●馬杰

非法吸收公眾存款案中受害人法律地位及權(quán)益保障研究

●馬杰

非法吸收公眾存款是一種典型的涉眾型經(jīng)濟犯罪，不僅對我國金融秩序造成了較大的沖擊，還給受害人造成了巨大的經(jīng)濟損失，嚴重影響社會的和諧穩(wěn)定①蔣京桓：《關(guān)于非法吸收公眾存款罪的探討》，載《法制與社會》2015年第24期。。如何準確地界定此類案件中受害人的法律地位，有效的保障其合法權(quán)益，已經(jīng)成為司法機關(guān)亟需解決的問題。

一、“受害人”和“被害人”之辨

受害人，并非一個正式的法律概念，我國刑事訴訟法律中亦無此稱謂。《新華字典》中對“受害”的解釋是：遭到損害。也就是說，受害人是指遭到損害的人，損害應(yīng)當包含身體上和財產(chǎn)上的損害。

被害人，源自《刑事訴訟法》第106條第（二）項“當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人”，專指合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟中的與被告人相對的當事人之一，屬正式的法律概念。

非法吸收公眾存款案件中的受害人一般指存款人、投資人。非法吸收公眾存款行為人從存款人處吸收資金，承諾到期返本付息。一部分資金用于運作成本，一部分高利轉(zhuǎn)貸給他人，賺取利息差。這是最為普遍的一種運作模式。如果資金鏈沒有問題，行為人能夠正常還本付息并賺取利潤，存款人獲得回報，資金需求人獲得資金，三方“皆大歡喜”，犯罪行為很難被發(fā)現(xiàn)。非法吸收公眾存款犯罪之所以案發(fā)，往往是因為行為人資金鏈斷裂，無法按期兌付存款人的本金和利息。存款人報案導致案發(fā)，行為人一旦被采取強制措施，他所搭建的整條資金通道將毀于一旦，此時被保全的財產(chǎn)往往不足以償付存款人的投資，存款人只能等待遙遙無期的“繼續(xù)追繳”。存款人無法回收的投資是其實實在在的財產(chǎn)損失，因此存款人應(yīng)當屬于受害人。

本文篇名中使用了“受害人”的稱法，而非“被害人”，這是因為在非法吸收公眾存款案件中存在受害人是顯而易見的，但是受害人是否屬于法律意義上的“被害人”目前尚無定論。這一爭議巨大的問題，法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，司法實踐中做法也不統(tǒng)一，本文在后續(xù)再做詳述。

二、存款人和非法吸收公眾存款行為人之間的借款合同有效

非法吸收公眾存款在實際操作中一般是行為人和存款人簽訂借款合同，有時還有第三方為借款提供擔保。這一借款過程，基本符合合法民間借貸的外在表現(xiàn)形式。對于上述借款合同的效力，有過截然不同的兩種觀點。

一種該觀點認為，該借款合同無效，其附屬的擔保合同也無效②徐莉、徐嵐：《非法吸收公眾存款犯罪中被害人權(quán)益的保護》，載《湖北警官學院學報》2012年第9期。。從《刑法》第176條可以看出，非法吸收公眾存款是一種嚴重擾亂金融秩序的犯罪行為，雖然從形式上該合同形式完備，行為人和存款人之間形成合法的民間借貸關(guān)系，但是實際上該合同符合《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，應(yīng)屬無效合同。行為人只是將借款合同作為實施犯罪行為的工具，其目的是以民間借貸之名，行非法吸收公眾存款之實。

另一種觀點認為，雖然行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但并不影響雙方簽訂的借款合同以及擔保合同的效力。這種觀點的理論基礎(chǔ)是誠實信用和公平的民法基本原則，認為將非法吸收公眾存款案件中的借款合同直接認定為無效合同會帶來實質(zhì)意義上的不公平。借款合同無效，會使擔保人以主合同無效為由抗辯擔保合同也無效，而此類案件中，擔保人往往與行為人處于同一陣營，原本是其涉嫌犯罪的過錯反而成為其免除責任的抗辯事由，這顯然是不公平也是不符合邏輯的。

