度的價值評判。其以社會需要、民眾要求等法律的外在價值為基點(diǎn)，表現(xiàn)為社會公眾的民意，顯露了理想化與普泛化的傾向，暗含了一種道德范圍內(nèi)的正當(dāng)性與合理性。非規(guī)范性評價不但體現(xiàn)出犯罪對人們既有價值觀念的破壞程度，也是人們心理上原有的價值平衡因受到犯罪的沖擊而失衡的嚴(yán)重程度的外化，還反映出人們對犯罪的否定評價的嚴(yán)厲性程度，內(nèi)含著人們要求處罰犯罪以求恢復(fù)價值的心理平衡的愿望的強(qiáng)度。參見于志剛：《犯罪的規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價》，載《政法論壇》2011年第2期，第36頁。 正基于此，非規(guī)范性評價對規(guī)范性的量刑環(huán)節(jié)具有重要的影響，是司法者需要考慮、并在判決書說理部分體現(xiàn)出來的重要內(nèi)容之一。此外，由于法官也是普通人的一員，故在量刑時也難免會直接考量到非規(guī)范性的評價因素。從這個角度出發(fā)，也就不難理解社會性別為什么能夠在實質(zhì)上影響刑罰的輕重了。

基于上述預(yù)設(shè)，考慮我國公眾對女性整體的認(rèn)知與情感，并結(jié)合當(dāng)前對女性罪犯判處死刑的司法實踐，我們可以得出如下推論：既然公眾不太情愿對女性判處死刑，且死刑適用數(shù)量的不斷減少已是大勢所趨的情況下，那么在今后盡可能減少、限制對女性適用死刑不失為兩全其美的做法。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，筆者期待立法者能夠盡快全面地廢除死刑，但這一想法在當(dāng)前無疑并不現(xiàn)實，只能采取更容易為公眾接受的折衷之策，呼吁進(jìn)一步對女性限制、最終廢止死刑的適用。理由主要在于：首先，“法律上的判刑與公眾道德情感的關(guān)系就像緘封與熱蠟的關(guān)系那樣密不可分”。[美]H.CA哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇、張志銘、方蕾等譯，華夏出版社1989年版，第162頁。 由于法律是最廣大人民意志的體現(xiàn)與載體，故公眾感情對死刑立法與適用具有基礎(chǔ)性的價值和意義。遠(yuǎn)離大眾觀念、違背公眾感情的死刑判決，只會導(dǎo)致其法律效果與社會效果背道而馳，最終必然遭到社會的摒棄。而準(zhǔn)確地認(rèn)知和利用好公眾對死刑的看法與態(tài)度，則可以為法官論證判決的正當(dāng)性提供重要的社會心理依據(jù)。參見前引B73，第38頁。 既然當(dāng)前的社會道德情感對女性犯罪持一種相對寬容的態(tài)度，不希望女性面臨殘酷的刑罰與生命的危險，國家就應(yīng)當(dāng)順應(yīng)民意，盡可能少對女性犯罪人判處極刑，否則只會與刑罰的一般預(yù)防目的漸行漸遠(yuǎn)。其次，由于死刑是最嚴(yán)厲的制裁措施，故我們只能把其作為迫不得已時的最后手段，適用于最需要判處死刑的案件。但從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的角度出發(fā)，女性犯罪顯然屬于“寬”的一面，在刑事政策處理上應(yīng)當(dāng)側(cè)重寬大、寬緩、寬容，具有限制死刑適用的政策基礎(chǔ)。最后，削減女性死刑案件的數(shù)量可以將寶貴的司法資源節(jié)省下來，以集中處理其他最為嚴(yán)重的犯罪，從而最大化地發(fā)揮死刑的懲治與威懾效果。

因此，與男性相比，我們可以在今后的司法實踐中更為嚴(yán)格地限制女性的死刑適用，如類比刑法對老年人犯罪的規(guī)定，除了極端情節(jié)之外，原則上不能對女性適用死刑。這樣一來，女性罪犯就不會因為販賣毒品罪、貪污罪等非暴力性犯罪以及不具有加重情節(jié)的故意殺人罪、故意傷害罪（致人死亡）等暴力犯罪而被判處死刑，從而在一定程度上實現(xiàn)削減死刑適用數(shù)量的目的。此外，這一做法將導(dǎo)致對女性的死刑適用嚴(yán)格限制在剝奪他人生命的案件類型中，正契合當(dāng)今死刑限制的潮流與趨勢。

（二）社會性別與適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)

