夏小雄

摘要：若想充分理解商法的“獨立性”特征，不僅應當從體系維度加以分析，更需從歷史維度加以闡釋。具有“獨立性”特征的商法體系建構于中世紀后期，其發(fā)展初期具有“自治法”的特征。進入到君主國時代之后，商法的獨立性特征得到維持，但已從“自治法”變?yōu)椤皣曳ā薄Ｉ谭ǚǖ浠笤谛问缴暇哂凶顝姷莫毩⑿?，但調整重心已從“商主體”轉化為“商行為”，具有較強的“客觀性”。“私法商法化”之后商法在形式上失去獨立性，但是實質性的獨立地位依然得到維持。法律秩序的憲法化和經濟發(fā)展的全球化對于商法的“獨立性”地位也有影響。商法“獨立性”特征的歷史考察對于我國民商法關系的重構和民法典的制定具有重要參考價值。

關鍵詞：商法典自治法私法商法化民商合一

中圖分類號：DF59 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0083-11

引言

在民法典即將制定的時代背景下，如何處理民法典編纂和商法的關系成為近年來學術界熱議的話題。①當前民法典編纂工作始于“民法總則”的制定，但無論是全國人大法工委民法室擬定的草案稿，還是學術研究機構提供的建議稿，均不能充分反映當下經濟社會關系已經“商事化”的要求。②

為此，學者們對于民法總則草案如何更好兼容商法內容提出了各種完善方案。③

與此同時，學界特別是商法學者對于民法典體例下民法與商法的關系走向也進行了深入的探析，其中主流學說意見認為應當在民法典之外制定“商法通則”并繼續(xù)完善商事特別立法。這一思路是尊敬的王保樹老師最先提出并積極倡導的，這一倡議得到了商法學界很多學者的贊同。對于《商事通則》的理論闡釋，參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學研究》2005年第1期；趙旭東：《〈商法通則〉立法的法理基礎與現(xiàn)實根據》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第2期。

本文無意于去全面檢討上述問題，而是選擇將商法的“獨立性”特征作為思考基點，并試圖以此為基礎“另辟蹊徑”探求解決上述問題的可能方案。對于商法獨立性的理論基礎和制度構造，我國商法學者已有較為深入的研究。典型的文獻如張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載《清華法治評論》2005年第2期；趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，載《法律科學》2012年第1期；王煜宇：《商法的獨立性芻議》，載《西南政法大學學報》2005年第5期；周暉國：《商法市場本位論——兼論商法的獨立性》，載《南京大學學報》2006年第5期；苗延波：《論商法的獨立性》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期；熊進光：《論商法的獨立性》，載《江西社會科學》2003年第6期。 但是，從制度變遷維度來看，商法的“獨立性”特征在不同歷史時期具有不同的表現(xiàn)形式，對于這些不同階段差異性特征的把握有助于更好理解商法體系的多元性、開放性、發(fā)展性等基本屬性。遵循這一問題意識，本文主要考察商法在不同歷史階段“獨立性”的制度特征體現(xiàn)以及相應體系建構，并在此基礎上試圖為理解當下中國法語境下商法的“獨立性”特征及其體系建構選擇提供參照建議。

一、中世紀商法“獨立性”之建構及其表現(xiàn)

盡管存在學理上的爭議，但學界通說普遍認為商法起源于11世紀晚期和12世紀地中海沿岸城市共和國。之所以有此結論，是因為在此階段商法已經逐漸形成了自身的獨特特征，相對于羅馬法、教會法、封建法而言已經發(fā)展出了具有“獨立性”的法律規(guī)則體系。例如，德國著名商法學者LevinGoldschmidt和意大利著名商法學家Cesare Vivante都認同這一結論并做了詳細論證。Goldschmidt Levin， Storia universale del diritto commerciale，Torino 1902， p83ss；Vivante， Cesare，Trattato di diritto commerciale， Torino， 1902， p2

中世紀商法是新興商人階級創(chuàng)設的“自治法”。從12世紀初期開始，地中海沿岸城市聚集了越來越多的手工業(yè)者和貿易商人，跨區(qū)域的商業(yè)貿易也逐漸繁榮起來。為了更好規(guī)范城市貿易的發(fā)展，各個領域的行業(yè)協(xié)會也得以大量成立。在此基礎上，商人們創(chuàng)造了大量關于商業(yè)貿易的成文規(guī)范用于調整商人之間的交易活動、行會內部的各類爭議。這些自治規(guī)則的豐富發(fā)展并未受到政治權力的干預，純粹是由商人們根據實踐需要加以創(chuàng)設，并且主要用于確認商人的特殊權利和相關義務，僅適用于從事商業(yè)貿易的商人主體之間。在某種程度上可以說，中世紀商法的適用范圍具有狹隘性，僅是商人階層的特殊性法律而非城邦社會的普遍性法律。在有些學者看來，中世紀商法的形成本身是一種偉大的“法律擬制”，商人通過這種特殊的法律技術建構自身權利的做法是人類立法史上的一次偉大嘗試。前引⑥Vivante， Cesare書，p5

