王劉怡新

摘 要：法官是司法活動中的重要角色，法官如何造法直接關(guān)系到法治的興衰。我國現(xiàn)有的法律體制存在“司法不公”和“法律漏洞”等問題，所以普通法系的法官造法能起到借鑒作用，本文從學(xué)理和實踐層面來研究普通法系的法官造法，來進一步完善我國的“法官造法”制度，為我國的法制建設(shè)增添動力。

關(guān)鍵詞：普通法系；法官造法；借鑒；判例制度

法官造法是法官在司法審判中，根據(jù)自身對法律的理解和適用，從而做出具體判決。此判決可能會突破相關(guān)法律的抽象性規(guī)定，讓判決有了立法的意味。

改革開放以來，我國社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展的同時，各種糾紛和矛盾也日益增多，法律亟待完善，法官造法成為解決糾紛不可或缺的方式。在法的運行程序中，法官造法與制定的成文法一道成為化解法律糾紛和社會矛盾強有力的制度保障。本文主要是采用比較的研究方法和學(xué)理與實踐相結(jié)合的研究方法來論證普通法系“法官造法”對我國重要的借鑒作用。

一、普通法系“法官造法”的內(nèi)容和方式

拉倫茨在法學(xué)方法論中將法律漏洞描述為“違反計劃的不圓滿性”。漏洞表明法律在調(diào)整社會關(guān)系時出現(xiàn)了空缺，然而法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕審判，而是須用各種方法來合理彌補漏洞，創(chuàng)制適用該案的規(guī)范。當(dāng)然，在大陸法系國家，法官的這種活動是受到限制的。利益法學(xué)代表人物赫克認為“即使是最好的法律，也存在漏洞?！盵1]法律的重心不在立法而在司法，不在于文字把法律規(guī)定得如何完美，重要的是法律在社會實踐中的運用。即使是當(dāng)時最好的法律面對紛繁復(fù)雜的案件也有不足的時候，所以漏洞的存在不可避免，這更加說明了法官造法的重要性和必要性。

英國是普通法系國家的典型代表之一，其法官造法更多的體現(xiàn)在判例法制度中法官對法的創(chuàng)造和發(fā)展。英國在1066年諾曼征服后，國王威廉一世實行了法官巡回審判制度，定期派出大法官到巡回區(qū)審判案件[2]。在案件審結(jié)完畢后，各巡回區(qū)法官回到倫敦進行意見交流，并將各個區(qū)域所遵守的習(xí)慣進行匯總統(tǒng)一，由此形成判例，這便是判例的最初形成方式。由此可見，英國的判例法是在法院審理案件的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是特定歷史條件下的產(chǎn)物。14世紀以后，普通法因為其刻板和機械的令狀制度而逐漸呈現(xiàn)出保守性缺陷，從而產(chǎn)生了衡平法，大大促進了普通法適應(yīng)社會的能力。

美國也是普通法系國家的典型代表，但是美國的判例法制度與英國的判例制度具有不同特點。美國對判例法和制定法都持有一種較為開放的態(tài)度，美國的法官均有審查先例并在一定原則之下推翻不適當(dāng)判例的權(quán)利，因此，美國法院判例制度更具有靈活性，也更能適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。普通法系的判例制度可以讓法官根據(jù)案件的具體事實，在不違背法律原則情況下自主決定法律后果，作出判決。這樣有利于真正的公平正義的實現(xiàn)，不必在既有法律規(guī)定的框架內(nèi)進行司法活動，突出以法官的審判活動為中心，使法律在解釋中不斷完善且更與社會的發(fā)展相銜接。

二、我國對“法官造法”的借鑒及完善

當(dāng)前，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界還尚未普遍接受和認可普通法系法官造法，我國在“法官造法”的實踐中依然存在諸多不足，司法“判例”的效力微弱就是其中一個顯著問題。再者，同案不同判的現(xiàn)象也比較普遍。所以，借鑒普通法系的判例制度尤為重要。因為判例可以有效彌補我國現(xiàn)存的立法缺陷，也可以保證我國的司法公正與統(tǒng)一，從而進一步完善我國的“法官造法”制度。此外，本文從以下三個方面提出對幫助我國法官造法發(fā)展、進步的有益措施。

