摘 要： 表達自由具有基本人權和民主制度的雙重屬性?；ヂ?lián)網的迅猛發(fā)展為公民創(chuàng)造了一個前所未有的表達意志的途徑，但也使得網絡表達問題日趨復雜。我國對網絡表達采取直接和間接手段相結合的治理機制，但日益高漲的民主訴求使互聯(lián)網治理轉型迫在眉睫。民主自治新秩序觀的形成需要構建開放包容、民主自強的思想市場、完善政府信息公開與回應制度、鼓勵倡導互聯(lián)網行業(yè)自治。

關鍵詞： 網絡表達；治理機制；民主自治；治理轉型

中圖分類號：D922.8 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.05.10

歡迎按以下方式引用：江凌.論我國網絡表達的治理機制與轉型[J].克拉瑪依學刊，2016（5）64-68.

表達自由作為一項基本的憲法權利屬于人權的范疇，同時又具備重要的民主政治意義。在我國當前的社會實踐中由于各種原因其價值仍未得到充分實現(xiàn)。信息技術的發(fā)展為民主參與創(chuàng)造了廣闊的平臺，使表達自由在互聯(lián)網語境下面臨前所未有的發(fā)展機遇，隨之而來的還有不斷加劇的挑戰(zhàn)。在治理體系現(xiàn)代化轉型的當下，伴隨日益增量的民意互動，網絡表達的治理機制需要進一步完善，以期構建自由暢通的表達渠道和民主自治的互聯(lián)網新秩序。

一、表達自由與網絡時代新發(fā)展

（一）表達自由

表達自由的內涵和外延十分廣泛。盡管各國憲法以及人權公約對其規(guī)定不一，但大致包括了不受干預地發(fā)表意見的自由、接受和傳遞信息的自由，同時表達自由的手段多樣，其形式不限于語言、文字，還包括行為、音像、標志等象征性語言。[1]54其中，言論自由是表達自由的核心，也是其他各種形式自由的基礎和保障。基于言論自由，表達自由涵蓋了出版、新聞、集會、游行、示威、結社等方式，也包括公民對國家機關及其工作人員的批評監(jiān)督權。

表達自由具有人權和民主政治制度的雙重屬性。它不僅使公民在獲取知識和追求真理的過程中實現(xiàn)個人的自我價值，更為重要的是表達自由能夠保證對公權力的制衡。因此，這一權利已經成為現(xiàn)代民主政治的基石和其他各項人權的保障。當然和任何權利一樣，表達自由也是有限度的。在與公共利益、私人權益發(fā)生沖突的情況下，我們必須在利益衡量的基礎上對其做出必要限制，以實現(xiàn)價值的平衡。

（二）網絡時代表達自由的新發(fā)展

近年來隨著互聯(lián)網的迅猛發(fā)展，網民能夠逐漸脫離現(xiàn)實社會的種種禁錮，在網絡空間實現(xiàn)自由表達，但虛擬社會的弊端也使表達自由的價值蒙上了一層陰影。網絡的無中心化使任何用戶都可以成為發(fā)送信息的主體，信息多樣性達到最大化，信息源的數(shù)量趨于無限，打破了以往傳統(tǒng)媒體壟斷信息的局面?；ヂ?lián)網的交互性更使得每一個網絡主體不再被動地接收信息，而能夠主動選擇甚至影響所傳播的信息。網絡技術和載體的多樣性使網絡表達的形式趨于多元，微博的轉發(fā)評論、微信朋友圈的點贊、貼吧的頂帖都可能成為新的表達方式。表達自由的權利體系框架在互聯(lián)網語境中得到豐富和擴展，人們不再僅僅關注觀點是否能夠自由表達，同時更加注重傳播渠道的暢通、表達方式的自主選擇以及信息的充分交流。網絡時代，信息自由即是思想自由。

然而，在成本極大降低的同時，各種表達的弊端也開始成倍放大，無論是對虛擬空間還是現(xiàn)實社會都產生了深遠影響。首先，網絡傳播的便捷容易導致網絡謠言肆虐橫行，增添了威脅社會秩序的不穩(wěn)定因素。其次，互聯(lián)網強大的搜索功能和信息聚合能力對個人隱私、名譽權的威脅日益擴大，一旦造成損害無論是持續(xù)時間的長度還是影響范圍的廣度都是傳統(tǒng)線下模式無法比擬的。[2]78再次，網絡運作的匿名特點使得法律規(guī)制的責任對象缺失，大批網絡水軍利用匿名賬號實現(xiàn)對言論的操縱，導致正常的公共話題淹沒在利益群體設置的議程之下。最后，網絡特有的傳播結構還容易導致群體極化現(xiàn)象的產生，使網民對公共議題的討論最終演變?yōu)橐粓龊翢o意義的謾罵和煽動，表達自由的民主價值難以真正實現(xiàn)。

面對日益發(fā)展同時也日趨復雜的網絡表達，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的法律手段已經無法應對互聯(lián)網市場的沖擊，亟待進一步改進以重新界定表達自由的限度；另一方面，在采取必要手段的同時，也不能過度限制網民的表達自由。實現(xiàn)公共利益與公民權利的平衡是立法與規(guī)制的關鍵。