從法源構成來說，中世紀商法的法律淵源具有“多樣性”特征。為了有效規(guī)范商業(yè)貿易發(fā)展，各個地方行業(yè)協(xié)會的章程對于商人資格的獲得、商業(yè)貿易的開展、商業(yè)合同的簽訂、商事爭議的處理、行會內部的管理等事項確立了較為詳盡的規(guī)則。例如佛羅倫薩、比薩、帕爾瑪、羅馬、維羅納、米蘭等地的行會均制定了較為完善的章程，對于商事交易的各個方面提供了豐富的法律規(guī)則；Statuto dellarte della lana di Firenze 1301， Breve Mercatorum di Pisa del 1316， Statuti dei mercanti di Parma 1215，Picacenza 1263，Brescia 1313， Roma 1301 在長期的商業(yè)貿易實踐中，商人之間通過不斷完善契約條款，也發(fā)展出了較為完善的習慣法規(guī)則。這些習慣法規(guī)則得到整理之后形成書面形式的規(guī)則匯編，也成為了調整規(guī)范商人行為和商業(yè)貿易的重要規(guī)范。例如，熱內亞、比薩、米蘭等地的商人們就組織編寫了習慣法規(guī)則匯編，成為規(guī)范商業(yè)經營行為的重要基礎；Consuetudines di Genova 1056， Constitutum usus di Pisa 1161， Liber consuetudinum di Milano 1216 商人法庭在長期的裁判實踐中也對于上述習慣法規(guī)則和行會章程所確定的成文規(guī)則進行了充分解釋適用，使得這些規(guī)則得以體系化發(fā)展，從而完善了既有商事交易制度和商法規(guī)則體系。

從規(guī)范內容來說，中世紀商法規(guī)則主要與商業(yè)貿易有關，并建構了一系列具有特色的法律規(guī)則。這些法律規(guī)則與羅馬法規(guī)則有所不同，旨在保護商人階層的利益，進而實現(xiàn)促進交易效率、保護交易安全等目的。上述特點在合同法、物權法、合伙法等領域表現(xiàn)得尤為明顯。

在合同法領域，合同不再被視為取得財產特別是不動產的方式，而是被視為營利的“工具”，商人們通過不斷締結合同“購買”“出售”商品進而獲取利潤。合同的成立不再受到羅馬法嚴格形式要件的約束，商人可以選擇靈活的方式締結合同，他們之間的合意成為了合同效力的來源。為了促進商業(yè)交易，合同法領域確立了有利于債權人的相關規(guī)則，這些新規(guī)則已經突破了羅馬法有利于債務人的傳統(tǒng)制度框架。Lopez， Robert Sabatino，La rivoluzione commerciale del Medioevo，Einaudi， 1975，p94 例如，Galgano教授就總結了以下幾點商法創(chuàng)新規(guī)則：基于合同而生的支付必須立即進行，不允許債務人從法官處再獲得履行寬限期；債務人必須以金錢進行支付，否定了羅馬法中的必要替代制度；債務人對于自身延遲支付的行為必須承擔相應法定利息。Galgano， Francesco，Lex mercatoria，Il mulino， 2001， p45

在物權法領域，與羅馬法強調靜態(tài)歸屬關系保護不同，中世紀商法特別重視財產流轉過程中對于交易關系的維護、交易安全的保障。如果受讓人是從公共商人處以合理價格取得盜贓物，被盜物所有人不能通過所有權返還之訴獲得保護，受讓人可以獲得盜贓物的所有權。值得注意的是，這一制度并非強調保護受讓人的善意信賴利益，因為相對于所有人而言，受讓人所享有的法益并無絕對優(yōu)先性。中世紀商法確立這一制度在于強調商人利益的保護，旨在防止各種形式的返還之訴破壞商事交易的穩(wěn)定性，使得商人從事的各項交易能夠快速進行。LMengoni， Gli acquisti a non domino， Milano，1968，p33ss 此外，中世紀商人法在不動產租賃等領域也確立了有利于商人的法律規(guī)則。例如，佛羅倫薩的商人階層就在同傳統(tǒng)貴族的斗爭中取得了優(yōu)勢地位，確立了防止租金任意提高的規(guī)則。前引B11， p46

在合伙法領域，中世紀商法更是取得了突破性的進步。在羅馬法時代，雖然也存在合伙契約制度，但是相關法律規(guī)則只是用于調整合伙人之間的關系，對于合伙財產、外部關系等欠缺完善的規(guī)范。中世紀商業(yè)貿易特別是海上貿易的興起使得合伙制度得到了快速發(fā)展，商人們通過運用合伙制度籌集了更多風險資本，進而可以更好地開展各類商業(yè)活動。對于合伙的債務，中世紀商法改變了傳統(tǒng)羅馬法的規(guī)則，要求所有的合伙人均需承擔無限連帶責任，這種制度模式對于與合伙進行交易的第三人而言構成更為有效的保障，有利于促進商業(yè)交易的進行。同時，對于合伙事務的執(zhí)行，不再需要遵循合伙人一致同意原則，任意一個合伙人都可以行使執(zhí)行合伙事務的權限，同時也均會導致所有合伙人對于合伙債務的無限連帶責任。韋伯的博士論文主要討論中世紀商業(yè)合伙制度。傳統(tǒng)的韋伯研究對于這一著作缺乏足夠的關注，使其學術價值沒有得到應有重視。事實上，韋伯博士論文指導老師是德國19世紀末期著名商法學家Goldschmidt，韋伯寫作此書很大程度上是受其導師影響，試圖通過對于中世紀地中海沿岸城市合伙的研究證明商法起源于12世紀。韋伯的這一博士論文已經翻譯成中文，參見[德]馬克斯·韋伯：《中世紀商業(yè)合伙史》，陶永新譯，東方出版中心2010年版。 中世紀商法確立的這些規(guī)則旨在促進商業(yè)活動的順利開展，從整體上保障商人利益的實現(xiàn)和交易安全的維護。這些規(guī)則構成了中世紀商法的典型特征，也是商法“獨立性”的主要體現(xiàn)。

