唐豐鶴

摘要：對原始法、羅馬法和普通法的考察表明，法律與習俗之間具有十分密切的關系。然而，長期流行的“發(fā)生學”解說和“法源論”解說不僅沒有注意到，甚至在某種程度上遮蔽了習俗對于法律的正當性意義。為此，需要在對西方習俗與法律關系歷史傳統(tǒng)進行細致梳理的基礎上，提出法律與習俗關系的正當性解說，即認為法律的正當性建立在習俗的基礎上，若不符合習俗，法律便沒有效力或減損其效力。習俗本身的正當性基礎可以歸結為習俗的兩種內在品質：即習俗體現(xiàn)著人民同意與漸進理性。

關鍵詞：實證法習俗羅馬法法律正當性

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0025-13

只有在一定程度上與某個民族的過去相一致的律法，才能塑造這個民族的未來。①

——詹姆斯·喬治·弗雷澤

習慣（usage），就其本質來說，不過是一些有規(guī)律的行為，或更準確地說，它指向的乃是一種行為的規(guī)律性。唯習慣有個體習慣和群體習慣之分，正是這后一種習慣構成了習俗（custom）的來源。因此，習俗乃是一種群體的習慣，或者說，是一種具有社會性特質的習慣。正如康芒斯所說：“‘習慣，指的是個人的習慣……因為它只限于個人的經驗、情感和預期；而習俗則是由那些集體地同樣行動的其他人的經驗、感覺和預期而來……習慣出于個人的重復，習俗則是出于團體的重復，雖則團體成員處于不停的變動中?！雹?/p>

馬克斯·韋伯正確地識別出習俗社會性的一面，他稱它為一種“集體性的行動方式”。③在區(qū)分習慣與習俗時，他又區(qū)分了另外兩個相關的概念：成規(guī)（convention）與法律（law）。④在韋伯看來，法具有一種正式的強制力，而成規(guī)卻沒有任何“物理的或心理的強制”，它簡單的只是“構成該行動者所處環(huán)境的人們表示贊同與否這樣的直接反應”。⑤但對于習俗與成規(guī)之間的分野，他卻語焉不詳，他直承，“習俗與成規(guī)的界線往往是變動不居的”。前引③，第439頁。 韋伯暗示，習俗只有經過成規(guī)，才能上升為法律（習俗法）。參見前引③。 所以，社會規(guī)則的連續(xù)體可以譜寫成：

習慣（usage）—習俗（custom）—成規(guī)（convention）—法律（law）。參見林端：《法律人類學簡介》，載[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》（修訂譯本）， 原江譯，法律出版社2007年版，第109頁。

韋伯并沒有揭示習俗是如何經由成規(guī)演化成法律的，他可能完全沒有領會成規(guī)的規(guī)范性意義，他似乎完全是以一種社會學的外在視角來觀察成規(guī)的，沒有注意到成規(guī)具有一種內在的面向，即接受成規(guī)的群體成員對成規(guī)的一種主觀態(tài)度。按照邁克爾·布拉特曼的“可共享的合作活動（shared cooperative activity）”理論對成規(guī)所做的說明，成規(guī)不僅有“共享合作的行動”，還有一種“共享意圖”，即希望自己的行動與別人協(xié)同的意圖。Michael E Bratman， Shared Cooperative Activity， The Philosophical Review（101）， 1992，pp331—336 也就是說，成規(guī)不是一種偶然的雷同，而是有意識的趨同，它必然具有一種內在態(tài)度，一旦有人違反，必定會招來群體的某種自察和隨之而來的壓力，如果這樣來理解的話，成規(guī)并不是沒有任何強制，其可能訴諸群體輿論或態(tài)度冷淡，而法律則可能訴諸暴力機器。

成規(guī)與習俗間的關系確實不易厘清，更多的學者把成規(guī)理解為習俗的一種面相，“習俗與成規(guī)兩個概念基本上是涵指同一種社會實存。如果說兩者存在差別的話，也只是程度的差別”。韋森：《經濟學與哲學：制度分析的哲學基礎》，上海人民出版社2005年版，第169頁。 如果把成規(guī)理解為習俗的一種面向，則這一面向無疑就是習俗具有某種約束力的一面。如果這樣來理解的話，則成規(guī)并不是習俗走向法律之路的一種跨越或飛躍，而應該說，習俗，本身就具有規(guī)則的氣質，它與法律相去不遠，“習俗對個人有一種強迫的效果” 。前引②。 所以，真正使得習慣向著法律轉化的關鍵一步，并不是習俗到成規(guī)，而是習慣到習俗，因為正是習俗的社會性使得習俗具有了非同尋常的約束力。

到此為止的分析已經足以展示習俗與法律之間的微妙關系了，正是由于意識到此種微妙關系，學術界長期流行兩種對于習俗與法律關系的解說，本文將它們稱為“發(fā)生學”解說和“法源論”解說。

前者認為，法律是從習俗中分化出來的，人類社會的法律演變是一個從習俗到法律的過程。后者則著重考察法律內容的淵源，它發(fā)現(xiàn)，法律與習俗在內容上是高度重合的，習俗是法律的主要淵源，法律的主要內容均是習俗性的。

筆者認為，這些對于法律與習俗關系的解說雖然大致不謬，但卻掩蓋了法律與習俗關系的其他方面，尤其是隱藏在“發(fā)生學”解說和“法源論”解說內部的習俗對于法律的正當性意涵完全被遮蔽了，而恰恰是這種正當性意涵才是對上述法律與習俗間微妙關系的最忠實而恰當的解讀。另一方面，雖然綿延不斷的自然法傳統(tǒng)已經給我們展示了一幅自然法與實證法的二元秩序圖景，并且自然法作為一種“高級法”賦予了實證法正當性，但是，即使在自然法盛極一時的時代，都沒有拒斥過習俗對于法律正當性的可能意義，實際上，在古代觀念里，自然法、神的意志與習俗糾纏在一起，共同構成了法律正當性的基礎。

