史 強

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）

2014年7月16日，國務(wù)院正式批復(fù)了《關(guān)于珠江—西江經(jīng)濟帶發(fā)展規(guī)劃》，標(biāo)志著珠江—西江經(jīng)濟帶的發(fā)展已上升為國家戰(zhàn)略。隨著區(qū)域經(jīng)濟開發(fā)的進一步推進，經(jīng)濟帶的生態(tài)環(huán)境保護問題必將日益突出，也必將成為當(dāng)前解決的艱巨任務(wù)之一。國務(wù)院在該批復(fù)文件中重點強調(diào)了應(yīng)以“保護生態(tài)環(huán)境”為發(fā)展前提，是對前期經(jīng)濟發(fā)展過程中生態(tài)環(huán)境保護嚴(yán)峻形勢的一種經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)，不再僅僅停留在期許層面，而已是一種督促與要求。為了更好地完成這一歷史使命，實現(xiàn)珠江—西江經(jīng)濟帶發(fā)展的華麗轉(zhuǎn)身，不僅僅考驗著經(jīng)濟建設(shè)者們的集體智慧，而且也給區(qū)域內(nèi)社會各界直接或間接地帶來一種新的挑戰(zhàn)。如何做到環(huán)境保護立法上的“制度先行”？首先，對傳統(tǒng)理念要有突破與創(chuàng)新，大膽嘗試，才能順應(yīng)新時期區(qū)域經(jīng)濟與社會可持續(xù)發(fā)展的要求。近年來，環(huán)境犯罪問題在我國一直具有較高的關(guān)注度，但卻又始終未得到妥善解決，也逐漸成為了立法與司法不得不面臨的一種“無愈之疾”。在我國，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護似乎總處在一種互相博弈的狀態(tài)，人們不愿放棄也無法割舍對經(jīng)濟利益的追逐，又一時無法逃離尷尬困局。那么，唯有在這個格局里采取“步步為營”，或許也是一種出路。在此立法上做點大膽突破，未嘗不可？！找到一種適格進路，即可實現(xiàn)在窘境中“逆轉(zhuǎn)”、“翻盤”。

一、進路思維與理念的轉(zhuǎn)變：區(qū)域環(huán)境犯罪與刑事規(guī)制之間的互動

“環(huán)境”與“刑法”本屬不同范疇。環(huán)境是某個區(qū)域或社會的一種整體性狀態(tài)，而法律僅是行為規(guī)則的一種社會性認同。用法律去定義環(huán)境，也只能依賴有限的實踐與想象去抽象一定的范圍，繼而列舉出較為熟識的部分元素，僅此而已①例如我國2015年1月1日起正式實施的新的《中華人民共和國環(huán)境保護法》第二條規(guī)定：本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。。刑法，作為一個部門法，從應(yīng)然層面，同樣也面臨外延無法窮盡的問題，因此，苛求僅依賴規(guī)制達到徹底拯救生態(tài)的目的，也只能是一個“烏托邦式”的虛幻罷了。制度規(guī)制與區(qū)域環(huán)境犯罪之間發(fā)生互動，總逃脫不了一些客觀條件的制約，與很大程度上不能再套用傳統(tǒng)刑法理念有關(guān)，嚴(yán)峻的客觀形勢要求對區(qū)域環(huán)境犯罪問題的制度規(guī)制要更加貼近現(xiàn)實，具有“立竿見影”的可操作性。只有清楚地看清兩者之間互動的現(xiàn)狀與變化，才能在較大程度上實現(xiàn)理念的轉(zhuǎn)變。

（一）區(qū)域環(huán)境犯罪問題制度規(guī)制的特殊性

首先，以區(qū)域環(huán)境犯罪問題的角度去考量我國刑法現(xiàn)有的制度規(guī)制，不難發(fā)現(xiàn)，存在一系列特殊性。它們是靜態(tài)的、應(yīng)然的、無法回避的。事實上，我國刑法學(xué)界也早已發(fā)現(xiàn)了這些特殊性，甚至有部分學(xué)者主張將環(huán)境問題的刑法規(guī)制從傳統(tǒng)刑法中獨立出來，即提出一種“環(huán)境刑法”的主張。

