張家宇

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

一、指導(dǎo)性案例與問題的提出

最高人民法院第18號指導(dǎo)案例《中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案》，其裁判要點指出：“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于‘不能勝任工作’，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同?！钡?8號指導(dǎo)案例，是對用人單位廣泛實施的末位淘汰制給予的司法回應(yīng)，表明了最高人民法院的立場和態(tài)度。

狹義的末位淘汰是指解雇；廣義的末位淘汰除指解雇外，還包括調(diào)崗、降職、降級、降薪、免職、待崗培訓(xùn)、下崗或離崗?fù)损B(yǎng)等形式。末位淘汰制凸顯了用人單位的強(qiáng)勢與勞動者的弱勢，以及用人單位用工自主權(quán)與勞動者勞動權(quán)之間的沖突。最高人民法院第18號指導(dǎo)案例引發(fā)的問題是：法律規(guī)制末位淘汰制的正當(dāng)性何在？如何依法規(guī)制用人單位以末位淘汰制為由，濫用用工自主權(quán)的行為？本文擬對以上問題進(jìn)行探討。

二、末位淘汰制的司法回應(yīng)

（一）中國末位淘汰制的典型案例與追問

筆者在“北大法寶”的“司法案例”中，以“末位淘汰”進(jìn)行全文檢索，搜集了42個典型案例，經(jīng)篩選、整理，案例詳情見表1。

以上末位淘汰制的典型案例，司法裁判引發(fā)以下問題：

1.能否以末位淘汰制解除勞動合同？

案例1、2、3中，法院均認(rèn)為，末位淘汰并不等同于解除勞動合同，法律并沒有允許用人單位以約定的末位淘汰為由解除勞動合同。如員工工作業(yè)績靠后，用人單位可采取調(diào)整崗位、培訓(xùn)等形式進(jìn)行再培養(yǎng)，不能直接與員工解除勞動合同。用人單位以末位淘汰制為由，單方解除勞動合同，違反勞動合同法規(guī)定。

能否以末位淘汰制裁員呢？案例4中，針對用人單位以末位淘汰的形式裁員，山東省東營市中級人民法院認(rèn)為，勞動者被裁減為下崗人員是用人單位執(zhí)行國有企業(yè)改制政策過程中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，不屬于人民法院主管，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌處理，通過政府有關(guān)部門實施的再就業(yè)、社會保障等機(jī)制協(xié)調(diào)解決。

但在案例5中，同樣是針對用人單位以末位淘汰的形式進(jìn)行裁員，河南省駐馬店市中級人民法院則認(rèn)為，由于勞動者在用人單位工作已滿十年，而用人單位本應(yīng)與其簽訂無固定期限勞動合同而沒有簽訂，卻以末位淘汰的方式解除勞動合同，違反勞動法的規(guī)定和基本精神，屬于違法解除勞動合同。

表1 中國末位淘汰制的典型案例

2.能否以末位淘汰制終止勞動合同？

案例6中，法院認(rèn)為，勞動者1982年開始在用人單位工作，與用人單位在1992年12月29日簽訂10年期勞動合同（自1993年1月1日到2002年12月31日）時，雖連續(xù)工作已滿10年，但當(dāng)時我國《勞動法》尚未頒布實施。10年期勞動合同到期后，是否要延續(xù)勞動合同，應(yīng)征得用人單位的同意。勞動合同到期后，用人單位以末位淘汰制終止勞動合同，并不違法。

案例7中，法院認(rèn)為，勞動者已在用人單位連續(xù)工作10年以上，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，卻連續(xù)5次以格式條款與勞動者簽訂固定期限的勞動合同，變相剝奪了勞動者訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利。在此情形下，用人單位以勞動合同到期以及勞動者被確定為末位淘汰人員為由，終止與勞動者的勞動關(guān)系，于法無據(jù)，不符合保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法原則和精神。