基于這些考量，本文將宗旨落實在：經由對法律與習俗關系的歷史考察，提出一種習俗與法律關系的正當性解說，并嘗試提出法律的習俗正當性命題。

一、歷史中的法律與習俗

（一）原始人的法律與習俗

原始人的法律與習俗被認為高度重合。對于這個問題，雖論說各異，但公允地說，要把原始人的習俗與法律相區(qū)分，在某種程度上依賴于對法律和習俗的界定。依馬克思的說法，法律是國家和階級出現(xiàn)后的事物，那么原始人就沒有法律可言，如果認為法律的本質特征是高度組織化的暴力，那么原始人也差不多只有習俗。哈特蘭德在1924年出版的《原始法》中斷言：“原始法實際上是部落習俗的總體?！盓SHartland， Primitive Law， London： Methuen， 1924， p5 他并不是說一切部落習俗都是原始法，而是說原始法差不多就是部落習俗，更準確地說，原始法是部落習俗中的規(guī)范性習俗。西格爾在《法律探索》一書中也主張原始社會沒有法律，原始人生活在“習俗的無意識控制”之下。他認為，原始社會沒有法律和法庭，如果有法律和法庭，那就說明這不是原始社會。William Seagle， The Quest for Law， New York： Alfred A Knopf， 1941， pp33—69 另一些學者則持不同的看法，馬林諾夫斯基從功能主義的角度指出，任何一個社會，都有對行為進行有序化的需要，也有解決糾紛的需要，而只要有這種需要，該社會總是會創(chuàng)造出某種產品來滿足這些需要，這種產品在現(xiàn)代社會被稱為法律。原始社會雖然諸事簡陋，但是這種需要也存在，因而法律也存在。由此，他認為：“使用一個廣泛且極富彈性的法律的‘最低限度的定義，無疑人們將會發(fā)現(xiàn)與在西北美拉尼西亞已發(fā)現(xiàn)的類型相同的新的法律現(xiàn)象?！鼻耙囫R林諾夫斯基書，第45頁。 霍貝爾認為，“特殊的強力、官吏的權力和有規(guī)律性”構成了法律的必備要素，他對法律的定義是：法律規(guī)范是這樣的一種社會規(guī)范，即如果我們對它不作理會或公然違反時，就會受到擁有社會承認的、有權這樣行為的特權人物或集團，以物質力量相威脅或實際運用這種力量進行制裁。[美]霍貝爾：《原始人的法：法律的動態(tài)比較研究》（修訂譯本），嚴存生等譯，法律出版社2006年版，第27頁。 他考察了北極愛斯基摩人部落、北呂宋島伊富高人部落、北美平原印第安人部落、特羅布里恩德群島美拉尼西亞部落、西非黃金海岸阿散蒂部落等，指出即使在原始社會中，法律也是存在的。參見前引B15，第63—233頁。 然而，拋開這些學者在法律與習俗的定義上的不同，我們還沒有發(fā)現(xiàn)哪位原始法學者否認原始法律與習俗的高度重疊性。實際上，一個被廣泛接受的觀念是，即使原始法律是存在的，它也是從習俗中逐漸分化出來的。

（二）羅馬法與習俗

羅馬法與習俗的關系要分成兩個階段來看，分水嶺是優(yōu)士丁尼《國法大全》的頒布。

首先，優(yōu)士丁尼《國法大全》頒布之前。這段時期由于資料的匱乏，很難說清楚習俗法的地位。歷史學家對此也是眾說紛紜。有人聲稱，在羅馬法的早期發(fā)展中，習俗是主要的法源，因為公元前5世紀中葉出現(xiàn)的《十二表法》，就被認為是對當時流行習俗的一種匯編和演繹。

但除了這一證據之外，在羅馬共和國的早期、晚期和羅馬帝國前期，習俗的地位都是不確定的。歷史學家的觀點也經歷了幾次翻轉。他們一度認為習俗在法律發(fā)展中發(fā)揮了支配性的作用，但是后來又傾向于貶低習俗的地位，認為它至多不過是一種次要的法源，不過最近，他們又重新確認了習俗的主導性地位。David VanDrunen， Law and Custom： The Thought of Thomas Aquinas and the Future of the Common Law， Peter Lang Publishing Inc， 2003， p16 撲朔迷離的情形即使到了羅馬帝國后期，都沒有變得明朗起來。彼得·斯坦因指出，這一時期由于中央政府放松了對于羅馬行省的控制，所以各省都采用了本地習俗； Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge University Press， 1999， pp26—27 舒爾茲也認為，雖然帝國后期制定法增加，但是由于制定法在原理上對從前習俗的依賴，所以制定法的增加稱不上是革命性的。 Fritz Schulz， History of Roman Legal Science， Clarendon Press， 1946， pp278—279 實際上，這段時期的許多立法其實都不過是對習俗的具體闡釋，比如說，公元438年頒布的狄奧多西法典（Theodosian Code），收錄君士坦丁大帝以后羅馬帝國敕令和法律，就明確承認了習俗的法源地位。

范德呂嫩指出，在這一時期，無論習俗有沒有在羅馬法中取得超群的地位，由于這些原因，習俗必定會起著重要作用：首先，一些杰出人士，比如西塞羅，就認為習俗是市民法的組成部分；其次，在羅馬法的發(fā)展過程中，法學家發(fā)揮著重要作用，而羅馬法學家一直認為習俗法和皇帝敕令都是羅馬法的法源；再次，許多學者都認為，羅馬法是保守的、理論化的、遵循傳統(tǒng)的，其歷史演進一直是平順的、自生性的、有機的，這意味著對傳統(tǒng)習俗的尊重；最后，一些羅馬法學家認為，雖然皇帝的敕令是法，但是皇帝的權威卻來自于人民，皇帝的權威并不是內在的，而是作為整體的人民外在地授予的，而習俗恰恰就代表人民的意愿，皇帝沒有理由不遵守習俗。前引B17， pp16—17

其次，優(yōu)士丁尼《國法大全》頒布之后。這段時期習俗的意義就很明顯了。編纂《國法大全》的是一批熟悉歷史的“編譯者（compilers）”，這一稱呼意指他們熟悉早期的規(guī)則、觀念和習俗，他們的工作與其說是在創(chuàng)造，毋寧說只是在匯編翻譯已經存在的東西。實際上，編譯者們所做的工作主要是收集古典時代的法律素材，然后將其收錄進法典。從某種意義上來說，《國法大全》就是對從前材料的一系列征引。編譯者所起的作用主要不是創(chuàng)作法律，而是揀選法律，他們要剔除原始素材中那些相互矛盾的地方，使得被揀選的材料盡可能地融貫。但是從結果來看，編譯者的融貫性工作并沒有做好，《國法大全》并不是一個非常融貫的法律體系。