1.價值理念的獨特性。價值，從哲學(xué)范疇來說，是指客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性[1]。價值理念出現(xiàn)分歧，不僅會導(dǎo)致立法者內(nèi)部意見不統(tǒng)一，而且也極易出現(xiàn)司法實踐與立法本意之間的較大落差。普遍認為，環(huán)境刑法的價值與傳統(tǒng)刑法的價值并不相一致，其獨特性較為明顯。傳統(tǒng)刑法往往深受經(jīng)濟主義影響，具體規(guī)制也較為功利，而環(huán)境刑法打破了用“經(jīng)濟”的眼光審視社會問題的思維，強調(diào)一種生態(tài)主義，主張人類發(fā)展應(yīng)當(dāng)服從自然規(guī)律，人與生態(tài)應(yīng)當(dāng)和諧發(fā)展。價值取向受制于社會制度、歷史文化、個體意識等多種因素，也并非一成不變，而是隨著社會的發(fā)展調(diào)整、充實與豐富[2]。珠江—西江經(jīng)濟帶包括的區(qū)域范圍主要在我國的“那文化”區(qū)①壯族專家王明富先生在1997年首次提出“那文化”的概念。“那”或“納”即壯、傣、布依等民族語言中的“水田”之義，以它為中心形成了以壯民族為主體的“那文化”。目前。那文化主要分布區(qū)域北界是云南宣威的那樂沖，北緯26度；南界是老撾國沙灣省的那魯，北緯16度；東界是廣東省珠海的那州，東經(jīng)113.5度；西界是緬甸國撣邦的那龍，東經(jīng)97.5度。而“珠江—西江經(jīng)濟帶”規(guī)劃的范圍包括廣東省的廣州、佛山、肇慶、云浮4市和廣西壯族自治區(qū)的南寧、柳州、梧州、貴港、百色、來賓、崇左7市?？梢?，該經(jīng)濟帶基本包含在我國“那文化”區(qū)域。，而“那文化”與儒文化重視“人與人之間關(guān)系”有所不同，更接近一種生態(tài)主義的歷史傳統(tǒng)。尤其是在“那文化”的民族地區(qū)，許多民族習(xí)俗都與生態(tài)息息相關(guān)，其文化的精髓即體現(xiàn)了一種人與自然的和諧，對生態(tài)環(huán)境問題自古以來都有自己獨特的見解，持有一種敬畏與保護的態(tài)度[3]。

2.因果關(guān)系的復(fù)雜性。刑法中因果關(guān)系的判斷本身就屬于較為爭議、復(fù)雜的問題。雖然有學(xué)者主張移植德、日刑法中的客觀歸屬（責(zé)）理論，尤其是，在出現(xiàn)多因一果的案件中。環(huán)境犯罪案件中的因果關(guān)系判斷則更為復(fù)雜。其一，原因行為在價值上具有一定的“社會妥當(dāng)性”[4]。環(huán)境污染事故中的犯罪行為通常卻在一些人看來是“有價值”的，由于該行為多數(shù)情況下能夠帶來巨大經(jīng)濟效益，甚至在一些掌握行政、司法權(quán)力的人看來，也是可以容忍的。這種“社會妥當(dāng)性”嚴(yán)重干擾司法的認定，也給環(huán)境犯罪中的因果關(guān)系形成了第一道思想障礙。其二，危害結(jié)果因素常具有多元性。污染環(huán)境的行為一般并非直接針對特定被害人的人身、財產(chǎn)等，但卻借助環(huán)境對不特定、多數(shù)人的生命、健康造成損害或威脅。而引起環(huán)境發(fā)生變化結(jié)果的因素又很難保證不介入其它各種因素，有時確實很難有足夠證據(jù)證明危害結(jié)果是某一種犯罪行為所直接導(dǎo)致。其三，危害行為與危害結(jié)果之間具有很強的延時性。在一般刑事案件中，危害行為與危害結(jié)果之間常常較為同步。而多數(shù)環(huán)境犯罪屬于一種徐行犯，甚至在一些案件中，危害行為已經(jīng)結(jié)束，出現(xiàn)危害結(jié)果與危害行為的發(fā)生之間已相差幾年、十幾年、甚至幾十年。珠江—西江經(jīng)濟帶是以河流為中心，本身如若出現(xiàn)污染環(huán)境事故，那么追查因果關(guān)系時就會變得更加困難。

3.主觀罪過的模糊性。以較為典型的污染環(huán)境罪為例，目前我國刑法仍未對環(huán)境犯罪的主觀形式作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。通說認為，污染環(huán)境罪的主觀方面應(yīng)為過失[5]，而有學(xué)者認為，主觀方面認定為故意較為合理[6]。也有人認為，在《刑法修正案（八）》實施前污染環(huán)境罪的主觀罪過形式應(yīng)為過失，實施以后應(yīng)為故意[7]995，還有學(xué)者認為，修正案的立法原意是使經(jīng)過修正后的污染環(huán)境罪的主觀方面既包括故意，也包括過失[8]。由此，為了滿足目前公眾對環(huán)境保護的強烈訴求，同時出于訴訟便利考慮，部分學(xué)者主張可借鑒英國刑法中的嚴(yán)格責(zé)任原則，來解決環(huán)境犯罪的主觀罪過難題。不過，對此提出質(zhì)疑的觀點也不少。比如，有學(xué)者提出我國刑罰權(quán)力的制衡機制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟性等因素都決定了我國環(huán)境犯罪懲治不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度[9]。的確，是否適用嚴(yán)格責(zé)任原則，刑法必須保持一定謹(jǐn)慎，畢竟這與我國傳統(tǒng)刑法存在理論上的較大沖突，而且也與當(dāng)今世界環(huán)境刑法的潮流不相一致，在司法實踐中難免不會出現(xiàn)“過猶不及”的現(xiàn)象，未必是解決環(huán)境犯罪司法難題的一種最佳路徑。

（二）制度規(guī)制區(qū)域環(huán)境犯罪問題的現(xiàn)實性

另一方面，以我國現(xiàn)有刑法規(guī)制的角度去考量區(qū)域環(huán)境犯罪，總會面臨一系列新的現(xiàn)實性的問題與挑戰(zhàn)。而它們往往是動態(tài)的、實然的，也并非是完全無法達到的“彼岸”。然而，在具體立法與司法實踐中，這種區(qū)域環(huán)境犯罪的現(xiàn)實性往往卻得不到足夠重視，導(dǎo)致了應(yīng)然與實然兩大層面出現(xiàn)嚴(yán)重脫節(jié)。刑法注重統(tǒng)一性，但也并不完全排斥一定的靈活性。