3.能否以末位淘汰制變更勞動合同？

案例8中，法院認(rèn)為，用人單位僅以勞動者在“員工互評”中評分為倒數(shù)第二名為由，沒有提供證據(jù)證明勞動者不能勝任本職工作或在單位實施的績效考核中不合格，把勞動者的工作崗位由工地現(xiàn)場管理人員調(diào)整為倉庫保管助理，缺乏必要性和合法性。在勞動者不同意調(diào)整工作崗位的情況下，用人單位立即與勞動者解除勞動關(guān)系的行為，不符合勞動法律法規(guī)的規(guī)定。

4.能否以末位淘汰制令勞動者下崗、離崗內(nèi)退？

案例9中，法院認(rèn)為，用人單位根據(jù)員工業(yè)績末位淘汰規(guī)定，把勞動者列為下崗分流對象，進(jìn)入企業(yè)內(nèi)部勞動力市場，對其發(fā)放最低生活保障金、交納養(yǎng)老金，上述行為是企業(yè)改制過程中企業(yè)對員工的內(nèi)部管理行為，屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營自主權(quán)的范疇。且企業(yè)職工分流是在企業(yè)制度改革和用工制度改革中出現(xiàn)的特殊情況，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策處理，不應(yīng)由人民法院以勞動爭議案件受理。

案例10中，用人單位以末位淘汰形式，使勞動者離崗，之后內(nèi)退，勞動者主張用人單位支付在崗工資和離崗工資差額、在崗工資和內(nèi)退工資差額、按在崗工資基數(shù)補(bǔ)繳社會保險費，法院以超過了仲裁時效、內(nèi)部退養(yǎng)協(xié)議合法等理由，駁回了勞動者的訴訟請求。

（二）美國末位淘汰制的典型案例與評析

美國是末位淘汰制的發(fā)源地，美國企業(yè)實施末位淘汰制，也引發(fā)了公眾的批評和勞動者的憤懣，受該制度影響的勞動者，紛紛向法院提起訴訟，質(zhì)疑末位淘汰制的合法性。美國因末位淘汰制引發(fā)的典型案例見表2。

由以上典型案例可知，美國勞動者挑戰(zhàn)末位淘汰制，訴訟理由主要是歧視，即反對基于國別、種族、年齡、性別等的歧視，法律依據(jù)主要是美國《民權(quán)法案》《就業(yè)年齡歧視法》，以及各州反歧視的法律等。舉證責(zé)任方面，勞動者起訴用人單位實施歧視，需要自己承擔(dān)舉證責(zé)任，提供證據(jù)證明用人單位的考核制度存在歧視，若不能提供有效證據(jù)或證據(jù)不足，則會敗訴。法律責(zé)任方面，用人單位實施末位淘汰制的法律風(fēng)險很大，特別是面對集團(tuán)訴訟時，一旦敗訴，將承擔(dān)高額的賠償。司法實踐中，讓勞動者證明用人單位存在歧視，是比較困難的[1]，而公司一旦敗訴將承擔(dān)高額的賠償，所以勞資雙方往往選擇和解結(jié)案。

三、末位淘汰制法律規(guī)制的正當(dāng)性

（一）末位淘汰制的爭議

末位淘汰制的支持者認(rèn)為，實施末位淘汰制，有利于激發(fā)勞動者的工作積極性和潛能，更加努力工作。淘汰業(yè)績處于末位的勞動者，會提高企業(yè)效率，降低企業(yè)用工成本，提高企業(yè)收益，符合股東的利益。末位淘汰制符合市場經(jīng)濟(jì)的競爭規(guī)律，如果企業(yè)內(nèi)部沒有競爭淘汰，企業(yè)整體將會被市場所淘汰。企業(yè)作為市場主體，擁有經(jīng)營自主權(quán)，淘汰末位制屬于企業(yè)自治的范疇。