值得注意的是，中世紀商法體系獨立性的建構也和商法學者對于商法規(guī)則的體系梳理密不可分。由于這一階段商法法源形式以習慣法、裁判法為主，在體系性、科學性方面難免存在缺陷。為了便利商法規(guī)則的適用，從14世紀初就有學者開始嘗試整理商事實踐中應用的商法規(guī)則，例如弗朗切斯科·巴爾杜齊·佩格羅蒂就曾編纂了一本《商業(yè)實踐》（Pratica della mercatura），但這種整理還僅是簡單的匯編、而非系統(tǒng)的整合。直至16世紀中期斯特卡拉完成《論商業(yè)》一書之后，商事法規(guī)則才得到初步體系化的整合。Ascarelli， Tullio，Corso di diritto commerciale： introduzione e teoria dellimpresa，Giuffrè， 1962， p10 該書的論述框架相對而言已經較為成熟，具體包括以下八個部分：商業(yè)一般原理、商人義務、經營商業(yè)的必要條件、商業(yè)形式、商人合同、海洋貿易、商業(yè)活動的中止、商人法院程序。斯特卡拉充分運用了其所掌握的羅馬法理論知識和研究方法，對于繁雜的商事習慣法規(guī)則進行了研究重構，基本奠定了現(xiàn)代商法的體系基礎。A Lattes， Lo Stracca giureconsulto， in Rivista di diritto commerciale， volume VII， 1909， p624ss

二、君主國時代商法“獨立性”之變化：從“自治法”到“國家法”

16世紀中期之后，隨著現(xiàn)代民族國家的逐漸形成發(fā)展，不同新興國家之間的經濟商業(yè)競爭也日趨激烈。特別是隨著新大陸的發(fā)現(xiàn)和海洋貿易的發(fā)展，商業(yè)中心也逐漸從地中海沿岸城市轉移到大西洋沿岸的西班牙、葡萄牙、荷蘭、法國、英國等國家。為了獲得競爭優(yōu)勢和增加國家財富，部分重視商業(yè)貿易發(fā)展的國王逐漸介入到商業(yè)活動中來，對于商業(yè)貿易持鼓勵支持的態(tài)度并積極推行“重商主義”政策。Luzzatto， Gino，Storia economica delletà moderna e contemporanea，Cedam， 1955，p295 商法的發(fā)展也日益受到國家權力的影響。盡管商法的獨立性依然得到維持，但是已經具有了同中世紀商法不一樣的新特征。

國家權力首先介入了商法法律規(guī)則創(chuàng)制領域。與此前商法自生自發(fā)的法源建構機制有所不同，君主國時代的國王試圖通過立法加強對商業(yè)活動的控制。商人創(chuàng)造的交易規(guī)則和商事習慣不能直接作為調整商業(yè)貿易的法律規(guī)則，而是必須立法確認之后才能正式成為商事法律規(guī)則。商人行會也不再是商人之間的有效自治組織和規(guī)則制定機構，而是被納入了政府行政管理體系，在一定程度上變成了國家管制商業(yè)貿易的機構。經過此種調整，商法在一定程度上逐漸轉變成為“國家法”。例如，法蘭西國王查理九世在1563年就制定了規(guī)范商人法庭的規(guī)則，使得商事審判權力從“商人”手中收回到“國家”手中。更為典型的則是路易十四在1673年制定的《商事條例》，將既有商事法律規(guī)則通過成文立法形式體系化加以呈現(xiàn)，全面而深入地介入到商業(yè)活動的管制。例如，強制要求商人進行登記，強制要求商人保存會計賬簿，對于商人締結的合同要求采取書面形式和履行登記手續(xù)，對于欺詐性破產給予死刑處罰。前引B15， pp27—34 在法國當時的著名法學家多瑪看來，商法已經具有強烈的主權屬性，其內容取決于國王的意志而不再遵循自然法規(guī)則。Tarello， Giovanni，Sistemazione e ideologia nelle “Loix Civiles” di Jean Domat，Materiali per una storia della cultura giuridica 2 （1972），pp136—157

國家權力對于商事立法的干預使得商事法律規(guī)則的建構不再遵循“自生自發(fā)”的原則，商法法源體系的“多元性”特征逐漸受到削弱，成文立法的地位和功能變得日益重要。隨著商事成文立法的漸趨成熟，商事法律規(guī)則體系也不斷完善，特別是隨著《商事條例》的制定，法蘭西境內的商事法律規(guī)則已經初步實現(xiàn)統(tǒng)一。在當時多種法律并存的情況下，商事法領域率先實現(xiàn)了法律規(guī)則的統(tǒng)一，這不僅有利于商業(yè)貿易的發(fā)展、商事爭議的解決，而且對于后來通過法典化方法統(tǒng)一法律規(guī)則也存在影響。值得注意的是，法國民法典制定之后民法法律規(guī)則才得以初步統(tǒng)一，但是商法規(guī)則的統(tǒng)一性建構在17世紀已經基本完成。

在這一時期，商法在內容上也存在很多創(chuàng)新之處，進一步適應了商業(yè)貿易發(fā)展需要。其中，特別值得注意的是以下幾個方面的內容：

一是股份公司的出現(xiàn)。為了開拓海洋貿易，荷蘭、英國、法國在此時期紛紛成立了股份制的“東印度公司”，其中1602年的荷蘭東印度公司是世界上第一家股份制公司。這些公司雖然均為特權公司，其設立均需要獲得國王的特別授權，但都具有獨立的法人格，旨在籌集資本用于拓展海外貿易。這些殖民地股份公司的財產獨立于股東的財產，對外承擔責任的財產范圍也僅限于公司財產。所有股東僅以認購股份額為限對于公司債務承擔責任，無需再以個人財產承擔連帶清償責任或補充清償責任。股東持有的股份具有流動性，股東可以將其轉讓給其他主體。在當時的情況下，商人們可以通過認購股份的形式參與到更多投資活動，進而享受到更多投資收益。股份制公司的出現(xiàn)使得社會財富股票化，這也進一步促進了商業(yè)貿易的發(fā)展和商人階層的壯大。前引B11，pp83—85