二、我國網絡表達的治理機制

我國采取了一系列直接和間接手段以治理網絡表達帶來的弊端。國家治理機制的強化和民主參與需求的增量成為當代我國互聯(lián)網治理面臨的新特征。

（一）直接手段——“網言入罪”

我國對網絡表達的直接治理除了組建信息安全執(zhí)法部門進行日常的行政管理和處罰外，更為重要的是構建了相對完整、層次清晰的網絡言論規(guī)制法律體系。從傳統(tǒng)憲法對表達自由規(guī)定的權利界限到《刑法》的誹謗罪、侮辱罪，以及《民法通則》《侵權責任法》中對名譽權和隱私權的保護，再到近年來專門針對互聯(lián)網制定的相關法規(guī)、解釋，我國的網絡表達立法日益完善。這一整體法律架構能夠有效維護網絡環(huán)境的安全運行，在表達自由與國家利益、社會秩序、私人權益發(fā)生沖突時，或追究相關主體的民事責任，或采取行政處罰，甚至加以嚴厲的刑罰以維護各方權益的平衡。

然而，我國對網絡表達的刑事管制可能導致公權力的濫用。“網言入罪”本身能夠有效抑制謠言傳播、維護社會穩(wěn)定，但在缺乏合理根據和合法程序的情況下隨意追究表達人的刑事責任無疑將阻礙互聯(lián)網推動的民主秩序進程。[3]712013年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的關于利用信息網絡實施誹謗的司法解釋，是對《刑法》第246條“誹謗罪”等其他傳統(tǒng)罪名在網絡環(huán)境具體適用做出的規(guī)定，該司法解釋在某種程度上擴大了對網絡表達加以刑事管制的范圍，其正當性存在爭議。比如，將利用信息網絡誹謗他人的“情節(jié)嚴重”量化為“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上”的標準引起了網友的熱議。這樣的嚴格規(guī)定使刑罰手段對網絡表達的規(guī)制范圍不合理擴大，壓制了網民參與民主評議、檢舉揭發(fā)的積極性。

“誹謗罪”作為告訴才處理的犯罪，公權力機關的介入必須具備足夠的正當理由，即當事人在網絡空間的言論已經或可能造成極大的社會危害，否則不得任意剝奪公民受憲法保護的表達自由。將網民不完全準確的檢舉揭發(fā)直接定性為“誹謗罪”不符合限制表達自由的比例原則。況且，表達自由是保障公民對政府的批評建議和監(jiān)督權，對此我國憲法第41條給予了特別強調。政府官員從事公職行為應當自愿接受監(jiān)督，而出現(xiàn)對其不利的謠言他們有足夠能力盡快加以澄清，因此對公眾人物名譽和隱私權的保護存在一定限制。當然這里并沒有否認刑罰對治理網絡表達的威懾作用，相反作為維護網絡安全的“終極武器”其必須也必定存在。只是我們應當明白，“網言入罪”的適用必須受到嚴格限制，其濫用不利于表達自由民主價值的實現(xiàn)。

反觀美國對言論自由的保護，聯(lián)邦最高法院曾在1997年判定CDA法案①規(guī)定利用網絡向未成年人傳播不正當信息構成刑事犯罪的條款違憲。這一判決顯示了美國對言論自由的高度重視。[4]58與美國這樣的西方國家相比，我國需要構建符合自身國情的網絡表達治理機制，但無論如何，那些涉及公共問題的討論和推動民主政治的言論，都應給予高度重視，而不是受到“誹謗罪”的威脅。

（二）間接手段——“代碼即法律”

互聯(lián)網為表達自由創(chuàng)造了前所未有的廣闊平臺，其所具有的高度可規(guī)制性同樣影響著網絡表達的實現(xiàn)?？梢?guī)制性意味著網絡空間尚未定型且易被塑造，一切操作都由“基礎設施”即代碼控制。這意味著通過技術手段對代碼的操控能夠輕易改變信息傳播的結構和路徑，甚至遠比法律介入有效的多。美國學者萊斯格的著名觀點“代碼即法律”[5]417就高度概括了網絡空間的這一特征。出于規(guī)制效果的考量，國家治理已逐步向技術手段傾斜，政府開始借助網絡服務提供商對表達自由進行管理。