2015年9月實施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第13條規(guī)定“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力”。該條款終結(jié)了關(guān)于非法吸收公眾存款案件中借款合同效力的爭論。筆者認為，非法吸收公眾存款行為人與存款人簽訂的借款合同并不必然無效。換言之，行為人入罪并非借款合同無效的充分條件。該借款合同還要根據(jù)《合同法》的一般規(guī)定以及《民間借貸規(guī)定》第14條規(guī)定進行綜合認定。由此可見，上述第一種觀點認為只要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪借款合同就是“以合法形式掩蓋非法目的”是片面的。

事實上，上述借款合同應(yīng)當以有效為原則，以無效為例外。非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件之一為“向社會不特定對象吸收資金”③張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第686頁。，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款又規(guī)定了關(guān)于“社會不特定對象”數(shù)量的入罪標準。如果某行為人實施借款的對象不超過該標準，又不符合該條其他款的條件，那么他的行為只能是多個合法民間借貸，法律將其評價為無罪。只有其借款對象超過上述標準，才會量變引起質(zhì)變，無罪變成有罪。也就是說，單個借款合同僅僅產(chǎn)生民間借貸法律關(guān)系，并不會導致行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，只要該借款合同沒有法律規(guī)定的無效情形，那么應(yīng)當認定為合法有效。

三、受害人應(yīng)當享有被害人的法律地位

非法吸收公眾存款案件中受害人可能的法律地位只有兩個，一是被害人，二是證人。受害人作為證人的資格是毋庸置疑的，爭議最大的是受害人能否成為法律意義上的“被害人”。

有一種觀點認為非法吸收公眾存款案件中的受害人不應(yīng)當成為被害人④張珩：《非法吸收公眾存款罪的難點問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。。其主要有以下理由：

第一，存款人不是《刑法》第176條的保護對象。該條表述為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，其中提到了金融秩序，但并未提到存款人，并未將存款人的財產(chǎn)權(quán)益納入其保護范圍。非法吸收公眾存款罪僅具備單一客體——國家金融秩序，個人的財產(chǎn)權(quán)并非其侵害對象。

第二，存款人的行為不具有正當性。非法吸收公眾存款現(xiàn)象的泛濫，與存款人的積極參與不無關(guān)系。存款人出于投機心理進行投資，貪圖高利，在法律效果上與非法吸收公眾存款行為人并無區(qū)別，只是前者的行為并未被現(xiàn)行法律評價為犯罪。存款人積極參與了非法集資活動，同樣擾亂了國家的金融秩序，其利益并非合法利益，也不應(yīng)當受到法律保護。例如，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十八條規(guī)定“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔”。

第三，認定存款人為被害人不能帶來良好的社會效果。如果讓存款人作為法律意義上的被害人，耗費大量的司法資源為其追回損失，容易造成其“有恃無恐”的假象，滋生其依賴心理，導致經(jīng)濟損失得到彌補的存款人在高利的引誘下再次參與非法集資，不利于對存款人的投機心理遏制和對違法犯罪的預防，容易引發(fā)新的社會矛盾和不安定因素。

綜上不難看出，認為存款人不能成為被害人的觀點，其最根本的前提和基礎(chǔ)在于否認行為人和存款人之間借款合同的有效性——存款人與行為人之間的借款行為是非法行為，借款合同為非法合同，從事非法活動所獲取或損失的利益，法律當然不予保護。

關(guān)于存款人與行為人之間的借款合同是否有效的問題，前文已經(jīng)進行了論述。如果借款合同有效，認為存款人不能成為被害人的觀點也就成了空中樓閣。筆者認為，非法吸收公眾存款案件中的受害人（存款人）應(yīng)當享有被害人的法律地位。主要理由如下：

（一）個人可以成為非法吸收公眾存款罪的被害人

筆者并不否認非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融秩序這一單一客體。但是，筆者更認同這樣的觀點——所謂法益，不單單與利益相關(guān)，還與人息息相關(guān)，而刑法的目的本身就在于保護人的利益。事實上，國家利益或者社會公共利益就是全體公民個人利益的集合體，侵害國家利益或者社會公共利益的犯罪行為必然也侵犯了公民的個人利益。從這種意義上來看，公民個人也可以成為非法吸收公眾存款罪的被害人。