1.不同區(qū)域的差異性。治理環(huán)境污染，不可不做到“因地制宜”、“對癥下藥”。全國整體生態(tài)環(huán)境狀況惡化，從嚴(yán)治理雖刻不容緩，但也應(yīng)同時注意不同地區(qū)存在的地域差異。以珠江—西江經(jīng)濟帶主要區(qū)域——廣西壯族自治區(qū)為例，盡管也存在一些與全國其它地域共性的污染源問題，但地域性特點也非常明顯。2013年，廣西工業(yè)廢水中汞排放量位居全國第二，占全國總排放量的13.4%；鉛排放量居全國第三位，占全國總排放量的8.4%；而有色金屬礦采選業(yè)砷排放量高居全國第一①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國環(huán)境保護部《2013年環(huán)境統(tǒng)計年報》，中華人民共和國環(huán)境保護部官方網(wǎng)站http://zls.mep.gov.cn/hjtj/nb/2013tjnb/，最后訪問時間2015年4月27日。。這些污染與民眾普遍所關(guān)注的北方工業(yè)固體污染源有所不同，其造成的危害往往不易被肉眼察覺或被人體器官直接感受到，但對自然生態(tài)和人類健康造成的損害同樣嚴(yán)重。其中排在前五位的行業(yè)廢水排放量占廣西全區(qū)工業(yè)總量的77.1%，氨氮排放量占全區(qū)工業(yè)總量的78.8%（具體見表1）②數(shù)據(jù)來源：《2013年廣西壯族自治區(qū)環(huán)境統(tǒng)計年報》，廣西壯族自治區(qū)環(huán)境保護廳官方網(wǎng)站http://www.gxepb.gov.cn/xxgkml/ztfl/hjglywxx/hjtj/201410/t20141014_20783.html，最后訪問時間2015年4月27日。。

而在工業(yè)廢氣的排放中，二氧化硫排放量居前五位的行業(yè)合計占全區(qū)工業(yè)總量的67.9%。氮氧化物排放量居前五位的行業(yè)合計占全區(qū)工業(yè)總量的89.5%（具體見表2）③數(shù)據(jù)來源同上。。通過對比不難發(fā)現(xiàn)，區(qū)域環(huán)境污染源確實存在較大差異。當(dāng)然，受長期特殊地理因素的影響，珠江—西江經(jīng)濟帶面臨的石漠化問題也較為嚴(yán)重，在該區(qū)域理應(yīng)如同民眾關(guān)注“霧霾”一樣，受到應(yīng)有的重視。

表2 2013年廣西工業(yè)廢氣主要污染物前五行業(yè)排放量情況表

2.環(huán)境變化的長期性。某一定區(qū)域環(huán)境產(chǎn)生變化一般都是一種循序漸進的過程，無論是良性還是惡性的變化。在司法實踐中，要證明環(huán)境發(fā)生根本性改變必須以原有的環(huán)境狀態(tài)為參考坐標(biāo)，而環(huán)境狀態(tài)又不能完全單純地短期、絕對化地進行評估，這造成了環(huán)境犯罪歸責(zé)中非常重要的一道障礙。另一方面，環(huán)境變化時間的長期性又是很難預(yù)估的，而這種變化是多種因素共同合力的結(jié)果，既包括消極作用因素，也包括一些積極作用因素。那么，在應(yīng)然中完全依賴證據(jù)證明環(huán)境變化的結(jié)果與某種外在因素有何種程度的聯(lián)系，同樣是極其困難的，甚至在有些情況下，僅證明變化結(jié)果與外在因素有直接關(guān)系這一點，都無法做到，不得不依賴一種推定。這也說明了，根治環(huán)境污染不能過度地夸大刑事歸責(zé)的價值，還應(yīng)從日常生活中加強相應(yīng)的行政監(jiān)管，防范于未然，避免懲治手段過于滯后。否則，既不經(jīng)濟，又無實際效果。比如，20世紀(jì)80年代開始，桉樹被作為重要工業(yè)原料在我國華南地區(qū)大面積推廣種植，其中廣西為主要陣地，植樹面積超過了3 000萬畝，占全國總種植面積的一半以上。但自2014年12月23日廣西自治區(qū)林業(yè)廳下發(fā)《進一步調(diào)整優(yōu)化全區(qū)森林樹種結(jié)構(gòu)實施方案（2015—2020年）的通知》之后，許多縣、市陸續(xù)出臺了相應(yīng)政策，開始“限桉”、“禁桉”，大面積清理桉樹種植[10]。