《國法大全》明確承認了習俗的地位?！斗▽W階梯》有這樣的說法：“所有由法律和習俗統(tǒng)治的人民” ，CJC， Inst， 121 這意味著在當時法律與習俗統(tǒng)治著社會。值得注意的是，《法學階梯》是一部帶有理論化色彩的講義，當它說到“法律和習俗”時，它指的是成文法與習俗。其中法有成文法和不成文法之分。成文法包括了法律、平民會議決議、元老院決議、元首的命令、長官的告示以及有學問者的解答。CJC， Inst， 123 不成文法則是對習俗的確認，“事實上，經使用者的同意確認的持久的習俗，扮演了法律的角色”。CJC， Inst， 129 所以，根據《法學階梯》的解說，我們可以把羅馬法分為兩大類：一類是法律，它是成文法；一類是習俗，它是不成文法。而在《學說匯纂》中，習俗的重要性也被明確地承認，《學說匯纂》引用赫爾莫杰里安的話說：“完全由長期的習俗所認可并得到常年遵守的那個法作為公民的默示公約，也應該不亞于成文法一樣被遵守?！盋JC， Dig， 1335 接著又引用保羅的話說：“甚至，這種做法被認為具有極大的權威，因為它不需要寫為成文法就被認可了?！盋JC， Dig， 1336 也就是說，習俗如果不比成文法地位更高的話，起碼也是分量相等的。結合《法學階梯》和《學說匯纂》的說法，我們可以看到，《國法大全》明確承認了習俗的地位。

（三）普通法與習俗

普通法在英國的產生是一個意外事件。在1066年諾曼征服之前，不列顛的法律發(fā)展與歐洲大陸基本同步，因為早期英格蘭的統(tǒng)治者凱爾特人、羅馬人、盎格魯—撒克遜人實際上都是歐洲大陸人，但是諾曼征服在英格蘭建立了中央集權，普通法作為加強中央集權的副產品得以產生和發(fā)展。參見高鴻鈞：《英美法原論》（上），北京大學出版社2013年版，第36—37頁。

普通法意味著一種為人熟知的東西，布萊克斯通沿用了傳統(tǒng)的法律分類方法，他將英國市民法分為成文法與不成文法，前者他稱為制定法，后者稱為普通法。依布萊克斯通之見，不成文的普通法包括一般性習俗、特殊的習俗（只是用于個別地區(qū)）、某些以習俗為基礎的特別法。Sir W Blackstone， Commentaries， 1：63—64

普通法是無法追憶的遠古習俗，是“一堆古老的不成文的準則和習俗”，存在于民眾的記憶中，它是一套“通過傳統(tǒng)、使用和經驗流傳下來”的做法、態(tài)度、觀念和思考模式。GJPostema， Bentham and the Common Law Tradition， Clarendon Press， 1986， p5 1612年，愛爾蘭總檢察長約翰·戴維斯爵士說：“普通法不是別的，就是本王國的共通習俗?！盝GA Pocock， The Ancient Constitution and the Feudal Law： A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century， Cambridge University Press， 1987， p32 黑爾明確將普通法與王國的一般習俗相等同，稱其為“習俗法”。Sir Matthew Hale， A History of the Common Law， Printed For Henry Butterworth， Law Bookseller， 1713， pp3—4 布萊克斯通稱呼普通法為“一般性的、古老的習俗”，稱贊它構成了英國法的基石。Sir W Blackstone， Commentaries， 1∶73 公元871年—899年阿爾弗雷德國王在位期間，對當時的習俗法進行了匯編，公元1042年—1066年懺悔者愛德華在位時，又對阿爾弗雷德國王的法律進行了重新整理，奠定了后來普通法發(fā)展的基礎。所以，正是這些英格蘭古老而彌足珍貴的習俗，構成了普通法的實質性內容。前引B27，第48—49頁。 而在諾曼征服之后，征服者首先進行的活動就是編纂和確認懺悔者的法律。前引B30， p43 梅特蘭通過觀察指出，他所處時代的許多習俗都已經成為了普通法的組成部分，Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland， The History of English Law Before the Time of Edward I， Cambridge University Press，1923， p184 波考克也說：“普通法一直被定義為不可追憶的習俗。在柯克和戴維斯之前的幾百年中，借助于中世紀思想里常見的一個假設，人們就承認，英格蘭法律是不成文法，法庭的功能是宣告本疆域內古老的習俗?！鼻耙鼴30， p37 甚至是當代，邁登也指出無論是社會習俗還是行業(yè)習慣都在普通法發(fā)展過程中扮演著清晰可辨的角色。Stuart Madden， The Vital Common Law： Its Role in a Statutory Age， U ARK LITTLE ROCK LJ 18， 1996， pp573—574 即使是普通法的激烈批評者邊沁，都承認普通法是不成文的習俗性法。前引B17， p11

但必須指出的是，并不是所有習俗都是普通法，霍格和格倫登等人指出，法庭的引用成為決定習俗是否可以成為普通法的關鍵，參見 Hogue， A R， Origins of the Common Law， Liberty Press， 1985， pp192—200； MAGlendon， MWGordon & COsakwe， Comparative Legal Traditions， West Publishing Co，1994，pp709—710 布萊克斯通認為是法官決定了習俗的有效性，能夠被挑選出來作為普通法的習俗被認為應該是古老的、持續(xù)的、和平的、理性的、確定的和義務性的。Sir W Blackstone， Commentaries， 1∶76—79

二、基于習俗的法律正當性

通過對習俗與法律的歷史進行梳理，不難看出法律與習俗之間具有十分密切的關系。如前文所述，

對法律與習俗的“發(fā)生學”解說與“法源論”解說其實都是關于法律與習俗關系的知識考古學，它們的論斷可以憑借對古代社會的經驗觀察而獲得證實或證偽。作為對法律與習俗關系的最為常見、最為盛行的解說，兩者當然不乏合理之處，但是卻可能會掩蓋習俗與法律關系的其他面向，尤其是掩蓋習俗對于法律的正當性意義，為此，筆者提出一種關于習俗與法律關系的正當性解說。

其實，在傳統(tǒng)的“發(fā)生學”解說和“法源論”解說里邊，其實還包含著法律與習俗關系的另一面，即強調習俗對法律運作的支撐性作用。比如說，習俗被認為可以培養(yǎng)一種尊重法律、遵守法律的意識；習俗會限制和消解那些與社會生活相脫節(jié)的法律；習俗會彌補國家權力的不足，在一些國家權力覆蓋不到的鄉(xiāng)村和偏遠地區(qū)，社會生活仰賴于習俗要多過法律。最重要的是習俗對法律正當性的賦予。從這個意義上來說，對法律與習俗關系的正當性解說正是從法律與習俗的“發(fā)生學”解說和“法源論”解說中分化、發(fā)展而來的，或者說，是對兩者言下之意的進一步發(fā)揮。