（二）存款人僅為一般民間借貸的出借人

如前文所述，即使因為存款人的數(shù)量或者借款數(shù)額超出了非法吸收公眾存款的入罪標準，也不能否認個體之間借貸關(guān)系的合法性。在單個民間借貸法律關(guān)系中，存款人作為一般出借人，其行為僅為出借資金、收取本息，沒有理由知曉還有多少存款人在進行投資，更沒有理由知曉行為人距離非法吸收公眾存款罪的入罪標準還有多遠。對于一般存款人，不能要求他們像法律、財務(wù)人才一樣具有高度敏銳性，能夠察覺行為人涉嫌犯罪。存款人投資的目的是獲取回報，這是市場行為的普遍共性，不能成為否認其行為正當性的理由。

（三）存款人的財產(chǎn)權(quán)益確實受到侵害

非法吸收公眾存款行為人資金鏈斷裂，存款人的本金和利息無法兌付，這對于存款人來說，屬于實實在在的財產(chǎn)損失，并且該財產(chǎn)損失是由于行為人的犯罪行為直接導致的。因此，存款人符合侵財類刑事案件被害人的實質(zhì)特征，也應(yīng)當具有被害人相應(yīng)的訴訟權(quán)利。

綜上，在非法吸收公眾存款案件中，應(yīng)當承認存款人和行為人之間的借款合同的有效性，亦應(yīng)當賦予存款人法律意義上被害人的地位。值得一提的是，很多文獻中有這樣的觀點，那就是存款人是否具有被害人的法律地位取決于其主觀意識，即明知行為人“借款”的行為系非法吸收公眾存款仍然積極參與的不能成為被害人⑤楊晶：《淺析非法吸收公眾存款案中存款人的訴訟地位》，載《司法天地》2016年第3期。。對于此觀點，作者不持異議。積極參與犯罪行為的存款人非但不能成為被害人，還有可能成為非法吸收公眾存款的共犯。這一類人理論上是存在的，但現(xiàn)實中并不多見，也不能代表一起非法吸收公眾存款案件中成千上萬的受害人。

四、基于代位權(quán)訴訟的受害人權(quán)益保護

關(guān)于非法吸收公眾存款案中受害人權(quán)益保護，很多文獻對此進行了研究探討。例如，張珩、楊福明提出了限制性發(fā)還財產(chǎn)制度、涉眾型經(jīng)濟犯罪被害人登記制度⑥張珩、楊福明：《非法吸收公眾存款案中存款人不應(yīng)作為被害人》，載《檢察日報》2010年5月19日第3版。，胡金國、梁洋提出的DPAs協(xié)議制度⑦胡金國、梁洋：《涉眾型金融犯罪案件中受害人司法保護問題探析》，載《湖北警官學院學報》2015年第8期。等等。作者認為，上述方案都有一定參考價值，但也不同程度的存在瑕疵。在此，作者提出一種基于代位權(quán)訴訟的受害人權(quán)益保護方案。

（一）對行為人轉(zhuǎn)貸資金行為的法律評價

前文已經(jīng)就非法吸收公眾存款行為的運作模式進行了闡述，如下圖1所示：

上圖中，存款人和行為人之間借款合同的有效性前文已經(jīng)進行了論述，那么行為人在吸收存款后將資金轉(zhuǎn)貸給貸款人這一行為應(yīng)當如何進行法律評價呢？行為人與貸款人之間的借款合同（上圖虛線框內(nèi)）是否合法有效呢？有觀點認為，因為行為人吸收存款的行為系犯罪行為，那么該借款合同的標的物是贓款，合同無效，行為人向貸款人轉(zhuǎn)貸的資金應(yīng)當予以追繳。

作者對此觀點不敢茍同。首先，行為人與貸款人簽訂形式完備的借款合同并轉(zhuǎn)貸資金，并不是“清償債務(wù)”或者“轉(zhuǎn)讓給他人”，不屬于《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五部分規(guī)定的應(yīng)當予以追繳的資金。其次，《民間借貸規(guī)定》第6條已經(jīng)為上述借款合同正名。該條規(guī)定“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)”。對于該條，最高院杜萬華專委在答記者問時又進行了解釋⑧羅書臻：《規(guī)范民間借貸 統(tǒng)一裁判標準——杜萬華就<最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>答記者問》，載《人民法院報》2015年8月8日第1版。——“比如有人非法集資，把非法集資來的錢又轉(zhuǎn)貸給他人，后者轉(zhuǎn)貸會形成民間借貸案件，對這類案件怎么辦？我們新的司法解釋第六條做了規(guī)定，涉及非法集資線索的材料，我們應(yīng)當要移送到公安機關(guān)或者檢察機關(guān)，但是對于后面的民間借貸的那部分還要繼續(xù)審理”。