3.刑事歸責(zé)的行政性。行政從屬性是環(huán)境刑法一個極為重要的問題，每一種危害環(huán)境犯罪的確立都涉及到行政從屬性[11]。所謂環(huán)境犯罪的行政從屬性，是指依據(jù)環(huán)境刑法條文的規(guī)定，其可罰性之依賴性，取決于環(huán)境行政法或基于該法所發(fā)布之行政處分而言。我國學(xué)者一致認為環(huán)境犯罪具有行政從屬性[12]。有學(xué)者認為，賦予環(huán)境犯罪行政從屬性，將追究環(huán)境犯罪視為依附于環(huán)境行政執(zhí)法和行政管理活動的觀點極易在實踐中形成助長行政權(quán)、排斥司法權(quán)的風(fēng)氣，容易造成環(huán)境行政執(zhí)法和行政管理的強勢地位，使環(huán)境刑事手段存在被架空的巨大危險[13]。我國對環(huán)境犯罪的刑事立法由來已久，但在《刑法修正案（八）》與《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺之前，司法實踐中追究環(huán)境犯罪刑事責(zé)任的案件的確不多，這與目前我國惡化的生態(tài)環(huán)境形成了強烈反差。之前的環(huán)境刑事法律規(guī)范中，空白罪狀較多。在辦理環(huán)境污染刑事案件中，不可避免地對行政機關(guān)有所依賴，而相關(guān)行政機關(guān)之前對環(huán)境問題又缺乏足夠重視。但近幾年，從司法實踐中不難看出一些可喜的進步①筆者通過搜索“北大法寶”、“中國裁判文書網(wǎng)”，截止2015年4月28日，廣西各級法院網(wǎng)上公布的直接關(guān)于“污染環(huán)境罪”的刑事判決近兩年已有4例，分別是：“劉某等污染環(huán)境案〔(2014）灌刑初字第50號〕”、“韓某某非法儲存危險物質(zhì)罪案〔(2013)河市刑一終字第12號〕”、“廣西金河礦業(yè)股份有限公司污染環(huán)境案〔(2014)金刑初字第147號〕”、“李某污染環(huán)境案〔(2014)柳城刑初字第181號〕”。。

二、進路內(nèi)容與路徑的選擇：注定是一場無法回避的挑戰(zhàn)

既然環(huán)境問題的刑事規(guī)制面臨困境，已顯“力不從心”，何不另辟蹊徑？！在立法上做些嘗試，即便成本較高，也具有一定的制度風(fēng)險，但我們在嚴(yán)峻的生態(tài)環(huán)境狀況面前，已經(jīng)無路可逃，注定是一場無法回避的挑戰(zhàn)。不過，為了降低成本與風(fēng)險，完全可以做一些區(qū)域性試點，擺脫固有刑事立法套路，在技術(shù)與權(quán)力中做出少許讓度。珠江—西江經(jīng)濟帶在試點區(qū)域的選擇上具有明顯優(yōu)勢。一方面，該經(jīng)濟帶正蓄勢待發(fā)，解決生態(tài)問題也只是“正在時”或“將來時”，則刑事處罰范圍與程度出現(xiàn)極大差距的可能性不大；另一方面，該經(jīng)濟帶大部分區(qū)域?qū)儆诿褡遄灾蔚胤?，具有一定的自主?quán)，完全可以有效利用這些優(yōu)勢。

（一）在內(nèi)容上，遵循罪刑法定前提下的適度靈活

環(huán)境刑事立法具有一定的獨特性，在內(nèi)容上甚至擺脫了傳統(tǒng)刑法的價值與理念，但仍不能脫離罪刑法定這項基本原則，即便具有時間上的不可預(yù)知與緊迫性。但遵循該原則并不意味著就要因循守舊、不需要任何變通。

1.價值位階的讓度。刑法規(guī)范所應(yīng)保護的法益是什么，這是刑事立法首先考慮的問題。

人類中心主義的生態(tài)倫理觀認為，由于天然的自然界不能滿足人類生存的需要，因而人類只能依靠對自然界的人為改造才能維持生存，自然物只對人類具有工具性價值或生態(tài)性價值[14]。傳統(tǒng)刑法對法益的保護站在人類中心主義的立場，認為生態(tài)環(huán)境不是刑法所最終保護的法益，對環(huán)境的破壞只要沒有達到人身傷害或財產(chǎn)重大損失的程度，不應(yīng)視為犯罪。這種觀點當(dāng)然地將環(huán)境犯罪劃定為典型的結(jié)果犯。受時代背景與人類認識的局限，經(jīng)濟主義長期控制著刑事立法理念，常常會認為對環(huán)境要素的破壞尚未達到嚴(yán)重后果，或無法明顯論證因果關(guān)系，再或者信賴生態(tài)系統(tǒng)的自身調(diào)節(jié)能力，“沾沾自喜”于一些經(jīng)濟回報而對環(huán)境破壞選擇容忍或漠視。自然中心主義中的“大地倫理”生態(tài)觀認為，人只是“生物共同體”中的“普通一員”，應(yīng)以促進大地生物共同體之有機性、穩(wěn)定性、多樣性，構(gòu)建地球生物圈永久繁榮為價值追求[15]。不得不說，“大地倫理”生態(tài)觀為我們畫出了一種完美藍圖，但就目前中國現(xiàn)狀，這種價值觀也只是一種理想境界。但是，懷揣這種理想可以將我們拽出對人類中心主義的徹底膜拜。