法律與習俗關系的正當性解說最基本的立場是承認習俗對法律的正當性意義，即法律正當性被認為出自于習俗。正如有學者指出的：“習俗為法律的權威提供著正當性基礎，以習俗為基礎的法律就是正當的?！焙饺?、鞠成偉：《法社會學視野下的法律與習俗》，載《湖北社會科學》2007年第3期。 美國著名法學家塔瑪納哈也指出，法律正當性除了自然法傳統(tǒng)所提出的“道德/理性”的正當性之外，還有一種“習俗/同意”的正當性，即實證法的正當性取決于它與“習俗/同意”相符合的程度。B Tamanaha， A General Jurisprudence of Law and Society， Oxford University Press， 2001， p4 他總結道，實證法與習俗的關系有以下幾個基本命題：（1）從歷史上看，實證法最初是從主要由習俗和習慣控制的社會秩序中逐漸演化出來的；（2）實證法的內容來源于習俗與慣例；（3）那些違背習俗與慣例的實證法不會產生實效，或者不具有正當性；（4）習俗、習慣和慣例就是法律。前引B42， p5 顯然，命題（1）屬于“發(fā)生學”解說的范疇，命題（2）屬于“法源論”解說的范疇，而命題（3）和（4）是正當性解說的范疇。

認為法律的正當性來自于習俗的看法是古已有之并一脈相承的一派觀點。古希臘哲人雖認為法律的正當性來自于神意和自然，但是從來就沒有忽視習俗的重要性。只不過，在早期希臘人那里，習俗也被認為來源于神圣，所以，有些時候，我們無法分辨他們到底是在強調習俗還是在強調自然或神意。比如“安提戈涅的故事”，安提戈涅的自然法是神的意志，因為它來自宙斯，所以它的“誕生不在今天，也非昨天；它們是不死的；沒有人知道其在時間上的起源”；[愛爾蘭]JM凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第19—20頁。另請參見羅念生：《羅念生全集》（第2卷），世紀出版集團/上海人民出版社2004年版，第307—308頁。 同時，這種自然法，即埋葬自己的親人的律法，又毫無疑問地是當時的一種習俗。

在羅馬人那里，習俗對于法律的重要性已經展露無遺，從《國法大全》的三個組成文件《法典》《學說匯纂》《法學階梯》之具體論述來看，羅馬法中的習俗主要發(fā)揮三個方面的功能：作為法律、廢除法律，以及解釋法律。首先，作為法律，《法學階梯》說不成文法是對習俗的確認，事實上，經使用者的同意確認的持久的習俗，扮演了法律的角色。CJC， Inst， 129 《學說匯纂》也明確指出，“很有理由地，根深蒂固的習俗就像法律一樣遵守，這就是被稱為由習俗所組成的法?！?CJC， Dig， 13321 習俗在什么時候被作為法律呢？一是當成文法欠缺時，被人民所“日用”的習俗應該被當作法律一樣被遵守，《學說匯纂》引用尤里安的話說：“在不適用成文法的情況下，應該遵守由習俗和慣例確定的規(guī)范”；CJC， Dig， 1332pr 接下來又引用烏爾比安的話說：“在成文法沒有規(guī)定的情況下，長久的習慣通常代替法和法律而被遵守?！盋JC， Dig， 1333 二是在成文法規(guī)定模糊時，對此，《學說匯纂》引用卡里斯特拉圖的話說：“對于法律的模糊規(guī)定，習俗和長期以類似的方式做出的判決應該具有法的效力。”CJC， Dig， 1338 薩維尼在說到羅馬習俗的法律效力時也指出，“如果制定法的表述不明確或模糊，或者一個法問題完全缺乏制定法的規(guī)定”，那么，習俗就可以被當作法律。[德]薩維尼：《當代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第123頁。

其次，廢除法律?！斗▽W階梯》指出，自然法是不可變易的，但是“各個城邦為自己制定的法，或因人民默示的同意，或因爾后制定了另外的法律，慣于經常發(fā)生變動”。CJC， Inst， 1211 在這里，“因人民默示的同意”就意指的是習俗。在《學說匯纂》中有這樣的說法：“法律不僅通過立法者的表決而被廢除，而且也可以通過全體默示同意的廢棄而被廢除?！盋JC， Dig， 13321 即法律可以被習俗所廢棄。雖然《法學階梯》并沒有說明法律要在符合什么條件時被廢棄，但是毫無疑問，習俗的這種對于法律的廢棄權是存在的，薩維尼舉例證明說，羅馬《十二表法》就通過裁判官告示被多次修正，而裁判官告示不過就是習俗；時效婚的有效性也被習俗所廢除；詢問之訴也同樣如此。前引B50，第124—125頁。

再次，解釋法律。《學說匯纂》其引用保羅的話說：“如果對于一項法律的解釋進行調查，首先應該考慮以前在同種情況下城邦適用的那個法：實際上習俗是法的很好的解釋者?！盋JC， Dig， 1337 在《法典》中，雖然習俗的角色顯得比較隱晦，但是當它指出法律是習俗的模仿者（imitator）和維護者時（maintainer），CJC， Code， 852（53）.3 它也暗示習俗發(fā)揮著某種解釋法律的功能。

羅馬人對習俗功能的看法代表了西方思想傳統(tǒng)的一種態(tài)度，它被歐洲前期注釋法學派代表伊爾內留斯所接受，后來又在托馬斯·阿奎那那里得到了傳承。托馬斯·阿奎那寫道：

“凡法律皆是出自于立法者的理性和意志……關于行動，人的理性和意志，是由言辭（speech）展現(xiàn)出來的，但是它也可以通過行動展現(xiàn)出來，比如說看一個人選擇何為善并付諸實施。很明顯的是，通過言辭，法律能夠被改變和闡述明白，這表明了人類理性的內在活動和思想。通過行動，尤其是重復的行動——重復的行動構成了習俗，法律也能被改變和辨析清楚，有時甚至憑空確立了某種具有法律效力的東西。通過重復的外在行動，意志的內在運動和理性的觀念被有效地宣示了，因為當一件事被一而再再而三地重復，它似乎只能被視為是理性慎思判斷的結果。由此，習俗能夠被當作法、廢除法，以及解釋法。ST， 1a2ae973