在上一部分的論述中，筆者認(rèn)為性別差異在我國的死刑適用中確實存在，并針對這一現(xiàn)象，圍繞著限制、減少女性犯罪人的死刑適用提出了立法構(gòu)想，希望女性能夠在不久的將來成為進(jìn)一步推進(jìn)我國死刑制度改革的重大突破口。在當(dāng)前，完全廢除對所有女性罪犯適用死刑并不現(xiàn)實，但導(dǎo)致對女性適用死刑的“極端情節(jié)”究竟包括哪些因素，仍是一個必須加以澄清的問題。我們必須找到一個可操作的共性標(biāo)準(zhǔn)，以較為明確地判斷出究竟應(yīng)當(dāng)對哪些女性適用死刑。筆者認(rèn)為，美國的“邪惡女性”理論具有較高的參考價值。除了關(guān)注女性生理特征意義上的性別之外，社會性別也是刑罰適用中至關(guān)重要的考慮因素。社會性別是在社會文化中形成的男女有別的期望特點(diǎn)以及行為方式的綜合體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)文化在人的性別身份中的關(guān)鍵作用，認(rèn)為性別是文化指定、文化分配與文化強(qiáng)加的，是被社會所建構(gòu)的。社會要求每個人的行為與角色都應(yīng)與其社會性別相符，并基于此形成了一種刻板的印象。參見沈奕斐：《被建構(gòu)的女性》，上海人民出版社2005年版，第3、21頁。 例如，女性應(yīng)當(dāng)具有關(guān)懷、愛心、同情、服從、溫柔等品格，只有這樣才能成為丈夫的好妻子，孩子的好母親，父母的好女兒。而一旦社會性別被賦予之后，社會秩序就將構(gòu)建個體的社會性別規(guī)范和期待，并迫使個體遵循之。個體雖可以改變社會性別中的一些因素，但必須使自己符合社會認(rèn)同的少數(shù)社會性別類別。前引B72，第32頁。 正是通過個人的性別身份展示其自然屬性與社會身份，才成為了個體的人。

而人們之所以同情、寬恕女性罪犯，不愿意對他們施加極刑，根本原因正在于她們的社會性別符合大家傳統(tǒng)觀念中的女性形象。即使行為人販賣、運(yùn)輸了大量毒品，或是貪污了巨額公款，或是基于日常糾紛而殺害了鄰居，但只要她們在日常生活中承擔(dān)著相夫教子、贍養(yǎng)老人、操持家務(wù)這些傳統(tǒng)意義上主要由女性完成的工作，就仍然符合人們對女性的社會期待，能夠喚起道德與法律對這些“柔弱女子”的同情。而法律是人類社會互動下的產(chǎn)物，人類則是具有情感的理性動物，故法律機(jī)制的考慮與設(shè)計無法脫離人民生活所需的情感訴求。張麗卿：《臺灣死刑制度現(xiàn)況與政策建議》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第6期，第680頁。 在這種情況下，結(jié)合女性犯罪的特點(diǎn)與公眾的道德情感，即使其罪行極其嚴(yán)重，也仍可以依法從寬處罰，不對她們適用死刑。但如果她們的惡行徹底顛覆了女性在日常生活中所應(yīng)扮演的“妻子”“母親”“女兒”“照顧者”等角色時，后果則會大相徑庭。例如，與他人通奸而殺死自己丈夫，為了報復(fù)丈夫而殺死繼子，為了提早拿工資而殺死自己照顧的老人這類女性罪犯，與人們心目中傳統(tǒng)的女性形象嚴(yán)重背離，并不具有女性犯罪的明顯特征。這些女性犯罪人犯罪動機(jī)之卑劣，犯罪手段之殘忍，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過男性犯罪人。此時，人們就不會再將這些犯罪人視為值得同情、憐憫、寬恕的女性，從而給予她們刑法上的任何優(yōu)待。因此，對于那些罪行極其嚴(yán)重的女性犯罪人，只有在嚴(yán)重背離其社會性別、損害公眾對其扮演的社會角色認(rèn)知時，才能考慮適用死刑。不滿足這一條件的，原則上就不能判處死刑。

可能有人會提出質(zhì)疑，認(rèn)為堅持這一標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致國家通過刑事制裁強(qiáng)制要求婦女必須符合“恪守婦道、中規(guī)中矩、賢妻良母”的社會期待，既人為制造了女性內(nèi)部的歧視，也嚴(yán)重違背了刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但筆者認(rèn)為，死刑不僅是一種最為嚴(yán)厲的刑罰，同時也是社會自我保護(hù)的一種工具，意在懲罰嚴(yán)重侵害法益和破壞整個社會價值的行為。女性行為人所實施的嚴(yán)重違背自己社會性別的犯罪行為，與作為死刑裁量因素的“情節(jié)嚴(yán)重”存在密切的對應(yīng)關(guān)系，是判斷“罪行極其嚴(yán)重”與否的重要參考指標(biāo)。無論學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，都認(rèn)為死刑適用的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不但要求行為的客觀危害性達(dá)到了最高程度，還要求行為人的主觀非難性也應(yīng)達(dá)到最高程度。在不法侵害層面，“邪惡女性”犯罪的社會危害性之所以更大，主要原因在于其違背了社會公眾對其性別與角色的信任，在犯罪危害結(jié)果之外還增添了背信的因素。例如，“恐怖保姆”何天帶殘忍殺害自己照顧的老人的行為不但導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，還嚴(yán)重破壞了社會普通公眾對女性保姆這一代表著“善良體貼”角色的認(rèn)知，對公眾的心理沖擊更大?！胺缸锸前殡S法益侵害的社會現(xiàn)象，多多少少會對社會產(chǎn)生影響。如同向社會這個水池投擲石塊一樣，如果石塊越大，波紋就越大，反之則越?。蝗绻瘔K相同，那么，投擲力量越大、波紋越大，反之則越小”。張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，法律出版社2015年版，第296頁。 由于該案，人們會不由自主地在聘請保姆時進(jìn)行更慎重地思考與更全面調(diào)查，從而在生理與精神上增加額外的成本，并最終導(dǎo)致整個社會成本的提高。這種代表著普遍民意的非規(guī)范性評價，無疑會間接影響法官對該案的定罪量刑，乃至是否判處死刑。