末位淘汰制的反對者則認(rèn)為，末位淘汰制給員工帶來工作不安全感，降低員工對用人單位的忠誠度。末位淘汰制導(dǎo)致競爭過度，人際關(guān)系緊張，團(tuán)隊精神缺失，不利于員工之間的協(xié)作，影響企業(yè)創(chuàng)新。末位淘汰制把達(dá)爾文的“優(yōu)勝劣汰，適者生存”理論應(yīng)用到勞動領(lǐng)域，有悖以人為本的思想。

（二）末位淘汰制規(guī)制的法理

辯證地看，末位淘汰制有其優(yōu)點與缺陷，客觀地講，末位淘汰制本身并非違法。在我國，如果按照法律規(guī)定的條件和程序?qū)嵤┠┪惶蕴?，就沒有問題；在美國，如果末位淘汰制是“中立”的，同樣沒有問題[2]。盡管有學(xué)者認(rèn)為，末位淘汰制應(yīng)放到市場中去檢驗，讓市場決定其存廢，不應(yīng)用法律的手段去淘汰[3]。但本文認(rèn)為，從保護(hù)勞動者權(quán)利的法理看，通過法律規(guī)制末位淘汰制既必要且正當(dāng)，主要理由是：

第一，有利于保障勞動者的勞動權(quán)。依法規(guī)制末位淘汰制，有利于抑制用人單位濫用解雇權(quán)，保障勞動者的勞動權(quán)。對末位淘汰制最常見的批評是，其標(biāo)準(zhǔn)缺乏客觀性[4]。由于其排名的標(biāo)準(zhǔn)不客觀，因而常產(chǎn)生偏見[5]，甚至歧視。末位淘汰制缺乏客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，主觀性強(qiáng)，用人單位隨意解雇勞動者的自由就大，解雇權(quán)因此常被濫用。依法規(guī)制末位淘汰制，會激勵用人單位依法制定科學(xué)、合理的考評制度，以及評價勞動者工作業(yè)績的客觀標(biāo)準(zhǔn)，謹(jǐn)慎使用末位淘汰制，依法解雇勞動者。否則，勞動者一旦起訴，用人單位將面臨敗訴的法律風(fēng)險。

表2 美國末位淘汰制的典型案例

第二，有利于保障勞動者的人格尊嚴(yán)權(quán)和平等權(quán)。勞動權(quán)涉及人的生存和尊嚴(yán)[6]，為保護(hù)人類尊嚴(yán)，現(xiàn)代勞動法越來越注重勞動者人格實現(xiàn)[7]。為保障勞動者“體面勞動，有尊嚴(yán)地生活”，一般情況下，解除勞動合同應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)睦碛桑┪惶蕴茻o論在美國還是在中國，都不屬于正當(dāng)?shù)睦碛?。用人單位以末位淘汰制為由，隨意解除勞動合同，缺乏對勞動者最基本的尊重，不僅是對勞動者勞動能力的否定，也是對勞動者人格尊嚴(yán)的侵犯。我國有“不患寡而患不均”的平等思想傳統(tǒng)，勞動者渴望被平等對待。在美國的文化中，平等主義是美國人根深蒂固的信念，美國人認(rèn)為所有的人在本質(zhì)上都一樣。雖然美國有競爭的文化傳統(tǒng)，但末位淘汰制依然引發(fā)了諸多批評，引起了許多訴訟。因為美國人認(rèn)為，以末位淘汰制為由解除勞動合同，是一種歧視行為，侵犯了勞動者的平等權(quán)。

第三，從權(quán)利上看，末位淘汰制彰顯了勞動者的勞動權(quán)（主要是工作權(quán)）與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)（主要是用工自主權(quán)）之間的沖突。處理兩者的沖突，應(yīng)堅持勞動權(quán)優(yōu)先保護(hù)的理念[8]。這是因為，首先，勞動權(quán)是基本的人權(quán)，是連接生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的樞紐，是公民賴以生存和實現(xiàn)其它權(quán)利的基礎(chǔ)[9]。勞動權(quán)（工作權(quán)）意義深遠(yuǎn)，“因為只有通過工作，我們才能規(guī)定我們的獨立和生存，同時，個人在他們的工作中獲得某種所有權(quán)”[10]。其次，在勞動力市場上，用人單位處于強(qiáng)勢，勞動者處于弱勢。當(dāng)勞動者的勞動權(quán)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)發(fā)生沖突時，由于勞資雙方實力不對稱，勞動者很難與用人單位平等博弈，勞動者的勞動權(quán)極易受到侵害。再次，我國勞動力市場供大于求的矛盾特別突出，用人單位擁有太多挑選和替換勞動者的機(jī)會和自由，勞動者的勞動權(quán)更容易受到侵害。