必須指出的是，托馬斯·阿奎那在這里所說的法，是指他法體系中的人法（human law），而他所說的言辭（speech），其實指的是今天意義上的立法（legislation），人法能夠被立法所改變和闡述明白，這差不多是一句廢話，因為人法本就是人類憑著對自然法的領會和理解，并結合社會生活的具體情況而制定的。所以，這段話真正令人矚目的地方就在于阿奎那也賦予了習俗與言辭或立法差不多的地位，習俗被認為能夠取代法、廢除法，以及解釋法。這番話也表明了阿奎那對于實證法（人法）與習俗的看法，這種看法與羅馬人的觀念基本一致。

首先，他認為，習俗能夠被視作是法律，具有法的效力。阿奎那指出，不論是自由人還是服從立法者權威的人，都可以通過習俗來進行自我管理。阿奎那說：“產生習俗的人民有兩種。如果人民是自由的，能夠自己為自己立法，由習俗所表現(xiàn)的人民之同意，勝于官長的權威。實際上，官長之所以能制定法律，全因他是人民的代表。如果人民是不自由的，他們無權自己給自己立法，反而要屈服于主權者的權威，那么，盛行于人民中習俗，如果獲得有權者的允許，便也取得法的效力?！盨T， 1a2ae973 ad3 他還舉了一些例子來說明習俗的法律效力，比如對于律師收費的額度問題，要根據具體業(yè)務、當事人情況，尤其是根據社會習俗來確定收費額；ST， 2a2ae714 再比如，對暢銷產品的供應采取的措施要因時因地而異。但阿奎那指出，如果這些措施沒有獲得公共權威或習俗的支持的話，就是非法的。ST， 2a2ae772 ad2

其次，阿奎那認為，習俗能夠廢除法律。在特定的場合人們可以悖于法律而行動，這樣的行動不能被視為是惡。當法律失效的情形屢次發(fā)生，根據習俗，就表明這樣的法律不再是有效的。法律被習俗所廢除，正如它當初被頒布一樣自然。阿奎那說：“人為的法律有時不適當，因而有時候，即在法律不合適的時候，可以不按法律行事，這樣的行為不能算是惡的。……這樣的情形多了以后，則習俗證明那法律已經無用，這就等于正式頒布了相反之法律?！?ST， 1a2ae973 ad2

再次，習俗可以解釋法律。雖然阿奎那希望法律能夠盡可能的清晰明確，但是他也明智地承認，法律解釋有時是必需的。在他看來，立法只是對一般情形作出規(guī)定，碰上特殊情況，嚴格遵守法律的字面意義反而有害于公共利益，此時便要由官員做主，解釋修正這條法律，ST， 1a2ae966 sed contra 而結合阿奎那論述的上下文來看，解釋和修正法律的重要依據就是當時社會流行的習俗。參見 ST， 1a2ae953； 1a2ae96 2； ST， 1a2ae973 ad2

阿奎那的法律與習俗觀與羅馬人具有非常明顯的傳承關系。筆者認為，這種法律與習俗觀可以從法律正當性的角度來解釋，當羅馬人與阿奎那一致指出習俗對于法律的三大功能時，其實是在集中表達這樣一種思想：習俗不僅具有效力，而且具有高于實證法的效力，習俗是實證法正當性的基礎。當羅馬人和阿奎那說習俗可以作為法律時，他們所表達的意思就是習俗是有約束力的規(guī)范，這一點羅馬人甚至比阿奎那表達得還要透徹，《學說匯纂》引用赫爾莫杰里安的話說：“完全由長期的習俗所認可并得到常年遵守的那個法作為公民的默示公約，也應該不亞于成文法一樣被遵守?！盋JC， Dig， 1335 接著又引用保羅的話說：“甚至，這種做法被認為具有極大的權威，因為它不需要寫為成文法就被認可了?！盋JC， Dig， 1336 習俗不僅是有約束力的規(guī)范，而且其約束力甚至要高于實證法所具有的約束力，由此，習俗構成了判斷法與非法的標準。當羅馬人和阿奎那說習俗可以廢除法律時，他們著重指出的就是這一層意思。何謂廢除法律？即當實證法的內容與習俗相悖時，實證法將不再有效，實證法將被剝奪法的身份。值得注意的是，這層意思不僅明確地表達在習俗可以廢除法律的主張中，還隱晦地表達在習俗可以解釋法律的主張中。因為對羅馬人和阿奎那來說，解釋法律其實特指的是在法律適用過程中，官員如何結合個案實際來認定法律，這種對法律的認定不僅有澄清法律言辭和立法者原意之曖昧不明的地方，還有即使法律是清楚的，但是適用于個案會帶來惡因而借助習俗廢除法律的意思。

在此，我們不得不將習俗與自然法作對比。在自然法傳統(tǒng)里，自然法同樣被認為不僅具有效力，而且具有高于實證法的效力，自然法構成了判斷實證法正當與否的標準，正是這樣，才確立了自然法與實證法的二元秩序。同樣，習俗具有高于實證法的約束力，習俗是判斷實證法法與非法的標準，我們也可以說，習俗與法律構成了一種二元秩序，法律的正當性由習俗所賦予，這便是法律的習俗正當性命題。

法律若與習俗不一致，便要借機廢除法律。這跟自然法傳統(tǒng)的核心主張“惡法非法”何其相像！不同的無非是，當自然法傳統(tǒng)說“惡法非法”時，它的判準是自然法或神意；而當習俗主義者說“惡法非法”時，它的判準換成了社會習俗。如果說自然法傳統(tǒng)主張的“惡法非法”是一種神意或自然的正當性的話，那么，我們就可以說，習俗主義者主張的“惡法非法”就是一種基于習俗的法律正當性：法律的正當性建立在習俗的基礎上，若不符合習俗，法律便沒有效力，不配稱之為法。

這并不是一個牽強附會的結論，實際上，阿奎那就在羅馬人的基礎上前進了一步，明確指出了習俗的這種正當性判準的意涵。范德呂嫩指出，阿奎那賦予了習俗一種準憲法的角色：法律的效力存在于習俗所確立的邊界里面，越界無效。前引B17， p41 作為一個自然法學家，阿奎那認為，法律應該符合美德、正義、接近自然、吻合習俗、因地制宜、必要、有用、表達清晰、服務于公共善。ST， 1a2ae953 obj1 對于實證法，阿奎那繼承了塞維利亞的伊西多爾的看法，認為實證法必須與當前社會廣泛流行的習俗保持一致，否則就會招致無效。在為伊西多爾辯護時，阿奎那說道：“法律應當與人類習俗保持一致，因為若不尊重他人的習俗，人就不能在社會上生存?！盨T， 1a2ae953 實際上，在他看來，人法差不多就是習俗，人法就是習俗的一部分。