2.具體內(nèi)容的取舍。盡管《刑法修正案（八）》與“兩高”的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》對原有制度修改、界定的內(nèi)容幅度較大，但目前對環(huán)境刑事立法的爭議仍然不小。在環(huán)境刑事立法中，應(yīng)然與實然層面的矛盾非常突出，民眾強烈的訴求與司法實踐的困境也令立法者舉步維艱①比如，許多學(xué)者主張應(yīng)擴大處罰“過失危險犯”或“過失威脅犯”，而立法的變動并未對此予以明確。。立法不得不面對現(xiàn)實，對具體調(diào)整做出適當(dāng)讓步，畢竟解決環(huán)境問題并非能夠“一蹴而就”。這種刑事立法內(nèi)容的取舍方式，完全可以運用到區(qū)域環(huán)境犯罪立法中。一方面，可考慮采用“先易后難”的步驟。立法要做到明確、具體，且應(yīng)具有較強的可操作性，否則，只可能降低刑法整體的威懾力，極易出現(xiàn)處罰的不公。目前做到環(huán)境犯罪的全面刑事立法，絕非易事。那么，對現(xiàn)有立法技術(shù)、司法實踐能夠做到的，應(yīng)予以優(yōu)先確立；對立法條件尚不成熟或司法實踐操作較為困難的，可暫緩確立，保持刑法的相對穩(wěn)定。另一方面，可“抓大”與“遏小”區(qū)別對待。上述表一、表二顯示，珠江—西江經(jīng)濟帶目前的環(huán)境問題主要集中在個別行業(yè)與部分化學(xué)成分的污染。完全杜絕環(huán)境污染既然不太現(xiàn)實，何不采用我國懲治腐敗犯罪的方略，區(qū)別對待“老虎”與“蒼蠅”，有針對性地懲治環(huán)境犯罪，真正遏制并改善該經(jīng)濟帶的生態(tài)環(huán)境惡化。

3.發(fā)展空間的保留。與環(huán)境犯罪做斗爭，必然是一場持久戰(zhàn)。而且隨著時間推移，環(huán)境污染的方式越來越趨于隱形、復(fù)雜?？深A(yù)測，未來刑事規(guī)制的難度也將越來越大，規(guī)范的修改也將越來越頻繁。如何使立法內(nèi)容盡可能地具有前瞻性，避免重蹈立法成本過高、制度穩(wěn)定性過低的舊轍，是目前必須考慮的問題②筆者認為，目前我國懲治腐敗、金融犯罪的刑事立法，相對于犯罪行為，總是略顯滯后，頻繁修改卻仍與預(yù)期立法目的尚存距離。。區(qū)域環(huán)境立法必須為未來發(fā)展預(yù)留一定空間，不可規(guī)制“過滿”，要留有余地。那么，在立法內(nèi)容上，就不宜大量使用敘明罪狀，盡可能發(fā)揮簡單罪狀與空白罪狀的優(yōu)勢。比如，在刑事立法中運用空白罪狀，參照相關(guān)環(huán)境保護法律法規(guī)，不僅可以避免復(fù)雜表述，即便相關(guān)環(huán)境保護法律法規(guī)進行修改，也不會動搖刑法的穩(wěn)定性，大大節(jié)省立法成本。這樣，刑事立法的靈活性大大增強，同時為了消除與罪刑法定相沖突的詬病，完全可以及時做出相應(yīng)司法解釋，保持刑事司法的統(tǒng)一、均衡。不要期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定，在必要時需要及時修改已有的司法解釋[7]36。也就是說，即便具有新增、刪改環(huán)境犯罪刑事規(guī)范的形勢需要，也無須輕易啟動立法程序，除非對環(huán)境犯罪刑事規(guī)制發(fā)生了根本性變化。

（二）在形式上，嘗試刑法典之外淵源的適當(dāng)激活

一般認為，我國刑法的淵源主要包括刑法典、單行刑法、附屬刑法、民族自治地方的變通或補充規(guī)定。目前，采用刑法修正案的形式已逐漸成為我國立法機關(guān)修改、補充和完善刑法典的基本模式，除保留全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一單行刑法外，截至目前再沒有過以單行刑法的方式對刑法規(guī)范進行修改。而我國的附屬刑法，大都是以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一概括模式規(guī)定在相關(guān)非刑事法律中。這種“口號式”立法習(xí)慣，長期被認為“即便無益但也無害”[16]143，但卻并非具有真正意義上附屬刑法之實質(zhì)。

1.單行刑法。有學(xué)者認為，基于單行刑法存在立法“隨意性”、易與刑法典不一致、削弱刑法典權(quán)威、具有的分散性徒增守法難度等不足，不應(yīng)再成為我國刑法的淵源[16]144。這種理解固然有一定道理，但卻完全否定了單行刑法的價值。實際上，恰是沒有充分利用單行刑法靈活性優(yōu)勢，才造成民眾對刑法典修正“過于隨意”的誤解。單行刑法的內(nèi)容并非分散，只是在1981年6月至1995年10月，我國制定了23個單行刑法，過于頻繁，雖彌補了刑法典的缺陷，但也造成了民眾學(xué)法、守法的困難。針對環(huán)境犯罪制定單行刑法，不僅彰顯其在刑法體系中的獨特地位，而且使得對環(huán)境問題的刑事規(guī)制更加系統(tǒng)化，便于司法操作與民眾學(xué)習(xí)。這種立法例并非在國外沒有先進經(jīng)驗，比如日本的《公害罪法》等。制定環(huán)境犯罪的單行刑法，還可區(qū)分環(huán)境刑法與刑法典中傳統(tǒng)刑法理論存在的差異，使得刑法典在理論體系上保持原有的一致。需要說明的是，環(huán)境刑法的單行化，并非對整體刑法體系的顛覆，只是對既有刑法淵源的繼承與發(fā)揚，適度地激活原有的刑事立法形式。