第四，從法律價值上看，末位淘汰制反映了秩序與自由、公平與效率的沖突。化解這些沖突，平衡勞資利益，需要規(guī)制末位淘汰制。雖然用人單位實施末位淘汰制，是其用工自主權(quán)的體現(xiàn)，是用人單位的自由，但用人單位不能濫用權(quán)利和自由，損害社會秩序。用人單位必須在法律允許的范圍內(nèi)行使權(quán)利和自由，正如古羅馬的西塞羅所言：為了得到自由，我們才是法律的臣仆。

用人單位以末位淘汰制為由，濫用解雇權(quán)，勢必增加失業(yè)，引發(fā)勞資爭議，激化勞資矛盾，影響勞動力市場的秩序，最終也會影響用人單位的自由。雖然用人單位通過員工績效考核，淘汰處于末位的勞動者，從企業(yè)的角度來講，有利于提高企業(yè)的效率，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。但對勞動者而言，末位淘汰制有違公平。客觀分析，只要對勞動者考核結(jié)果進(jìn)行排序，總有人處于末位，而考核處于末位并不等于勞動者不能勝任本職工作，也不能表明勞動者工作不努力。對于一個能勝任本職工作，且工作努力的勞動者來說，僅因客觀原因——考核處于末位，而被淘汰，自然顯失公平。依法規(guī)制末位淘汰制，可以促進(jìn)社會公平，最終也有利于提高經(jīng)濟(jì)效率。

最后，用人單位以末位淘汰制為由，徑直解除勞動者的勞動合同，正是勞動領(lǐng)域“市場失靈”的表現(xiàn)。中國和美國末位淘汰制的實踐表明，依靠市場機(jī)制與勞動者自身的力量，無法解決“市場失靈”的問題，需要政府通過法律的“有形之手”予以矯正。

四、末位淘汰制法律規(guī)制的路徑

（一）規(guī)制路徑選擇

1.立法、執(zhí)法還是司法？

盡管末位淘汰制被用人單位廣泛采用，但我國《勞動合同法》對此選擇了沉默。由于企業(yè)的“經(jīng)濟(jì)人”屬性，可以預(yù)見，末位淘汰制在我國長期存在將是一個現(xiàn)實。按照“法不禁止即自由”“法無授權(quán)即無權(quán)”的法理，以及末位淘汰制本身并非必然違法，勞動行政部門無權(quán)對用人單位的末位淘汰制直接予以規(guī)制。立法機(jī)關(guān)沉默，行政機(jī)關(guān)無權(quán)，規(guī)制末位淘汰制的重?fù)?dān)自然落到司法機(jī)關(guān)身上。

2.司法解釋還是指導(dǎo)案例？

也許是為了彌補(bǔ)立法的缺失，2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第16條規(guī)定：“勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過‘末位淘汰’等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持?！钡?013年發(fā)布的最終稿《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號），刪除了該條規(guī)定。

末位淘汰制引發(fā)的勞動爭議大量存在，立法機(jī)關(guān)可以沉默，法院卻無法回避。在司法解釋行不通的情況下，2013年最高人民法院發(fā)布了第18號指導(dǎo)案例《中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案》，最終以“指導(dǎo)案例”的形式，對末位淘汰制給予司法回應(yīng)，彌補(bǔ)立法的缺失與不足。