習俗對于法律來說，扮演著一個類似憲法的角色，違憲無效。這當然是一個頗為現(xiàn)代化的比喻，其實這里面表達的意思再明白不過了：習俗是法律正當性的基礎，法律如果不是全部從習俗中取得全部的效力的話，也起碼是部分從中獲得了權威與效力，即獲得了正當性。對于習俗的此種正當性意味，詹姆斯·喬治·弗雷澤的一席話可與本文觀點相互印證：一般的律法不會在它們被編纂的時候像雅典娜從宙斯的頭中生出來那樣全副武裝地蹦出來……即便是新律法，也很少或從來就不是完全新創(chuàng)的，它們幾乎總是要憑借并且以現(xiàn)有的習俗和公眾意見為前提，后者或多或少與新律法相一致，人們的內心早已默默地準備接受它們了。世界上最專制的君主也無法強迫他的臣民接受一種絕對新式的律法，因為它可能違背了他們自然習性的整個傾向和趨勢，觸犯了他們世襲的觀點和習慣，玷污了他們最珍視的一切情感與渴望。甚至表面看來最具革命性的立法活動，也總是有一些保守的成分來成功地確保某個共同體的普遍認可和遵守。前引①，第379—380頁。

三、習俗正當性的基礎

法律的習俗正當性認為法律的正當性源自于不可追憶的習俗，那么，我們難免好奇的是，習俗本身究竟有何魔力，能夠提供這種正當性呢？或者說，習俗本身的正當性又得自何處呢？為此，我們必須進入西方思想傳統(tǒng)中，對習俗觀念進行更為深入的耙梳。

總體來說，西方思想傳統(tǒng)對習俗的認識經歷了一個從神圣到世俗的過程。維柯對這一過程有很好的描述，他將諸民族的早期歷史分為三個階段：神的階段、英雄的階段和人的階段。參見[意]維柯：《新科學》，朱光潛譯，商務印書館1989年版，第四卷“諸民族所經歷的歷史過程”，第489頁以下。 在神的階段，人們通過共同生活培育出了習俗，這種習俗構成了當時的法律，這些習俗中很大一部分與神靈信仰直接相關，然而，即使是那些與神靈信仰無關的習俗，亦被認為出自于神。事實上，這個時代的一切制度與規(guī)范均被認為由神確立。所以，此一階段，習俗當然是神圣的。第二個階段是英雄時代，英雄在希臘神話中一直被認為是半神半人的物種，許多英雄，諸如阿基琉斯、赫拉克勒斯等都是神與人結合后的混血兒。這個時代的習俗同樣被認為出自于神或半人半神的英雄，習俗依舊是神圣的。到了第三個階段——人的階段，情況發(fā)生了逆轉。人具有了理性推理與反思的能力，他們的眼界也開闊了，通過戰(zhàn)爭或通商接觸到了其他民族的神和習俗，在反對其他民族的神與習俗的過程中，他們也開始反思自己民族的神與習俗。這個時代，隨著智慧的增加，人們開始認為人性中有一種不變的自然（nature），與這種自然或本質相比，習俗顯然是多變之物，是世俗之物，“今天和昨天，（自然律）在希臘和在波斯都是一樣的……但是關于婚禮，或葬禮，則有數以百計的風俗?！盵英]厄奈斯特·巴克：《希臘政治理論》，盧華萍譯，吉林人民出版社2003年版，第64—65頁。 由此也形成了這個時代自然與習俗的對立，自然成為高于習俗的范疇，后來到了蘇格拉底時代，這種自然與習俗的對立慢慢演變成了知識與意見的對立。自然與習俗亦可稱為自然與約定，參見[美]薩拜因：《政治學說史》（上冊），鄧正來譯，上海人民出版社2008年版，第59—63頁；[英]卡爾·波普爾：《開放社會及其敵人》（第一卷），陸衡等譯，中國社會科學出版社1999年版，第 119頁。

雖然習俗經歷了一個從神圣到世俗的過程，其地位有所貶低。但是從另一方面看，習俗從來也沒有下降到與立法等量齊觀的地步，相反，主流的不言自明而又天經地義的觀念一直要求立法吻合習俗，習俗被認為具有某些不同于立法的特質。實際上，由于下列兩種理由，習俗被認為是自身正當的：（1）習俗被認為體現(xiàn)了人的自治與自由；（2）習俗被認為體現(xiàn)著理性。亦由于這種自身正當，它得以作為立法正當性的基礎。

首先，習俗體現(xiàn)著人的自治或自由。要理解這一觀念，首先需要了解西方思想史中被當作常識的另一個觀念，即對西方思想傳統(tǒng)來說，習俗意味著人民默示同意的東西，習俗是一種人民自己給自己的立法。習俗意味著人民默示的同意，這一觀念在邏輯上并不難理解，因為習俗，不管是神靈啟示的、英雄制定的、還是人民通過社會生活實踐自然形成的，它既然為后來人所遵守，當然就可以視為是人民默示同意的。根據塔瑪納哈的考證，習俗意味著人民默示同意的觀念可以追溯到古羅馬時代，“習俗就是人們默示的同意；由于人們長期的使用，習俗深深地植根于社會”。Alan Watson， The Evolution of Law， Johns Hopkins University Press， 1985， p44 《國法大全》中直接用“人民默示的同意”來指代習俗。羅馬人的這種觀念在中世紀也被當作理所當然，成為當時社會習以為常的看法，“中世紀的法學家們幾乎毫無例外地將習俗性規(guī)則對人們的約束作用歸結為人們的默示同意”。W Ullmann， The Medieval Idea of Law， Barnes and Noble， 1969， p63 這種觀念也被阿奎那所接受，甚至當作一種常識，所以他只是言簡意賅地指出“自由人能夠自己給自己立法，由習俗所表現(xiàn)的人民之同意，勝于官長的權威”。