2.變通或補充規(guī)定。我國有學(xué)者對民族自治地方的刑事立法權(quán)提出質(zhì)疑[17]?？傮w上，目前我國民族自治地方制定的變通補充規(guī)定數(shù)量不多，涉及的范圍也很狹窄，主要集中在婚姻、選舉、繼承、義務(wù)教育、土地管理、計劃生育等六個方面[18]。有學(xué)者主張，刑法變通補充規(guī)定應(yīng)屬于自治條例或單行條例的范疇[19]，也有主張以自治區(qū)單行條例替代自治條例[20]。這些主張多是站在實然的層面，對應(yīng)然中的立法自治權(quán)提出批評。目前，我國五個自治區(qū)在制定自治條例、單行條例時均面臨一些立法困境，但卻不能因立法技術(shù)的障礙去根本否定立法的價值，否則便有縮減民族自治地方立法權(quán)趨勢之憂。創(chuàng)新、突破才是惟一路徑。以廣西壯族自治區(qū)為例，自1957年開始著手起草至今，自治條例已易19稿，仍未出臺，技術(shù)難度可見一斑。其過程可謂艱辛、曲折，但立法者決心與動力卻未被絲毫動搖。其中，最主要的障礙之一便是民族立法特色并不明顯，而根源恰恰在于對民族文化的研究還不夠成熟。筆者認為，可以嘗試將廣西壯族自治區(qū)刑事變通立法與壯族“那文化”保護進行融合，大膽地進行突破性研究?！澳俏幕敝袑Νh(huán)境資源的保護是其主要的組成部分，尋求契合與創(chuàng)新才是制度進路的重要源泉?？梢蕴觥皩π谭ǖ淖兺ㄒ?guī)定不得擴展刑法的處罰范圍，不得加重刑罰”[21]的思想禁錮，去真正激活刑法的淵源。

三、進路的拓展與周延：司法案例與判決文書的指導(dǎo)與參考

事實上，中國并不缺乏判例法的土壤。中國經(jīng)驗哲學(xué)占主導(dǎo)的傳統(tǒng)與判例法之間存在必然邏輯關(guān)聯(lián)關(guān)系，利用思辨哲學(xué)尋求“根本性”解決問題的同時，也應(yīng)把復(fù)興判例法作為中國制度創(chuàng)新的重要因素[22]。2010年7月與11月，最高人民檢察院、最高人民法院先后發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著我國判例法發(fā)展進入了新的歷史階段①最高人民法院研究室主任胡云騰認為，應(yīng)當(dāng)把1985年《最高人民法院公報》開始刊登具有指導(dǎo)意義的案例視為中國特色案例指導(dǎo)制度的實際誕生。參見林維《刑事案例指導(dǎo)制度：價值、困境與完善》，載于《中外法學(xué)》2013年第3期。。刑事案例指導(dǎo)制度將進一步促進刑事司法的格式化管理，使得民眾對法律適用的監(jiān)督更為直觀和方便，提升了基礎(chǔ)司法活動的經(jīng)驗價值，將改變刑事司法解釋的整體格局[23]。但目前案件規(guī)模仍需要不斷擴大，在此基礎(chǔ)上還需進一步做到案例的體系化。

（一）環(huán)境犯罪典型案例的指導(dǎo)

關(guān)于環(huán)境犯罪案件，目前最高人民檢察院、最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例、公報的案件屈指可數(shù)②指導(dǎo)性案例為“〔檢例第4號〕崔某環(huán)境監(jiān)管失職案”，其它公報案件為“楊某某重大環(huán)境污染事故罪”、“王某某污染環(huán)境案”、2013年最高人民法院公布了“紫金礦業(yè)集團股份有限公司紫金山金銅礦重大環(huán)境污染事故案”等四起環(huán)境污染犯罪典型案例等。，仍處在起步階段，尚未涉及到實質(zhì)的疑難問題，需要加快判例指導(dǎo)步伐。指導(dǎo)性案例是否具有法律效力，理論觀點與司法實踐存在較大差距。學(xué)者們包括實務(wù)界多認為指導(dǎo)性案例雖不屬于法律淵源，在裁判文書中不能直接援引，但法官可以在說理部分引用指導(dǎo)性案例，而且，法官在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照而不參照，必須有并且說明令人信服的理由，不參照又不說明理由，導(dǎo)致裁判顯失司法公正的，就應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴[24]。但有學(xué)者調(diào)研卻顯示，司法實踐中“基層人民法院和中級人民法院的法官普遍對指導(dǎo)性案例知之甚少，且他們在審判中一般不涉及指導(dǎo)性案例；高級法院的法官則相對更重視指導(dǎo)性案例，但也表示主要是關(guān)注其基本精神”[25]。公報案例雖已過三十載，但對環(huán)境犯罪卻缺乏應(yīng)有的關(guān)注，而與指導(dǎo)性案例相比，司法影響力更低，針對環(huán)境犯罪問題也未對司法官產(chǎn)生真正的指導(dǎo)性價值。