規(guī)制末位淘汰制，為什么選擇指導(dǎo)案例？根據(jù)最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室的解釋，末位淘汰制在勞動爭議司法解釋中沒有規(guī)定，通過第18號指導(dǎo)案例，可以解決司法實踐中有關(guān)末位淘汰制的爭議，有助于勞資雙方清晰理解末位淘汰制問題，達(dá)到較好的社會效果[11]。

3.司法規(guī)制評析

目前我國規(guī)制末位淘汰制的形式是指導(dǎo)性案例，機(jī)構(gòu)是法院。問題是，司法救濟(jì)畢竟是事后救濟(jì)，具有滯后性，不利于及時維護(hù)勞動者的權(quán)利。而且，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，勞動者先仲裁后訴訟，增加了維權(quán)的成本，降低了維權(quán)的效率。如果勞動者訴訟維權(quán)少，用人單位被追究法律責(zé)任的概率低，那么當(dāng)收益大于成本，用人單位就有實施末位淘汰制的激勵。在美國，受末位淘汰制影響的勞動者，可以向法院起訴，尋求司法救濟(jì)，也可以向公平就業(yè)機(jī)會委員會控訴，尋求行政救濟(jì)。而我國勞動者，因末位淘汰制事由，得到行政救濟(jì)的機(jī)會很渺茫。因此，若由立法機(jī)關(guān)制定法律，對末位淘汰制予以立法規(guī)制，則勞動行政機(jī)關(guān)執(zhí)法有法可依，對勞動者權(quán)利保護(hù)則能事前預(yù)防，司法機(jī)關(guān)也減輕了審判壓力，既能優(yōu)化法律資源配置，也能降低法律實施成本。

有學(xué)者認(rèn)為，就最高人民法院第18號指導(dǎo)案例涉及的末位淘汰制而言，司法的應(yīng)對可能在個案中是有效的，但在更大范圍內(nèi)未必能夠保持積極的效果[12]。本文認(rèn)為，賦予指導(dǎo)性案例太多公共政策功能實屬其不能承受之重，第18號指導(dǎo)案例至少對規(guī)制末位淘汰制具有重要意義。因為在我國，指導(dǎo)性案例具有“準(zhǔn)法源”的性質(zhì)[13]，具有事實上的拘束力[14]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號）第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。”因此，第18號指導(dǎo)案例，不僅對各級法院審判末位淘汰制的案例具有指導(dǎo)作用，而且對用人單位實施末位淘汰制也具有警示作用。

（二）具體規(guī)制路徑

1.解除勞動合同的法律規(guī)制

（1）勞動者考核處于末位，用人單位與勞動者協(xié)商一致，能否解除勞動合同？根據(jù)《勞動合同法》第36條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同，但應(yīng)按照《勞動合同法》第46條第2項的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則違法。

（2）勞動者在試用期間考核處于末位，能否解除勞動合同？根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。對勞動者是否符合錄用條件的認(rèn)定，一般情況下用人單位應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)規(guī)定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規(guī)定的知識文化、技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)等條件為準(zhǔn)[15]37?？陀^地看，勞動者在試用期間“考核處于末位”，并不等同于“不符合錄用條件”。因為只要存在考核排名，總有人處于末位；考核處于末位，可能不符合錄用條件，但也可能符合錄用條件。所以，在試用期間，用人單位只有提供有效的證據(jù)，證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，僅以末位淘汰制為由，解除勞動合同，屬于違法解雇。

（3）勞動者考核處于末位，是否屬于嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度？末位淘汰制作為一種績效考核制度，性質(zhì)屬于用人單位的規(guī)章制度。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第19條規(guī)定，用人單位規(guī)章制度合法需要滿足三個要件：內(nèi)容合法；程序合法（民主程序制定）；向勞動者公示。按照《勞動合同法》規(guī)定，解除勞動合同屬于法定事由，而末位淘汰并非法定事由。因此，末位淘汰制即使制定程序合法，并向勞動者公示，也因內(nèi)容違法而無效。退一步講，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，主觀上要求勞動者有故意或過失，即勞動者明知或應(yīng)知用人單位的規(guī)章制度，卻基于故意或重大過失從事了嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。而考核處于末位是一種客觀狀態(tài)，不是一種主觀行為。因此，即使勞動者考核居于末位，并不代表嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能據(jù)此單方面解除勞動合同[16]。