習俗是人民默示同意的這一觀念，后來又再次出現(xiàn)在普通法傳統(tǒng)之中，普通法強調習俗是通過人們長期習用所形成的，也就意味著人民對于習俗的默示同意。布萊克斯通說：“在我們的法中，習俗的品性仰賴于它的長期被運用……在有記憶的時間內沒有出現(xiàn)過悖反的情形。正是這讓它有了分量和權威?！盨ir W Blackstone， Commentaries， 1：67 這里，他明確地指出習俗的權威來自于它被人民的使用和接納，也就是默示的同意。所以，在西方思想傳統(tǒng)中，習俗意味著人民同意的觀念已經是一種常識，正是因此，塔瑪納哈直截了當地宣告：習俗就意味著同意。前引B42， pp4—5

習俗意味著一種人民所默示同意或以行動來表示同意的東西，這種觀念認為，習俗是在人類社會生活中長期演化而生成的，習俗體現(xiàn)的不是或不只是神的意志，而是人的意愿。習俗，用一種更直白的話來講，是人類通過長期試錯、踐行，自己給自己制定的法律。既然如此，遵守習俗就是在遵守自己的話語，服從習俗就是在服從自己的意愿，所以，習俗反映的不是一種他律，而是一種自律。既然習俗是一種自律，所以遵守習俗或以習俗為基礎的法律，就不是在限制自己的自由，而是在實現(xiàn)自己的自由。

所以，習俗體現(xiàn)著人的自治，就是說，習俗是人們自己為自己制定法律并運用這種法律來進行自我管理。阿奎那指出，兩種人可能會發(fā)展出習俗：一種是自己為自己立法的自由人；第二種是服從立法者權威的不自由的人。對于第一種人而言，他們自己為自己所立之法正是習俗。對于第二種人而言，即便他們沒有那么自由，他們必須服從主權者的權威，但是他們也仍然享有發(fā)展習俗來塑造社會的權利，“盛行于人民中的習俗，如果獲得有權者的允許，便也取得法的效力”。ST， 1a2ae973 ad3 對第二種人來說，習俗同樣是真切有效的，只不過相對于自由人而言，習俗是第二位的，他們必須優(yōu)先服從主權者的立法，而對自由人來說，他們優(yōu)先服從的是習俗。ST， 1a2ae973 ad3

通過這兩種人的對比，習俗具有的自治、自由的意味更為明顯。自由意味著服從習俗優(yōu)先于服從立法，不自由意味著服從立法優(yōu)先于服從習俗。這是因為，在阿奎那看來，立法體現(xiàn)的是主權者的意志，服從他人意志當然意味著自己的不自由；而習俗體現(xiàn)的是人民自己的意愿，所以，服從習俗只不過是在服從自己，這意味著自治，意味著自由。

其次，習俗體現(xiàn)著理性。習俗是理性的體現(xiàn)，這一點同樣可以見之于羅馬人的思想?！秾W說匯纂》引用杰爾蘇的話說：“一項規(guī)范不是基于理性而是出于錯誤被規(guī)定……它在類似的事情上沒有效力?！盋JC， Dig， 1339 薩維尼也解釋說，“為了具有效力，習慣法必須是理性的?！鼻耙鼴50，第126頁。 阿奎那指出，習俗意味著重復的行動，而“通過重復的外在行動，意志的內在運動和理性的觀念被有效地宣示了，因為當一件事被一而再再而三地重復，它似乎只能被視為是理性慎思判斷的結果”。ST， 1a2ae973 習俗，或者說不斷重復的行為，為什么代表著一種理性的慎思判斷呢？要真正理解其中的內涵，必須對理性本身有一個清晰的認識。毫不夸張地說，理性一詞具有巨大的含混性，基于本文的目的，我們只需要指出，習俗所體現(xiàn)的理性，并不是指我們通常所認為的那種精英人物甚至是圣賢人物的個人理性或建構理性，而是意指社會或集體通過長時間實踐、試錯所積累起來的反映歷代智識和集體智慧的漸進理性。對于這種理性要義，哈耶克有過集中的闡發(fā)，他指出，在人類歷史中，有一種人認為自己的理性是全知全能的，他們自認為可以知曉一切、計劃一切、安排一切，他們對傳統(tǒng)、歷史和習俗持一種輕蔑的態(tài)度，認為憑著自己的理性，就可以重構社會，哈耶克稱此為唯理主義的進路或建構理性的進路。Hayek， Law， Legislation and Liberty： Rules and Order （I）， The University of Chicago Press， 1973， pp9—10 持這種理性觀念的人往往過于迷信自己的理性能力，他們所偏好的制度往往會是政治上的專制、經濟上的計劃、思想上的某種意識形態(tài)的唯我獨尊。他認為，人類根本不可能有任何人能夠具備這樣的理性能力，人類的知識和理性往往是極其有限的，“每個人對于大多數決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知狀態(tài)之中”。前引B81， p12 站在一種謙遜和實事求是的立場上，哈耶克指出，人類文明史上還有另外一種傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)由大衛(wèi)·休謨、馬修·黑爾、亞當·斯密、亞當·弗格森、薩維尼、亨利·梅因、卡爾·門格爾、埃德蒙·伯克、熊彼特、卡爾·波普爾，當然也包括哈耶克本人等所開創(chuàng)和傳承，前引B81， pp22—24 他們持一種漸進理性的觀念，這種理性觀認為沒有人是全知全能的，個人的知識和理性能力是有限的，但是通過聚合眾人的分散的知識和有限的理性能力，人類卻可以獲得遠遠超過任何個人的分散的知識和理性能力，甚至接近全知全能。漸進理性和知識雖不可能為任何個人所掌握，但是事情的奧妙在于，它可以體現(xiàn)在一些事物之中，比如說，市場就是眾人知識的集合體，雖然沒有任何一個商家可以知道所有消費者的需求，但是它總知道某些個別消費者的需求，當市場把所有商家掌握的需求信息集合在一起，市場就差不多等于知道了所有消費者的需求，正是在這個意義上，市場，相比于任何精英個人，才是資源的有效配置者。再比如，習俗同樣是歷代人智慧、知識和理性的凝練，它比基于人為理性的制定法要知悉更多，也更能適合于該社會人民的真實需要。所以，漸進理性，就是歷代人群體知識、智慧與理性的集合體，它不是拍腦袋想出來的，也不是調研出來的，它是世世代代、千千萬萬人通過真實的生活實踐掌握并積累起來的智慧和理性。

漸進理性是一個歷史傳統(tǒng)，羅馬人認為，習俗必須具有l(wèi)egitime praescripta或canonice praescripta，意即長時間持續(xù)時，它就隱含著這種漸進理性的觀念；前引B50，第126—127頁。 阿奎那說，重復行為反映了一種理性的慎思判斷時，他指的就是習俗體現(xiàn)了漸進理性，重復行為，結合阿奎那對習俗社會性的論述，指的是社會中人民集體的重復和長時間的重復，這種重復行動，反映了群眾集體的智慧、集體的理性。