由此可見，法律將行為人向貸款人轉(zhuǎn)貸資金這一行為評價為普通民間借貸，相應(yīng)的借款合同也是合法有效的。既然借款合同有效，各方當事人就應(yīng)當按照合同約定履行各自義務(wù)，這一點是存款人提起代位權(quán)訴訟的基本前提。

（二）存款人起訴貸款人符合代位權(quán)訴訟的條件

非法吸收公眾存款案件案發(fā)后，被告人的自身財產(chǎn)往往已經(jīng)不足以退賠受害人，而其對于貸款人的到期債權(quán)也往往會怠于主張。此時，損失慘重的存款人與其等待遙遙無期的“繼續(xù)追繳退賠”，不如主動出擊直接向貸款人提起代位權(quán)訴訟。

《合同法》第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?1條又詳細規(guī)定了代位權(quán)訴訟的起訴條件：①債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；③債務(wù)人的債權(quán)已到期；④債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

第一，前文已經(jīng)論述存款人和行為人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人提起代位權(quán)訴訟符合條件①。

第二，即使行為人被限制人身自由，也不意味著起訴權(quán)被剝奪。對于貸款人的到期債權(quán)，他完全有權(quán)利向法院提起訴訟。但是此時的行為人通常會認為即使貸款人順利還款，自己也無利可圖，相當于白白給存款人服務(wù)了，不愿“為他人作嫁衣裳”的心理往往導致其怠于行使權(quán)利。無法對存款人還本付息，也給存款人的財產(chǎn)權(quán)益造成了實質(zhì)侵害，此時存款人提起代位權(quán)訴訟符合條件②。

第三，條件③不必贅述，本文討論的就是貸款人債權(quán)到期的情況。

第四，非法吸收公眾存款案件中，存款人、行為人、貸款人之間的債權(quán)債務(wù)均屬于普通的合同之債，不屬于《合同法司法解釋（一）》第12條規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

綜上，非法吸收公眾存款案件的存款人在行為人怠于向貸款人主張權(quán)利的時候，可以以自己的名義直接起訴貸款人。另外，《合同法司法解釋（一）》第四章規(guī)定了代位權(quán)的請求數(shù)額、次債務(wù)人抗辯權(quán)等限制，存款人對貸款人的訴訟仍須受到上述規(guī)定的限制。

（三）代位訴訟更有利于受害人的權(quán)益保護

非法吸收公眾存款受害人唯一關(guān)心的是自己的投資是否能夠回收。能夠最大限度的為受害人挽回經(jīng)濟損失，就是對受害人權(quán)益的最大保護。

關(guān)于受害人投資資金的退賠問題，目前的主要依據(jù)是《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五部分。該部分規(guī)定“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。

受害人直接向貸款人提起代位權(quán)訴訟，更有利于其權(quán)益的保護，原因在于《合同法司法解釋（一）》第20條賦予了債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。該條規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……”。該條文排除了“入庫規(guī)則”適用⑨高鶴雄：《代位權(quán)訴訟中幾個實務(wù)問題的探討》，載《法治博覽》2015年第4期。，一方面剝奪了行為人對貸款人的債權(quán)請求權(quán)，使其試圖通過拒絕受領(lǐng)的方式阻止債權(quán)實現(xiàn)的想法破滅，能最大限度的為受害人挽回經(jīng)濟損失，另一方面，債權(quán)人不按照均分原則及債權(quán)成立順序受償，而是依照提起代位權(quán)訴訟的先后受償，能夠促使債權(quán)人主動推進債權(quán)實現(xiàn)，有利于建立良性健康的市場經(jīng)濟秩序。

（作者單位：青島市城陽區(qū)人民法院）

責任編校：劉旭陽