（4）勞動者考核處于末位，是否屬于勞動者不能勝任工作？有學(xué)者認(rèn)為，“不能勝任工作”，彈性太大，使得用人單位隨意解除勞動合同的空間太大[17]。盡管如此，“不能勝任工作”還是有基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量[15]142。勞動者考核處于末位，可能不勝任工作，也可能勝任工作。即使勞動者不能勝任工作，按照《勞動合同法》第40條的規(guī)定，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同。最高人民法院第18號指導(dǎo)案例裁判要點也集中在“末位等次”與“不能勝任工作”的關(guān)系上，認(rèn)為居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除勞動合同。所以，只有勞動者的能力明顯無法滿足工作崗位需要，無法實現(xiàn)雇傭目的，且難以通過教育、調(diào)職等措施補(bǔ)救，解雇才有效[18]。

（5）勞動者考核處于末位，能否被列為裁員對象？裁員可分為政策性裁員和經(jīng)濟(jì)性裁員[19]。對于政策性裁員，法院認(rèn)為不屬于人民法院受案范圍；對于經(jīng)濟(jì)性裁員法院予以受理。根據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定，在符合法定的實體和程序條件的情況下，用人單位可以末位淘汰制裁員，解除勞動合同。但對法定的3類人員，即使勞動者考核處于末位，用人單位也應(yīng)優(yōu)先留用。

2014年12月，人力資源和社會保障部發(fā)布了《企業(yè)裁減人員規(guī)定（征求意見稿）》，對1994年原勞動部發(fā)布的《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕447號）進(jìn)行修訂?！兑庖姼濉返?條第3項規(guī)定了被裁減人員的選擇標(biāo)準(zhǔn)，第15條擴(kuò)大了優(yōu)先留用人員范圍，這些都體現(xiàn)了立法的進(jìn)步。遺憾的是，沒有政策性裁員的規(guī)定。目前政策性裁員依然無法可依，被裁減人員的權(quán)利無法通過司法救濟(jì)。對于用人單位以政策性裁員為幌子，解雇勞動者的行為，勞動者也很難尋求司法救濟(jì)。

以上5種情形，《勞動合同法》對以末位淘汰制為由解除勞動合同予以嚴(yán)格規(guī)制。除此之外，需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《勞動合同法》第42條規(guī)定，在6種情形下，即使勞動者考核處于末位，用人單位也不能解除勞動合同。

2.終止勞動合同的法律規(guī)制

《勞動法》（1995年1月1日起施行）第23條規(guī)定，勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！秳趧雍贤ā罚?008年1月1日起施行）第44條規(guī)定了6種勞動合同終止的情形，不包括“當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)”的情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》（2008年9月18日施行）第13條規(guī)定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其它的勞動合同終止條件?！币虼耍秳趧雍贤ā穼嵤┣?，勞動者考核處于末位，用人單位根據(jù)雙方關(guān)于末位淘汰制的約定，可以終止勞動合同；《勞動合同法》實施后，勞動者考核處于末位，用人單位不能據(jù)此終止勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第44條第1項規(guī)定，勞動合同期滿，用人單位有權(quán)以末位淘汰制為由，終止勞動合同。但是，若勞動者要求續(xù)訂，用人單位不同意，則應(yīng)按照《勞動合同法》第46條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

需要注意的是，根據(jù)《勞動法》第20條、《勞動合同法》第14條規(guī)定，勞動者有權(quán)訂立無固定期限的勞動合同，用人單位沒有告知勞動者，而采用格式合同，與勞動者訂立固定期限勞動合同，剝奪勞動者訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利，之后，以勞動合同期滿，勞動者考核處于末位為由，終止勞動合同，屬于違法解除勞動合同。對此，司法解釋和司法裁判均予以支持。