二是股票市場的建構。隨著股份制公司逐漸增多，商人們轉讓手中所持有股票的需求也日益興盛。隨著股票轉讓交易的繁榮，股票交易市場也得以發(fā)展起來。根據學者們的考證，股票市場最初形成于比利時的布呂赫和安特衛(wèi)普，最終在阿姆斯特丹形成了較為規(guī)范的股票交易市場，此后在倫敦和巴黎也形成了較大規(guī)模的股票交易場所。經過長期的實踐，股票交易規(guī)則也逐步得以完善。前引B15， pp38—39

三是匯票制度的發(fā)展。16世紀時在佛羅倫薩已經出現(xiàn)了票據轉讓的現(xiàn)象，17世紀時票據轉讓在法國、意大利等地區(qū)已經較為普遍，票據的背書轉讓已經成為債權轉讓的重要工具。在此基礎上，通過法國《商事條例》等成文立法的制定為票據轉讓確立了一系列實體法和程序法規(guī)范，重點解決了追索、承兌、背書等實踐爭議問題。

值得注意的是，雖然此階段商法已從“自治法”轉變?yōu)椤皣曳ā?，但是商法的“主觀法”屬性并未得以消除。商法依然是只適用于商人階層，依然屬于商人階層的特殊性法律。即使商人法庭已被納入到國家權力管制范疇，法官卻通常是由經驗豐富的商人擔任。此外，即便這一時期各國國王強化了對于商事貿易的干預，但是這種干預并未從根本上影響到商人的營業(yè)自由。與之相反，在重商主義政策的影響下，商人的營業(yè)活動得到了更多的支持和鼓勵，商人營業(yè)自由的深度和廣度反而得到進一步擴展。在此背景下，可以說商法的“獨立性”特征的表現(xiàn)形式雖然存在一些變化，但在國家權力的影響下卻得以進一步強化。

三、法典化時代商法“獨立性”之強化：從“主觀法”到“客觀法”

進入到19世紀之后，商法的獨立性得到進一步強化，各個國家通過制定商法典的形式使得商法的獨立性獲得最為徹底的表達。1806年法國制定了世界上第一部商法典，確認了商法和民法分立的“雙軌”法律體系，并且進一步發(fā)展完善了商事法律規(guī)則。在此體系下，民法主要被視為保護各類財產特別是不動產的法律，其中并不包含商業(yè)活動的規(guī)范。商法則被視為傳統(tǒng)商人階層和新興工業(yè)資產階級的法律。GMontanelli， Introduzione filosofica allo studio diritto commerciale positivo， Pisa，1847， p80 此后，歐洲其他國家也紛紛制定商法典。例如，1829年西班牙商法典、1833年葡萄牙商法典、1861年德國一般商法典、1865年意大利商法典等均堪稱商法發(fā)展歷史中的經典立法。

這些商法典的制定本身就是民族國家發(fā)展壯大的產物，較為典型地體現(xiàn)了啟蒙主義立法理念。在當時流行的社會思潮下，立法權是主權的重要組成部分，立法者在立法過程中必須保障主權的統(tǒng)一性和完整性。因此，必須通過法典化的立法確保主權領土范圍內法律規(guī)則的一致性，同時使得所有人的自由、平等、獨立等原則能夠得到實現(xiàn)，在商事交易領域這些要求也必須加以貫徹。通過商法典的制定，主權國家立法機構實質上已經壟斷了商事法律規(guī)則的制定權，使得商人階層和商業(yè)貿易均被納入到國家主權規(guī)制范圍之內。

盡管如此，商人的經營活動并未受到嚴格限制。與之相反，商法的法典化進一步發(fā)展強化了營業(yè)自由原則。以法國為例，大革命使得傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會的力量受到極大削弱，開展營業(yè)活動的諸多外在約束障礙均被清除。任何人均可以開展營業(yè)活動，政府原則上不干預商人的經營活動，營業(yè)自由的原則得以初步確立。這種根本性變革反映了當時經濟自由主義思潮的要求，適應了商人階層開展工業(yè)化生產的需要。從另外一個角度來看，這種轉變也體現(xiàn)了商人階層成為主導政治力量之后的一種政治表達，商法典的制定本身就是商人階層政治訴求的體現(xiàn)。前引B11，pp93—99

值得注意的是，由于這一時期的立法思潮強調平等原則的貫徹，主權國家的立法對于任何社會階層都必須平等加以適用。在此背景下，商法也不再視為商人階層的“特權法律”，而是轉變成為調整商行為的普通法律。換言之，商法已經從“主觀法”向“客觀法”加以轉化。以法國商法典為代表的各國商法典不再以主體特征作為適用標準，而是強調對于商行為的規(guī)范和調整。商法典的體系構造也轉變?yōu)橐浴吧绦袨椤睘楹诵?，各種類型的商行為成為了主要規(guī)范內容。首先，商法典必須明確商行為的基本特征，以便判斷特定行為是否屬于商行為。例如《法國商法典》就通過第632條和第633條明確列舉了14種商行為類型，界定了商行為的外延范疇；其次，明確商事法院的案件受理標準為與商行為有關的爭議，而不再以爭議主體是否為商人作為案件受理依據，這就使得一方主體為商人的爭議也可以進入到商事法院進行裁判。