從目前“兩高”所公布的共28起刑事指導(dǎo)案例來看，形式上，數(shù)量與涉案性質(zhì)都還遠遠達不到多樣化、系統(tǒng)化③截至2015年4月23日，最高人民法院公布的十批共52起指導(dǎo)性案例中，刑事案件共9起，占總案例數(shù)的17.3%；最高人民檢察院共公布五批共19起刑事指導(dǎo)性案例。在“兩高”共公布的28起刑事指導(dǎo)性案例中，涉及刑法分則七章22個具體罪名；其中關(guān)于受賄罪5起、生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪4起、故意殺人罪3起、搶劫罪3起、編造虛假恐怖信息罪3起。需要說明的是，這28起案例中，部分單起案例涉及數(shù)個罪名。因此，數(shù)字分析存在一定的交叉。。就環(huán)境犯罪案件來說，其完全符合公布指導(dǎo)性案例的要求與標(biāo)準(zhǔn)，而最高人民法院目前僅公布一起環(huán)境監(jiān)管失職罪案例做指導(dǎo)，尚不夠合理，不能滿足社會關(guān)注訴求，也無法平衡司法機關(guān)解決此類疑難、復(fù)雜、新型案件的需求，不利于鼓勵地方司法機關(guān)對環(huán)境刑事案件的及時、有效處理。因此，建議未來關(guān)于環(huán)境犯罪刑事案件的指導(dǎo)性案例不妨做到以下幾點：第一，環(huán)境刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)符合國際化趨勢。環(huán)境污染問題是目前國際社會共同關(guān)注的熱點問題，未來解決環(huán)境問題，需要世界各國共同努力。以珠江—西江經(jīng)濟帶的環(huán)境污染為例，該區(qū)域鄰近國界，河流、大氣、地下水資源等的污染與整治必然或遲早要突破一國領(lǐng)域。由此，指導(dǎo)性案例中完全可適當(dāng)汲取域外環(huán)境刑法的一般原則。第二，環(huán)境刑事指導(dǎo)性案例要便于司法援引。鑒于我國司法職業(yè)人員并沒有接受過“遵循先例”規(guī)則所要求的判例法思維訓(xùn)練，指導(dǎo)性案例必須體現(xiàn)一種司法便宜主義[26]。否則，現(xiàn)實案例的比對工作比直接從法律規(guī)則文本中找尋的任務(wù)量更大，不利于司法官對指導(dǎo)性案例的援引。這就要求，所公布的包括環(huán)境犯罪在內(nèi)的刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)盡可能地說理更加詳盡、信息更加充分。第三，環(huán)境刑事指導(dǎo)性案例要具有一定的代表性。環(huán)境問題較為復(fù)雜，不同環(huán)境污染所面臨的刑事解決路徑存在明顯差異，比如大氣污染、水污染、工業(yè)固體廢物污染的司法證明能力與證明標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，不同區(qū)域所面臨的環(huán)境問題也存在較大差異。在具體量刑時，可根據(jù)實際情況允許存在一定差別。這就要求，指導(dǎo)性案例既能體現(xiàn)區(qū)域化特點，又要盡量具有廣泛的代表性。第五，環(huán)境刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)及時、全面。最高人民法院有關(guān)人士曾提到，今后最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的數(shù)量將顯著增加[27]。同時，也期待這些指導(dǎo)性案例中刑事案件的比重逐步增大，尤其不可忽視對環(huán)境犯罪指導(dǎo)性案例的發(fā)布。有學(xué)者提出“類似案件類似審判”的法律原則，作為一種規(guī)范性要求，在指導(dǎo)性案例工作中具有重要的現(xiàn)實意義和迫切性[28]。這就要求，包括環(huán)境刑事指導(dǎo)性案例理應(yīng)做到及時更新、全面具體。

（二）區(qū)域同類案件裁判的參考

麥肯錫稱，數(shù)據(jù)已經(jīng)滲透到當(dāng)今每一個行業(yè)和業(yè)務(wù)職能領(lǐng)域，成為重要的生產(chǎn)因素。云計算出現(xiàn)之后，人類步入了大數(shù)據(jù)時代。司法審判不能“固步自封”，必須對既有方式進行改革創(chuàng)新。裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)上公布不失是一種積極舉措。截止到目前，除云南省、西藏自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、新疆建設(shè)兵團外，其它省、市、自治區(qū)已經(jīng)實現(xiàn)了轄區(qū)內(nèi)三級法院生效裁判文書在中國裁判文書網(wǎng)上公布①2013年7月，《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》正式實施，依據(jù)該辦法，除法律規(guī)定的特殊情形外，最高人民法院發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、決定書一般均應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)公布。對于社會關(guān)注高的案件，生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)上公布。2014年1月1日，《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》正式實施。該司法解釋明確，最高人民法院在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立中國裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)一公布各級人民法院的生效裁判文書；中西部地區(qū)基層人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的時間進度由高級人民法院決定，并報最高人民法院備案。目前，除上述地區(qū)尚未完全實現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)三級法院生效裁判文書在中國裁判文書網(wǎng)上公開外，其它省、市、自治區(qū)均已實現(xiàn)。參見中國裁判網(wǎng)：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，最后訪問時間2015年5月12日。。毋庸置疑，裁判文書的網(wǎng)上公布，使司法審判更加公開、透明，加強了民眾的監(jiān)督、司法與社會的溝通，大大提高了司法的公信力。在2014年全國人民代表大會上，最高人民法院的工作報告得到高票贊成，與人民法院重視發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的作用密不可分[29]。互聯(lián)網(wǎng)公布的大量普通案件裁判文書具有多樣性，同時也具有很強的司法參考價值。指導(dǎo)性案例意在釋法，往往著眼于重大問題，而基層司法更關(guān)注法律爭議的解決以及一些微觀問題[30]。因此，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮刑事裁判文書網(wǎng)上公開的司法功能，很好地搭建起一個各地司法官溝通與交流的虛擬平臺，不僅有利于年輕的司法官借鑒、學(xué)習(xí)有益經(jīng)驗，更加有利于整體提高刑事司法審判的工作效率等。目前，筆者在中國裁判網(wǎng)檢索“環(huán)境犯罪”，共有刑事裁判82起；其中廣東、廣西兩地所公布的相關(guān)案例并不多。而從“北大法寶”中搜索關(guān)于“破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)的刑事裁判文書，共有11 996份，其中珠江—西江經(jīng)濟帶區(qū)域內(nèi)環(huán)境犯罪的相關(guān)刑事裁判文書1 336份，具體分布統(tǒng)計情況列表如下（序號按數(shù)量由多到少進行排列，見表3）。