3.變更勞動合同的法律規(guī)制

用人單位根據(jù)末位淘汰制，可以對考核處于末位的勞動者，予以降級、降薪、待崗培訓(xùn)，這屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇。用人單位可否以末位淘汰制為由，調(diào)整勞動者的工作崗位？調(diào)整工作崗位會引起勞動合同的變更。根據(jù)《勞動合同法》第35條規(guī)定，勞動合同的變更必須經(jīng)用人單位和勞動者雙方當(dāng)事人同意。用人單位未經(jīng)勞動者同意，任意調(diào)整勞動者工作崗位，任意變更勞動合同內(nèi)容，在法律上是無效行為[20]。而且，用人單位變更勞動合同需要有正當(dāng)理由。勞動者考核處于末位是否屬于正當(dāng)?shù)睦碛?？這需要綜合考慮用人單位規(guī)章制度（考核制度）的科學(xué)性、合理性，特別是合法性，以及勞動者考核處于末位，是否屬于不能勝任工作等。用人單位沒有正當(dāng)理由，未經(jīng)勞動者同意，調(diào)整勞動者的工作崗位，變更勞動合同，屬于違法行為。

4.下崗、離崗?fù)损B(yǎng)的法律規(guī)制

下崗職工是指在原企業(yè)已沒有工作崗位，沒有與原企業(yè)解除勞動關(guān)系，有就業(yè)要求，尚未就業(yè)的人員。按《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)下崗職工管理和再就業(yè)服務(wù)中心建設(shè)有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)〔1998〕8號）的解釋，下崗職工特指國有企業(yè)下崗職工，即實行勞動合同制以前參加工作的國有企業(yè)的正式職工（不含從農(nóng)村招收的臨時合同工），以及實行勞動合同制以后參加工作且合同期未滿的合同制職工中，因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等原因而下崗，但尚未與企業(yè)解除勞動關(guān)系、沒有在社會上找到其它工作的人員。離崗?fù)损B(yǎng)（俗稱內(nèi)退）是指未到法定退休年齡，提前離開工作崗位，但仍與原單位保持勞動關(guān)系的人員。

雖然下崗、離崗?fù)损B(yǎng)的勞動者沒有與用人單位解除勞動合同，但下崗、離崗?fù)损B(yǎng)畢竟影響到勞動者的勞動權(quán)，特別是工作權(quán)、勞動報酬權(quán)、社會保險和福利權(quán)。從法律的視角看，用人單位能否以末位淘汰為由，將勞動者列為下崗人員或離崗?fù)损B(yǎng)人員？

關(guān)于勞動者下崗問題，目前無法可依，主要由《中共中央、國務(wù)院關(guān)于切實做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)工作的通知》（中發(fā)〔1998〕10號）、《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)下崗職工管理和再就業(yè)服務(wù)中心建設(shè)有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)〔1998〕8號）等政策文件規(guī)范。勞社部發(fā)〔1998〕8號規(guī)定，一般不安排下列人員下崗：配偶方已經(jīng)下崗的，離異或喪偶撫養(yǎng)未成年子女者，?。ú浚┘壱陨蟿趧幽７叮沂窟z屬，現(xiàn)役軍人配偶，殘疾人，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的其他職工。顯然，以末位淘汰制把上述人員列為下崗人員，違反政策規(guī)定。我國《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！币蚰┪惶蕴埔l(fā)的下崗糾紛，勞動行政等政府部門有義務(wù)按照國家政策予以解決，維護(hù)下崗人員的勞動權(quán)。值得反思的是，下崗事關(guān)我國勞動者的憲法性權(quán)利——勞動權(quán)這一基本人權(quán)問題，而且涉及的勞動者眾多①1998—2004年，全國下崗人數(shù)分別為594.8 、652.5、657.2、515.4、409.9、260.2、153.0（單位：萬人）。數(shù)據(jù)來源：中國勞動統(tǒng)計年鑒2005，http://news.163.com/09/0906/22/5IIG7HKE00013MSI.html。。但對下崗問題的規(guī)范是“政策”，而不是“法律”，下崗僅有政策依據(jù)，而沒有法律依據(jù)，凸顯了改革目的正當(dāng)性與手段合法性的張力。因此，法院不受理下崗糾紛，勞動者無法維權(quán)。