在此背景下，法典化時代的商法與此前的商法已經呈現(xiàn)出一定的“斷裂狀態(tài)”，雖然依然具有較強的獨立性，但是理念基礎和制度體系已經存在顯著變化。商法與民法的關系也發(fā)生了變化，在具體適用過程中需要遵循“一般法”和“特別法”的邏輯。商法規(guī)范，無論成文法規(guī)則，還是習慣法規(guī)則，原則上優(yōu)先于民法規(guī)則加以適用。

就此階段商法的“根本性發(fā)展”而言，主要包括以下幾個方面：

一是完善股份公司法律制度?！斗▏谭ǖ洹返谝淮蚊鞔_了股份公司的法律地位，并且圍繞股份公司的經營管理建構了一系列規(guī)范制度（如股東會制度）。在《法國商法典》立法之時，股份公司的成立依然需要經過政府的批準。經過1863年和1867年的改革之后，股份公司的股東無需履行批準程序，而是可以在滿足法定條件的情況下自由設立股份公司。股份公司制度可以為大工業(yè)生產的推進充分籌集資金，同時也能使得投資人借助有限責任機制分散投資風險。同時期其他國家的商法典也均確認了股份公司制度并且逐步取消了股份公司成立的審核制度。這一新型商事組織的廣泛運用極大推動了工業(yè)化的開展。

二是確立了票據無因性原則。為了便利債權的流轉和促進票據的使用，這一時期的法學家在總結票據流轉實踐經驗的基礎上，進一步發(fā)展完善了票據轉讓制度。其中，特別值得一提的是，德國法學家Einert對于票據的無因性原則進行了深入的闡釋，這一理論研究成果也影響到了1848年德國票據法的制定。前引B15， p56

三是完善了證券法律制度。隨著股份公司的大量設立，股票的轉讓交易也日益活躍。為了防止股票交易欺詐、操縱等不當行為的發(fā)生，同時更好地保護股票投資者，現(xiàn)代意義上的證券法也得以初步發(fā)展并略具雛形。一些保護投資者利益的制度措施得以確立，比如，中小股東可以針對股東會決議提起訴訟；限制大股東的投票權，在一定程度上突破“一股一票原則”的限制（例如1882年《意大利商法典》第157條規(guī)定：持股數(shù)量在5股以下的股東享有一個投票權，持股數(shù)量在5股以上100股以下的股東每5股享有一個投票權，持股數(shù)量在100股以上的股東每25股享有一個投票權）。概而言之，法典化時代商法的根本變化在于其“客觀化”特征的建構。但是，從“主觀法”到“客觀法”的特征轉變并未影響商法的“獨立性”特征，反而在一定程度上使之得到強化。

四、“私法商法化”及其對商法獨立性的影響

隨著工業(yè)化大生產的推進，傳統(tǒng)的經濟社會生活形態(tài)發(fā)生了根本性的變化：許多貿易商人逐漸轉變?yōu)楣S主，商業(yè)資本轉化為工業(yè)資本，工業(yè)生產而非商業(yè)貿易成為財富積累的主要途徑；進入工廠的勞動者越來越多，他們和工廠的依存關系越來越深；工業(yè)化大生產使得商品日益豐富，商品交易的范圍、頻次也逐漸增多；傳統(tǒng)的農業(yè)經濟領域超越了自給自足的封閉經濟形態(tài)，逐漸融入到工業(yè)經濟發(fā)展大潮之中。

在此背景下，整個社會經濟生活就朝向商業(yè)社會、工業(yè)社會、資本社會進行轉變，工業(yè)大革命的深入、資本主義的發(fā)展對于法律制度體系提出了“整體性”變革要求。私法法律體系必須根據經濟社會發(fā)展需要作出根本性調整，原來專屬于商法領域的法律規(guī)則（如促進合同成立、優(yōu)待債權人、保護善意信賴等）被應用于整個私法領域，商法規(guī)則的適用空間得到極大擴展。法國Ripert教授將這種過程概括為“私人法律關系的商法化”或者“私法商法化”。Ripert， Aspects juridiques du capitalisme moderne， Paris，1951 在當時的學者看來，私法的商法化是社會發(fā)展變遷的必然結果，回應了大工業(yè)化生產時代的需要。商法規(guī)則的擴展適用可以彌補既有法律體系的漏洞，使得實踐中發(fā)生的各類爭議能夠得到更為妥當?shù)慕鉀Q，也能更好地促進各類交易的高效開展。

私法商法化使得傳統(tǒng)民法領域引入了很多商法規(guī)則，傳統(tǒng)商法規(guī)則也擴展適用到了非商人之間的法律關系。例如，《德國民法典》制定過程中就參照《德國一般商法典》第306條引入了第932條關于動產善意取得的規(guī)則。私法商法化使得交易效率、交易安全等法律價值得到更多強調，善意信賴、財產流轉等傳統(tǒng)商法所側重的要素得到了更多的重視。前引B11， p126

商法超越了傳統(tǒng)的狹隘適用范圍而獲得了“普遍性”適用，似乎也在一定程度上失去了其“獨立性”，因為商法規(guī)則和民法規(guī)則已在一定程度上趨于統(tǒng)一，商法典似乎也沒有再繼續(xù)存在的必要性。特別是在債法領域，民法規(guī)則和商法規(guī)則的刻意區(qū)分已經不再適應時代的需要，傳統(tǒng)民法典中的大部分合同法律規(guī)則都應當被商法典中的合同法律規(guī)則所代替。這一問題也引起了學者們的深入討論。