從表3統(tǒng)計表中看出，柳州、南寧、百色、貴港四地公布的法院所處理環(huán)境犯罪的刑事案件相對較多。事實上，這也恰巧與《2013年廣西壯族自治區(qū)環(huán)境統(tǒng)計年報》中該四地“工業(yè)廢水主要污染物產(chǎn)生和排放情況”、“廢氣主要污染物產(chǎn)生和排放情況”在廣西地區(qū)各市中的排名基本相符。如何進一步發(fā)揮裁判文書的司法參考價值，有待于深入研究。就未來珠江—西江經(jīng)濟帶區(qū)域而言，刑事裁判文書上網(wǎng)事宜仍需加大改革步伐，不斷嘗試、創(chuàng)新。內(nèi)容上，對裁判文書進行深度公開。裁判文書論理是深度公開的一個重要方面[31]。目前，在珠江—西江經(jīng)濟帶區(qū)域人民法院所公布的1 336份關(guān)于環(huán)境犯罪的裁判文書中，對審理程序、證據(jù)采信、事實認定、法律適用、裁判理由等方面的論述仍不夠詳盡，過于公式化，需要在摸索中逐漸做到對案件審理的“全面公開”。當(dāng)然，深度公開仍需要一定的標(biāo)準(zhǔn)與參照依據(jù)，否則將失去應(yīng)有的實踐價值。形式上，不斷改良互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)，使裁判文書的查詢與搜索更及時、便捷、全面。基層法院裁判文書上網(wǎng)工作任務(wù)艱巨，而地方法院普遍存在編纂上的人力、技術(shù)困難等，因此，仍需要對地方法院進行統(tǒng)一指導(dǎo)。為了不斷地優(yōu)化司法審判與民眾輿論之間的互動，未來還需進一步開展裁判文書網(wǎng)上發(fā)帖的跟蹤與回復(fù)工作等。通過刑事裁判文書網(wǎng)上公開，推動刑法的公眾認同，增強公眾的司法感知度，為公眾通過司法判例獲知法律信息提供制度保障，也有助于積極的一般預(yù)防目標(biāo)之實現(xiàn)[32]。

否則，若待環(huán)境生態(tài)資源已遭嚴(yán)重破壞后再做彌補，不僅將會付出更多代價，包括經(jīng)濟上的，而且根本上也無法恢復(fù)到最初的“生態(tài)和諧”狀態(tài)。必須時刻保持警醒，從嚴(yán)懲治環(huán)境犯罪。立法規(guī)制做出應(yīng)有的回應(yīng)，珠江—西江經(jīng)濟帶所包括的區(qū)域面積相對較小，具備獨有優(yōu)勢，便于更好地進行立法試點與司法嘗試。以區(qū)域進行有針對性的環(huán)境刑法規(guī)制，是一條較為穩(wěn)妥之制度“進路”。環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展同行，不僅在時間與力度上做到同步，也可以在方式、布局、策略、模式上實現(xiàn)趨同。繼而，這種環(huán)境犯罪立法區(qū)域化的經(jīng)驗可以進一步擴大至“北部灣經(jīng)濟帶”、“長江流域經(jīng)濟帶”等區(qū)域，甚至“一帶一路”即“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”，以正確處理好經(jīng)濟發(fā)展同生態(tài)環(huán)境保護的關(guān)系，真正實現(xiàn)一種生態(tài)文明。

表3 “北大法寶”中“珠江—西江經(jīng)濟帶”區(qū)域關(guān)于破壞環(huán)境資源保護罪刑事裁判文書數(shù)量統(tǒng)計表①數(shù)據(jù)統(tǒng)計時間：2015年5月12日。表中柳州、南寧兩地分別存在市中級人民法院與地區(qū)中級人民法院兩組數(shù)據(jù)。地區(qū)中級人民法院的案例包括了所轄市、縣人民法院所審理的案件。表中數(shù)據(jù)沒有對一審、二審案件進行分開，案件數(shù)量雖有重復(fù)計算，但裁判文書數(shù)量不受影響。