關(guān)于勞動者離崗?fù)损B(yǎng)問題，主要由國務(wù)院行政法規(guī)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》（國務(wù)院令第111號，1993年發(fā)布）、勞動部文件《勞動部關(guān)于嚴(yán)格按照國家規(guī)定辦理職工退出工作崗位休養(yǎng)問題的通知》（勞部發(fā)〔1994〕259號）規(guī)范?！秶衅髽I(yè)富余職工安置規(guī)定》第9條規(guī)定，職工距退休年齡不到5年的，經(jīng)本人申請，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，可以退出工作崗位休養(yǎng)。職工退出工作崗位休養(yǎng)期間，由企業(yè)發(fā)給生活費。勞部發(fā)〔1994〕259號文件規(guī)定，企業(yè)對距退休年齡不到5年的職工，應(yīng)經(jīng)本人提出申請，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，方可辦理退出工作崗位休養(yǎng)。顯然，未經(jīng)本人申請，以末位淘汰制強(qiáng)制勞動者離崗?fù)损B(yǎng)，違反法規(guī)和政策，屬于違法行為，勞動行政部門有義務(wù)予以糾正。對于離崗?fù)损B(yǎng)糾紛，法院不予受理②法院認(rèn)為，內(nèi)退糾紛不屬于法院受理勞動爭議案件范圍，典型案例參見上海市第二中級人民法院(2011)滬二中民三(民)終字第55號民事裁定書、江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧民申字第40號民事裁定書。，勞動者的勞動權(quán)無法通過司法救濟(jì)，這一問題同樣值得深思。

五、結(jié) 語

用人單位解雇勞動者，總要給勞動者一個說法，末位淘汰制似乎是一個冠冕堂皇的理由。最高人民法院第18號指導(dǎo)案例表明，徑直以末位淘汰制解除勞動合同，屬于違法解雇。

勞動力市場中，用人單位濫用解雇權(quán)的情形不勝枚舉，如有的用人單位以勞動者競聘上崗落聘為由，解除勞動合同③該種情形被法院判決違法，參見河南省安陽市中級人民法院(2014)安中民一終字第500號民事判決書。。以末位淘汰制解除勞動合同，僅是用人單位濫用解雇權(quán)眾多情形的一種，而立法無法窮盡用人單位濫用解雇權(quán)的所有情形，也許這是立法對末位淘汰制選擇沉默的原因之一。

依法規(guī)制末位淘汰制，抑制用人單位濫用解雇權(quán)，保障勞動者的勞動權(quán)，司法機(jī)關(guān)責(zé)無旁貸。在日本，雇主解雇勞動者一定要說明解雇的正當(dāng)理由，法院對正當(dāng)理由作嚴(yán)格限定，除非勞動者有嚴(yán)重的行為不當(dāng)，否則法院傾向于否定解雇的有效性[21]。在法國，法院對雇主提出的解雇理由進(jìn)行嚴(yán)格的合法性審查，如果存在疑問，則做出有利于雇員的裁決[22]。即使在崇尚市場自由、契約自治的美國，學(xué)者也呼吁法院在限制雇主濫用解雇權(quán)方面發(fā)揮更大的作用[23]。如有的學(xué)者建議在證據(jù)分配方面，增加雇主的舉證責(zé)任，抑制雇主濫用考評制度及解雇權(quán)[24]。因此，我國法院在規(guī)制用人單位濫用解雇權(quán)和用工自主權(quán)方面，也應(yīng)發(fā)揮更大的作用，通過司法裁判、司法解釋、指導(dǎo)案例等多種形式，加強(qiáng)勞動者勞動權(quán)的司法保護(hù)。