以意大利為例，Cesare Vivante教授認為商法和民法的分立本身就是人為的，在私法關系已經商法化的背景下如果繼續(xù)延續(xù)此種分立格局，必然會危及法律的確定性。商法法典化事實上已在一定程度上造成新的“法律特權主義”，如果對于非商人也適用這些旨在保護商人利益的法律規(guī)則，可能造成新的不平等現(xiàn)象出現(xiàn)。在此基礎上，他提出意大利應向瑞士學習進而制定統(tǒng)一的債法典，以便消除兩個法典并存造成的沖突，并使得平等原則能在私法關系領域得到有效貫徹。前引⑥ Vivante，Cesare書， p14ss

當然，也有很多學者認為商法形式上的獨立地位依然需要維持，因為商法有其獨立的法源體系和特殊的適用范圍。對于商法的擴張適用，他們提供了多種理論進行解釋：有人認為應對商法規(guī)范進行進一步類型化區(qū)分。部分法律規(guī)范屬于從民法規(guī)范發(fā)展而來，與民法規(guī)范具有共同性，將其擴展適用到民法爭議本無問題。部分法律規(guī)范則“背離”了民法一般原則，具有自己的特殊適用領域，這些規(guī)范恰恰是商法構成“自治法”的決定性依據；Navarrini，U，Trattato teorico-pratico di diritto commerciale， Torino， 1913，p55 有人認為商法應當屬于一般法和特別法之外的“第三種法（tertium genus）”，因而不受特別法適用邏輯的約束，可以廣泛地進行類推適用。Vidari， Ercole，Corso di diritto commerciale，Milano， 1900，p93

隨著學術論爭的逐漸深入，主張民商合一的立法思路最終占據了主流地位。這種立法思路充分反映了“私法商法化”的理念構想和體系邏輯，最終反映在具體民商法立法上則體現(xiàn)為以下兩種模式：一是在局部領域實現(xiàn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的統(tǒng)一，如制定具有民商合一特征的債法。對瑞士債法的詳盡介紹，參見殷安軍：《瑞士法上民商合一理念的形成兼評單一法典理念》，載《中外法學》2014年第6期。 1881年瑞士債法即是這種模式的典范；二是制定統(tǒng)一民法典，將民法內容和商法內容統(tǒng)一規(guī)定在民法典當中。這一模式的代表便是1942年意大利的統(tǒng)一民法典。Levi， Giulio， La commercializzazione del diritto privato： il senso dellunificazione，Giuffrè， 1996

當然，在經歷上述體系調整之后，學者們對于商法“獨立性”的爭論并未“終結”。以意大利為例，在1942年統(tǒng)一民法典制定之后，部分學者認為盡管傳統(tǒng)商法典內容已被納入到民法典之中，但商法的“獨立性”并未受到影響，只不過商法體系的建構不是以“商行為”為核心，而是轉而以“企業(yè)”概念為基礎。Asquini， A，Il diritto commerciale nel sistema della nuova codificazione，Riv dir comm （1941）： 429 另外一些學者也認為商法的獨立性依然存在，但論證基礎在于商法規(guī)范的特殊性，包括例外性、特別性、商事性等特征。這些特征的存在使得商法規(guī)范雖然內在于民法典之中，但依然具有“自治性”和“特殊性”的特征。Valeri， Giuseppe，Autonomia e limiti del nuovo diritto commerciale，Vita e pensiero， 1943， p31ss 當然，也有部分學者認為商法的“獨立性”地位不能繼續(xù)維系，因為民法典中的商法規(guī)范只是在調整對象上具有特殊性，在解釋、適用等方面則與民法典中的其他規(guī)范沒有差異，不具有實質意義上的獨立特征。Ferri， G，Revisione del codice civile e autonomia del diritto commerciale， Riv dir comm（1945）： 96—102 時至今日，這一問題依然受到商法學者的熱烈討論，有學者基于商事交易實踐發(fā)展需要提出了將商法“再商法化”的主張。Portale， Giuseppe Benedetto，Tra responsabilità della banca ericommercializzazionedel diritto commerciale，Vita e pensiero， 1981

在強調“私法商法化”特征的同時，也需要注意此階段逐漸出現(xiàn)的“商法碎片化”現(xiàn)象。前引B15， p117 隨著商事法律制度的漸趨成熟，越來越多的商事單行立法得以制定，其中最為重要的便是公司法、票據法、海商法、保險法等特別法在一定程度上已經“掏空”商法典的內容。此外，一些國際性條約的制定（如票據國際公約、工業(yè)產權國際公約）也進一步加劇了商法的碎片化程度。

除此之外，隨著政府管制在經濟領域的逐步深入，商法也逐漸出現(xiàn)了“公法化”的傾向。國家對于商事主體、商事交易、商事爭議的干預也越來越多，公共規(guī)制已經成為商法理論研究和實務適用不得不重視的新課題。國家興辦的各類公共企業(yè)也參與到經濟運行過程之中，對于經濟發(fā)展的影響也日益重要，它們的設立、治理、運營、責任等問題也都需要傳統(tǒng)商法加以積極應對。

值得注意的是，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)并沒有完全否定商法的獨立性。商法在法律體系中的表現(xiàn)形式雖然有所變化，但是民商合一立法的出現(xiàn)、商事特別立法的形成、商法管制主義的滲透并不能影響商法實質性層面“獨立性”特征的存續(xù)。

五、憲法化時代、全球化時代商法“獨立性”之再討論

（一）法律秩序憲法化對于商法獨立性的影響

如同上文所述，隨著私法關系的逐步商法化，大多數(shù)國家在進行民事立法時都會選擇民商合一的體系，也即民法典的規(guī)范內容不限于傳統(tǒng)的民事法內容，而是對于私法法律關系做一體化的調整，但與此同時又制定了較多的商事特別法。更多國家采取了這種較為實用的立法模式，單獨制定商法典的國家在20世紀是較為少見的。在此背景下，商法貌似在形式上失去了能夠完全體現(xiàn)其獨立性的載體，但是在實質上的獨立性地位依然得到維持。