或許有人會提出反對意見，認(rèn)為犯罪所造成的社會影響不應(yīng)在量刑中予以考慮，否則就會加重對行為人的處罰。但筆者認(rèn)為，我國的多個司法解釋或立案標(biāo)準(zhǔn)中都明確規(guī)定了犯罪所造成的社會影響是量刑時需要考慮的因素，并切實反映在大量的司法判決之中。如最高人民法院作為涉家庭暴力犯罪典型案例發(fā)布的“許紅濤故意傷害案”，在“典型意義”中明確強(qiáng)調(diào)：“案發(fā)后，許紅濤的近親屬及村民代表均要求嚴(yán)懲不務(wù)正業(yè)、打死生父、違背人倫道德的‘逆子”，因為其行為嚴(yán)重背離了尊老愛幼這一中華民族的傳統(tǒng)美德?！蹲罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布涉家庭暴力犯罪典型案例》，載《人民法院報》2015年3月5日第3版。 而嚴(yán)重脫逸了社會性別的故意殺人行為已經(jīng)超出了故意殺人的常態(tài)，故將背信等構(gòu)成要件之外的附隨結(jié)果作為加重行為人刑罰的情節(jié)就不屬于重復(fù)評價或間接處罰。

至于對主觀非難性程度的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的犯罪故意、犯罪目的、犯罪動機(jī)、責(zé)任能力等因素進(jìn)行綜合判斷。毫無疑問，“邪惡女性”通過逾越其性別界限的行為，踐踏了社會大眾對自身性別角色的構(gòu)建與期待，在道德、法律和社會等多方面都體現(xiàn)出較強(qiáng)的人身危險性，標(biāo)志著其主觀上的反社會性達(dá)到了非常高的程度。她們的犯罪行為嚴(yán)重沖擊了社會公眾的道德底線，完全可以在客觀違法“罪大”的基礎(chǔ)上被評價為主觀罪過的“惡極”。此時，適用死刑不但是對行為人犯罪行為的報應(yīng)，也是對社會倫理觀念的維護(hù)。此外，從特殊預(yù)防的角度來說，敢于逾越自己社會性別的女性的再犯可能性會更大。這是因為法律的實施在通常情況下都不是依賴法律強(qiáng)制的威懾，而是更多地依賴其他非正式規(guī)范。絕大多數(shù)人之所以不會去殺人，并不是因為他們恐懼法律的制裁，而是因為這一行為從根本上就和他們的道德觀念及其一般原則相沖突，在其內(nèi)心就被斷然否定；而對于那些真正的殺人犯，一旦觀念沖破道德和一般原則構(gòu)筑的藩籬，就很少會因為單純恐懼制裁而中止實施犯罪。參見尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第253頁。 那些從內(nèi)心否定了社會對自身性別設(shè)定藩籬的女性殺人犯已經(jīng)完全突破了道德的底線，再次實施相關(guān)犯罪行為的可能性顯然要比普通的女性殺人犯大得多，故從預(yù)防刑的角度出發(fā)也理應(yīng)重于后者。

綜上所述，與未破壞其社會性別的女性罪犯相比，“邪惡女性”的社會危害性更為嚴(yán)重，主觀惡性更大，應(yīng)受譴責(zé)的程度也更高，故受到更嚴(yán)厲的懲處也是無可厚非的。這一做法體現(xiàn)出對不同主體的區(qū)別對待，非但沒有歧視色彩，反而能夠更為有效地實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，筆者非常贊同美國學(xué)者的觀點(diǎn)，即使性別因素可能導(dǎo)致死刑適用中的歧視，也是一種積極的、應(yīng)當(dāng)被允許的歧視——無論如何，這一做法有利于女性被告人，不失為削減死刑適用的有益嘗試；如果對男女罪犯適用不同的死刑標(biāo)準(zhǔn)這一歧視終將不可避免，最有效的做法就是徹底廢除對所有人的死刑適用。

Abstract：In American judicial practice， female offenders who are judged and executed by death penalty are far less than male offenders. The serious gender discrimination in application of death penalty has aroused more and more concerns and fierce debates by American scholars， who seek the causations from two aspects of judicial system and public sensibilities. The “Chivalry Theory” and the “Evil Woman Theory” are proposed and the conflict and coordination between gender discrimination and equal protection are deeply discussed. These researches can offer valuable reference for the reform on death penalty in China. The death penalty for female offenders should be strictly applied in China except for those crimes in serious violation of female social gender.

Key words：death penaltyfemale offencesfeminismevil women