（一）界定法官造法的范圍

法官行使自由裁量權(quán)首先應(yīng)當(dāng)遵守既有的法律規(guī)范，并受到法律原則和公序良俗的約束。不是任何時候法官都能造法，只有當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時才需要法官“造法”來彌補空缺。在當(dāng)前我國法律體系下，制定法是調(diào)整社會關(guān)系的主要法律淵源，也是在司法活動中被運用最為頻繁的。制定法在法律體系中起著主導(dǎo)作用，法官造法的司法解釋以及“判例”是對制定法起到輔助和補充的作用。同時，法官造法的基礎(chǔ)主要是以存在法律空缺和法律沖突的情形為前提，但這也不能得出凡是存在這些情形法官就要“造法”的結(jié)論。對此正確的看法應(yīng)當(dāng)是在符合這些情形的同時并滿足相關(guān)法律規(guī)定，法官才可以進行“造法”活動，從而使案件得到公正的處理。在不符合上述條件時，則由其他適當(dāng)?shù)挠袡?quán)機關(guān)來處理。這樣“各司其責(zé)”才能有效的處理糾紛，防止法官造法產(chǎn)生“越位”問題。

（二）厘清法官造法的主體

從狹義上講，法官造法的主體當(dāng)然是法官，但并不是所有的法官都能造法。應(yīng)當(dāng)認識到，只有直接承擔(dān)審判職責(zé)的法官才能造法。目前我國多以判例作為法官造法的途徑，而判例的建立應(yīng)側(cè)重于上訴法院的法官，一方面上訴法院的案例具有更大的影響范圍，另一方面上訴法院法官的審判水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)相對較高。當(dāng)然，加強整個法官職業(yè)群體的業(yè)務(wù)素質(zhì)培訓(xùn)和提高道德修養(yǎng)是法官造法的重要條件之一，也是一項既定的要堅持完成的目標(biāo)。

（三）完善“判例”制度

目前，最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋是我國“法官造法”發(fā)展相對成熟和成功的形式。但再完美的制度也會有不足，其不足之處表現(xiàn)為司法解釋的制定和實施往往發(fā)生在具體案件出現(xiàn)之前。這樣看來，司法解釋也會像成文法一樣有滯后性，無法解決當(dāng)下具體案件的糾紛，也無從體現(xiàn)“法官造法”的作用。因此，我國法官造法應(yīng)當(dāng)完善“判例”制度，充分發(fā)揮其對司法實踐的有效指導(dǎo)作用。第一，在“判例”的形式上，全國各級人民法院可以《最高人民法院公報》為范本，把本轄區(qū)范圍內(nèi)法院作出的典型的、具有參考價值的裁判整理并公布，讓其成為本轄區(qū)范圍內(nèi)具有“效力”的同類案件的“判例”。第二，在“判例”的內(nèi)容上，法院不能只做出裁判，更應(yīng)注重說理，增強法官造法的說服力。第三，應(yīng)加強法官造法成果的“判例”的效力，各級法院做出的“判例”，應(yīng)當(dāng)對本院或下級法院新出現(xiàn)的案件具有約束力。第四，應(yīng)當(dāng)設(shè)立革故鼎新制度，即廢除舊的、不合時宜的“判例”，增加新的適應(yīng)時代和社會發(fā)展的“判例”，這樣才能使法官造法發(fā)揮出最佳的功能，滿足實踐的需要。

三、結(jié)語

法官在司法活動中適用法律的過程是大腦創(chuàng)造性的思維活動過程[3]。司法過程也就是法官發(fā)揮主觀能動性，運用知識儲備，將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實相結(jié)合，完成對個案審判活動的證成，從而實現(xiàn)司法公正的過程。法官造法的意義在于當(dāng)法律因各種原因出現(xiàn)空缺時，法官為履行審判職責(zé)，彌補制定法的局限性和僵硬性，靈活的創(chuàng)制法律，解決糾紛，讓法律更好的調(diào)整社會關(guān)系以實現(xiàn)公平正義。

法官造法是普通法系國家的特色制度。在普通法系國家的發(fā)展進程中，以英國和美國為代表，法官們通過將法理與經(jīng)驗相結(jié)合而作出的經(jīng)典判例，確立了英美法的基本模式并形成了英美法的獨特個性，進一步推動了法律的改革與發(fā)展。我國作為一個以制定法為主導(dǎo)的國家，法官在司法過程中嚴格遵守法律的規(guī)定并按照既有的成文法審理案件，被認為是理所當(dāng)然[4]。然而，在社會實踐中，法律的滯后性以及對個案非正義的處理，要求我們應(yīng)當(dāng)對“法官造法”給予充分認識，取其精華去其糟粕，借鑒普通法系國家的“法官造法”，對當(dāng)前我國司法體制改革，最終實現(xiàn)依法治國有重要意義。

參考文獻：

[1] 胡東海.略論“法官法（法官造法）”.當(dāng)代經(jīng)理人，2006，09

[2] 饒艾，曾紅宇.20世紀以來外國司法制度改革.學(xué)術(shù)動態(tài)，2003，03

[3] 陸云生.論法官在司法中的權(quán)衡之術(shù).碩士學(xué)位論文.遼寧：遼寧大學(xué)出版社，2013

[4] 葛洪義.法官的權(quán)力——中國法官權(quán)力約束制度研究.中國法學(xué)，2003，04