實際上，這種觀察始終是站在部門法視角，或者說站在民法和商法的對立關系視角。而在20世紀中葉之后，隨著剛性憲法觀念的傳播，人們更多側重從憲法秩序視角來思考法律體系的整體建構問題。在此視角之下，商法的獨立性問題似乎就成為了一個“假問題”。不管形式意義上，還是實質意義上，對于商法體系問題的思考都必須納入到憲法整體秩序中來。當然，這種視角的理解必須和二戰(zhàn)之后憲法權利文明的成熟、違憲審查制度的發(fā)展聯(lián)系起來。

與19世紀的憲法有所不同，20世紀各國憲法開始引入經濟社會權利條款，其中魏瑪憲法是此種創(chuàng)新的先行者。二戰(zhàn)之后西歐國家新制定的憲法進一步發(fā)展完善了經濟社會權利條款，經濟憲法理論得到發(fā)展成熟，其中財產權利條款和營業(yè)自由權利條款對于商法發(fā)展的影響尤其值得注意。對于經濟憲法理論的介紹，參見黃卉：《憲法經濟制度條款的法律適用：從德國經濟憲法之爭談起》，載《中外法學》2009年第4期。

從憲法視角來看，商法中所涉及的股權、保險受益權、票據權利、信托受益權等均屬于財產權的保障范圍，盡管這些商事權利不是純粹意義上的實物財產權。立法機構必須通過積極立法促進這些新形態(tài)的財產權利得到充分保障，不僅需要防止私人主體的不當侵害，而且應當防御公權力的任意侵犯，進而確保公民的商事財產權利得到確實的保障，為開展各類營業(yè)活動奠定財產上的基礎。營業(yè)自由在商法法典化時代就被憲法所確認，但一直被視為一種“宣示性”權利，對于商法的發(fā)展并未產生直接影響。在剛性憲法觀念的背景下，憲法上的營業(yè)自由條款得到了普遍的重視和深入的研究，對于這一條款的解釋影響到了商法體系的發(fā)展。當然，從憲法秩序視角來看，這些權利也非絕對的，在維護社會公共利益的基本前提下可以對這些權利加以適度限制，但是必須遵循嚴格條件（例如目標的正當性、適合性、比例原則、符合平等原則）。在此背景下，商事法的立法和司法必須充分考慮憲法價值的貫徹和憲法原則的遵循，特別是憲法中財產權條款、營業(yè)自由條款必須得以充分尊重，同時必須考慮平等原則的要求。

在第二次世界大戰(zhàn)結束之后，各個國家重新制定憲法的同時大都引入了違憲審查制度，憲法法院的合憲性控制實踐使得憲法規(guī)范的解釋也深刻影響到了商法的發(fā)展。上文所述的平等原則條款、財產權利條款、營業(yè)自由條款的解釋對于商法的體系建構和制度發(fā)展尤其有著重要的影響。例如，德國憲法法院圍繞所謂的股權財產權作出了一系列判決，將股權的保護納入到基本法第14條的解釋框架之下，對限制股東知情權、排除股東資格等法律的合憲性進行了審查；參見陳霄：《德國憲法上的財產權保障與股東權利》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。 法國的憲法委員會則對國有化法律是否構成對于營業(yè)自由的限制進行了深入討論；資料來源于法國憲法委員會網站：http：//wwwconseil-constitutionnelfr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/pdf/Conseil/libentpdf，最后訪問時間：2016年1月12日。 意大利憲法法院也對營業(yè)自由權利的主體范圍、表現(xiàn)形式、限制條件等具體問題進行了解釋，使得這一憲法條款的內涵更為明確。對于相關判例的介紹，參見Treccani網絡百科全書上對于營業(yè)自由權利條款的介紹，資料來源于http：//wwwtreccaniit/enciclopedia/liberta-di-iniziativa-economica-privata，最后訪問時間：2016年1月12日。 當然，由于財產權、營業(yè)自由等權利相對于生命權、人身權、自由權等基本權利的價值位階較低，因而合憲性審查機構在審查相關商事立法是否構成違憲時往往采納較為寬松的審查基準。

（二）法律秩序全球化對于商法獨立性的影響

從20世紀后半期開始，隨著全球經濟聯(lián)系的更加緊密化，國際化的商事交易得到了更為快速的發(fā)展，商品、資本、服務、人力在全球范圍內的流動更為頻繁?，F(xiàn)代金融業(yè)也得到了快速的發(fā)展，社會財富日益向證券化方向發(fā)展，以復雜合同機制為基礎的各類創(chuàng)新金融產品不斷出現(xiàn)，金融資本在全球經濟發(fā)展過程中也發(fā)揮了越來越大的作用。大型的跨國公司也逐漸得以成長發(fā)展，這種新型的商事組織超越了傳統(tǒng)企業(yè)在地域上的局限性，而將生產運營擴展到世界上不同地域，以便更好地利用全球不同地域的經濟資源和市場需求。進入21世紀后，隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，全球化進程得以進一步推進，國際化商事交易在廣度上和深度上進一步得以拓展，例如基于全球資源整合戰(zhàn)略下的并購重組活動日益增多。這種全球化的商事貿易發(fā)展對于商法的獨立性也提出了挑戰(zhàn)。Galgano， Francesco，Globalizzazione delleconomia e universalità del diritto，Politica del diritto 402 （2009）： 177—192