當然，習俗體現(xiàn)著集體理性，在英國普通法傳統(tǒng)中才表達得淋漓盡致?？驴苏J為，普通法與理性密切相關，“理性是法律的生命，而普通法不是別的，它本身就是理性”。Sir E Coke， Institutes1， sect21 如前所述，漸進理性與歷史連續(xù)性、實踐、群體智慧、合理性是緊密相連的，而普通法理論強調恰恰就是這些方面。在歷史連續(xù)性方面，福蒂斯丘、柯克等人宣稱，普通法的歷史可以追溯至特洛伊王子登臨不列顛，甚至自創(chuàng)世紀以來就存在，即是說作為普通法內容的習俗源遠流長之意，它是歷代智慧的結晶。參見前引B27，第45頁。 言下之意是，這么多年代的持續(xù)運用（實踐），說明這些習俗是合理的，是符合人民需要的?！霸谄胀ǚㄋ季S中，歷史連續(xù)性與合理性這兩個概念是密切相關的。經歷時間考驗的規(guī)則和實踐表明了它的明智已經得到了民眾親身經歷的證實。時間和許多個體的長期體驗，確證了這些行為方式和價值的智慧和品性。”GJPostema， Bentham and the Common Law Tradition， Clarendon Press， 1986， pp7—8 實際上，在普通法看來，只有長久連續(xù)地存在并被使用，才能證明該規(guī)則或習俗的公正性和合理性。參見前引B27，第56頁。 這根本是因為，通過歲月積累下來的漸進理性，那些累積的歲月智慧，是任何一位精英的理性所可望而不可及的，馬修·黑爾明確地指出了這一點，他說：“與其冒險將自己的幸福和安寧托付給一個根據我自己的理論建立的王國，還不如選擇根據某部法律而被幸福地治理了四百年或五百年的一個王國，雖然相比那部法，我更清楚我理論的合理之處。”前引B87， pp63—64 波斯特瑪在評論時指出，這倒不是因為我們的祖先作為個體比我們更聰明，而是因為“不要說任何個人，哪怕是整整一代人，其經驗和智慧都不可能與經過無數世代累積起來并沉淀在法中的經驗和智慧相提并論” 。前引B87， p64 所以，即使某個精英人物再聰明睿智都無濟于事，戴維斯說，習俗是通過群體實踐來型塑的，“一個已經做出的合理的行為被發(fā)現(xiàn)對人民來說是好的、有益的、符合他們的天性和取向（disposition）的，他們就會反復地運用它和踐行它，通過這樣的重復并擴散開去，它就會變成一個習俗” ，前引B30， p33 它反映了漸進理性，“就打造和維系一個國家而言，這樣的習俗法是最完美、最卓越的，是無與倫比的”。前引B30， p33 柯克的這段話可謂是深得漸進理性的三味：

我們屬于往昔，職是之故，我們需要前人的智慧。如果失去了先輩的啟迪和賜予的知識，我們就會變得一無所知。我們在地上的時日只是往昔歲月和逝去時光的投影。在那里，法律借助于連續(xù)若干時代中最卓越之人的智慧，憑借著歷時長久而持續(xù)不斷的歷練，通過一次又一次的精煉而逐漸趨于完善。這是任何一個人都做不到的，要知道個體的生命如此短暫，即令將某一時代世間所有的智慧都裝入某人的頭腦，他也是力有未逮。因而可以這樣說：optima regula，qua nulla est verior aut firmior in jure，neminem oportet esse sapientiorem legibu：任何人都不應當認為自己比法律更明智。前引B30， p35

習俗在時間長河中疊加眾人智慧而形成，它接近于一種全知全能的完全理性。完全理性本來只能在上帝身上存在，渺小、有缺陷的、“朝生夕死”的人類，雖然不乏有人自命精英，卻不可能達到或接近這種完全理性，實際上，人類歷史告訴我們，許多自命全能的人，其行為很快便顯得無比乖張可笑，與理性毫不沾邊，甚至背道而馳。漸進理性作為西方思想中的一個獨特的傳統(tǒng)，卻在人性缺陷的基礎上，提出了一種接近完全理性的方法，這一觀念堪稱人類思想史上的一朵奇葩。而習俗作為此種漸進理性的具體體現(xiàn)，無疑具有了內在的合理性與正當性。

結語

筆者在檢視法律與習俗的關系的基礎上，提出了一種法律的習俗正當性命題，認為法律的正當性來源于不可追憶的習俗。只有符合當時社會流行習俗的法律，才可能是有效的，一旦法律嚴重偏離了習俗的內容，習俗得以扮演一種準憲法的角色，宣告“惡法非法”，法律因而失去效力，也失卻法律的身份。

法律的習俗正當性命題可以在羅馬法與阿奎那關于習俗功能的看法中意會，因為當羅馬法與阿奎那說習俗扮演了作為法律、廢除法律和解釋法律的功能時，他們的意思是習俗與法律相比，是一種仿佛可與自然法相比擬的“高級法”，實證法必須與這種“高級法”保持一致，它也正是從這種“高級法”中獲得正當性的。

但是習俗畢竟不同于傳統(tǒng)的自然法，自然法可以將自己的根基建立在永恒的理念和至善之上，也可以建立在上帝的意志或理性之中，自然法因此而具有了正當性。作為法律正當性之基礎的習俗，它本身的正當性來自于何處呢？對此，筆者指出，西方思想傳統(tǒng)中的習俗，一直與兩種觀念聯(lián)系在一起，即認為習俗體現(xiàn)了人的自治與自由、習俗體現(xiàn)著漸進理性。習俗正因為其自治性與合理性，而具有內在的正當性，并因此成為法律正當性的基礎。

Abstract：Law and custom have close relations which have been proved by primitive law， Roman law and common law. However， popular interpretations of “generation theory” and “origin theory” have failed to notice and even concealed the justifiability of custom to law. Therefore， it is suggested to specifically research on historic traditions of relations between custom and law in western countries and to propose justifiability interpretation between custom and law， that is， the justifiability of law is based on custom， and the law should have no legal effect or the effect should be derogated in case of failing to conform to custom. The justifiability of custom itself can be concluded as two internal features of mass consensus and progressive rationality.

Key words：positive lawcustomRoman lawlegal justifiability