傳統(tǒng)意義上對商法“獨立性”的理解始終是建立在國內法的基礎之上。特別是從法典化時代開始，商法典和特別商事法的制定都是視為國家主權意志的體現(xiàn)。對于國際間的商事貿易，始終缺乏較為完善的法律規(guī)則加以調整。如果忽視經濟全球化對于傳統(tǒng)商法體系提出的挑戰(zhàn)，依然停留在國內法視角思考商事交易的規(guī)制問題，全球化時代跨越國界的商事交易可能就無法得到有效規(guī)范，在出現(xiàn)爭議之時往往也難以找到合適的裁判依據。為了解決這一困境，必須尋求到全新的法律規(guī)范體系和爭議解決機制。在此背景下，除了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際性條約、區(qū)域性條約得以制定之外，以商人自治為基礎、與國別立法無涉的“新商人法”得以形成。

“新商人法”基于國際商事交易慣例加以建構，并逐漸形成《國際商事合同通則》等成文化的商事自治法律規(guī)則。同時，與之相伴的國際商事仲裁爭議解決機制也得以發(fā)展完善。商人們在從事國際商事貿易時可以選擇上述自治法律規(guī)則作為合同適用法律，也可以選擇相應的商事爭議解決機制?！靶律倘朔ā钡男纬稍谝欢ǔ潭壬咸魬?zhàn)了傳統(tǒng)國內商法的獨立性地位，消除了各國差異性商事法對于國際性商事交易的不利影響，使得全球化時代的商事法律規(guī)則體系得到豐富和發(fā)展，商事交易也獲得了更為穩(wěn)定的預期。David， R，Il diritto del commercio internazionale： un nuovo compito per i legislatori nazionali o una nuova lex mercatoria，Rivista di diritto civile 1 （1976）： 577—90

此外，第二次世界大戰(zhàn)之后人權觀念得到普遍的弘揚，以《聯(lián)合國憲章》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會、文化權利公約》《歐洲人權公約》等為核心內容的各類人權國際條約得以締結。這些國際人權條約對于各個締約國構成約束，成員國必須確保這些國際條約得到尊重和實施。就商法的發(fā)展而言，這些條約也是各個國家建構商法體系時不可逾越的“界限”。立法機構在制定具體法律時必須考慮人權的普遍約束義務，不能通過立法侵害或限制公民的基本人權，特別是經濟社會權利。以意大利為例，意大利憲法法院就曾按照國際人權公約中關于財產權保護的要求宣告了部分國內征收立法的無效，強調征收過程中必須按照市場價值標準對被征收者給予補償。Corte cost，24 ottobre 2007， nn348 e 349 就此而言，商法的“獨立性”地位在一定程度上也受到了限制。對于商法的體系性思考不能僅局限于實證法秩序的視角，在一定程度上必須回歸到自然法思潮的領域，從基本人權視角思考具體商事立法對于財產權利、營業(yè)自由的保障和限制是否具有“合理性”。

結論

從上文的分析可以看出，商法的獨立性在不同的歷史階段具有不同的表現(xiàn)形式，全面認識商法在各個發(fā)展階段的基本特征對于我們研究商法基本理論問題具有價值。

在當下討論中國商法的獨立性問題，首先不能忽略我國憲法中對于基本經濟制度（如社會主義市場經濟條款）的基本界定，以及相應的財產權利、營業(yè)自由的保護條款。此前理論界和實務界在一定程度上忽視了憲法規(guī)范解釋對于商法發(fā)展的影響。從憲法整體秩序的視角出發(fā)，商法的獨立性是具有相對性的。立法者必須基于私法秩序整體視角考察商事法律關系的最佳調整模式，在強化私人自治的同時又為商事交易效率的提升、安全的保障建構合理規(guī)范體系。

當下民法典的制定對于公民私權利的保護具有至關重要的意義。但是，不能再將民法典單純視為民事法律關系的法典。在私法關系已經商法化的當下，民法典必須具有開放性，能夠包容傳統(tǒng)商法內容。具體到民法總則的制定而言，民法總則應當成為私法總則，其關于主體、行為、權利、義務等內容的條款應該能夠統(tǒng)攝所有的私法關系。換言之，傳統(tǒng)商法中的商主體、商行為等內容也應被吸納進入到民法典總則，否則其體系內容就是不完善的。當然，處理好這些問題必須具有高超的立法技術，立法者必須充分運用原則性條款、概括性條款使得相應規(guī)范具有最大程度的包容性和開放性。

即便如此，我們不能否認商法的特殊性和獨立性。尤其是在經濟社會高度分化的當下，商事交易變得日益復雜，在商事主體、商事行為、商事?lián)！⑸淌轮Ц?、商事爭議等方面必須確立更為具體的規(guī)則才能迎合商事實踐發(fā)展的需要。在此背景下，商事特別法的制定依然具有必然性，商法的獨立性需要通過特別法這種載體形式加以維持。

Abstract：The “independence” feature of commercial law should be analyzed from systemic perspective and be interpreted historically so as to be better understood. Originated in the latter part of the Middle Age， the “independence” feature of commercial law indicated the feature of “self-governance law” during its early development. Since the monarchy times， the independence feature of commercial laws has been maintained yet has transformed from “self-governance” law to “national law”. Upon codification， the commercial law has the most complete independent feature in form， but the core of regulations has transformed from “commercial subject” to “commercial conducts” with more “objectivity”. Since the “private law oriented to commercial law” is developed， commercial law has lost independence in form， but the independence in substance has still been maintained. The constitutionalizing legal orders and globalization of economic development have also affected the “independence” status of commercial law. The historic research on the “independence” feature of commercial laws has great reference value to reconstruction of relations between civil law and commercial law as well as the formulation of civil code.

Key words：commercial codeself-governance lawprivate law oriented to commercial lawunification of civil law and commercial law