網絡服務商的審查權來自2012年《關于加強網絡信息保護的規(guī)定》第5條規(guī)定其對信息進行管理、消除和報告的公法義務，以及《侵權責任法》第36條規(guī)定網絡服務提供者應當采取屏蔽、刪除等措施保護被侵權者的私法義務。對于前者，國家是將自身的審查權委托給了網絡服務商，從而實現(xiàn)對網絡表達的間接治理；后者是網絡平臺提供者面對表達自由濫用應當承擔的社會責任。以微博的過濾機制為例，其幕后存在一個規(guī)模龐大的管理團隊對網絡環(huán)境實時監(jiān)控，通過監(jiān)視關鍵詞列表、IP追蹤等隱秘手段實現(xiàn)事前過濾、事后刪帖等規(guī)制效果。研究報告顯示5%的微博刪帖在內容發(fā)出后的8分鐘內完成，30%的刪帖在30分鐘內完成，90%的刪帖在24小時內完成。這意味著微博審查幾乎是實時進行的。實時刪帖加劇了誤刪的可能性，這一責任由誰承擔？網民權利如何救濟？對此立法缺乏明確的規(guī)定。我國網絡服務提供者的審查權界限不明、審查標準模糊、存在濫用的可能，政府在授予管理權的同時缺乏具體規(guī)定和明確限制。而審查權一旦濫用，服務商不僅可以肆意違反與網絡用戶簽訂的協(xié)議，更是以釜底抽薪的方式剝奪了網民的表達自由。通過技術手段的治理是針對信息內容的實質性審查，相對于限制表達的形式，其嚴厲的程度更甚。因此，需要立法加以限制，明確審查權的范圍和責任，從而規(guī)范網絡服務提供者對信息交流、傳播的控制。

另外，審查權存在本身也反映了表達自由與國家利益存在某種程度的沖突。侯建教授在談論傳統(tǒng)言論自由的限度時曾表示，圍繞言論自由的斗爭其實并不是善良與邪惡、真理與謬誤，而是各種利益之間的斗爭。[6]62經過價值選擇，表達自由在與國家利益的權衡中有時不得不做出妥協(xié)。當然，維護國家利益無可厚非。但從長遠的角度看，國家秩序和個人的表達訴求并不是不可調和的，充分實現(xiàn)的表達自由將在長期的運作中對政治發(fā)展和文化繁榮帶來潛移默化的影響。無論如何，間接治理不得逾越合理界限，否則就可能使原本推動民主進程的互聯(lián)網淪為思想自由的重重障礙。

三、網絡表達的治理轉型——民主與自治

互聯(lián)網孕育的民主自由理念，使公民對真理的渴望以一種自下而上的方式與國家治理發(fā)生沖突，過度的壓制無法從根本解決問題。隨著治理體系現(xiàn)代化的政治轉型，網絡空間的治理思維也應發(fā)生轉變，一種開放包容、民主自治的新秩序觀應當形成，并成為推動建設法治國家的歷史契機。

（一）構建民主自由的思想市場

思想市場理論由美國大法官霍姆斯提出，在他看來，思想的自由交流有助于人們找尋真理。當眾多觀點在自由市場交鋒，只有真理能夠經受檢驗并最終戰(zhàn)勝謬論。因此，自由平等的思想市場是檢驗真理的最佳場所。[7]24主張這一觀點的學者認為，政府不應對表達自由做出任何限制，從而構建一個所有觀點都能自由交流的市場。如今網絡空間日益增長的信息容納能力為思想市場理論在21世紀煥發(fā)生機提供了基礎?；ヂ?lián)網時代，信息多樣性達到最大化，當網絡謠言肆虐橫行進而影響社會秩序的穩(wěn)定時，真相也正在以不可阻擋之勢進軍網絡承擔滌除謠言的光榮任務。但是，正如市場經濟需要政府干預一樣，思想市場也存在失靈的情況，政府的外部調控在所難免。當大量亦真亦假的信息以及對事實的評論和觀點充斥互聯(lián)網，人們恐怕難以具備足夠的理性辨別真?zhèn)巍か@真相。因此，政府的治理和引導依然在思想市場發(fā)揮重要作用，但須盡量減少對網絡表達的干預，將探索真相的權利交還網民。這不僅需要確保信息傳播渠道的暢通，還應當摒棄過度壓制網絡表達的法律法規(guī)，從而將言論自由的限制縮小到最低程度。同時，采取區(qū)分言論內容的方式實施不同層次的管理，其中涉及公共利益的討論應該享受更多的法律保障。另外，對不當?shù)木W絡表達應當盡量采取涉及時間、平臺、載體等形式上的限制手段，直接針對內容的管制需要經過充分的價值衡量并證明該限制的正當性與合理性。這一切的改變歸根到底還是需要國家立場的根本性轉變——將表達自由不再視作威脅國家安全的催化劑，而是一個發(fā)現(xiàn)民意、實現(xiàn)充分交流的法治途徑。[8]100

（二）完善政府信息公開與回應制度

如果說減少干預是政府對待網絡表達的消極義務，那么完善信息公開和回應制度則是國家滿足公民知情權的積極義務。知情權作為表達自由的另一方面，同樣屬于基本人權，且是符合社會成員基本需求的自然性權利，也是當代民主政治發(fā)展的必然要求。當思想市場失靈、網民面對謠言喪失理性，相比過度壓制表達自由，政府及時全面地公開相關信息是擊破謠言的最有效手段。美國學者奧爾波特的著名謠言公式②表明，謠言的產生與相關事件的模糊性成正比關系。因此，當政府沒有對涉及網民切身利益的政策做出明確清晰的官方解釋，甚至提供的信息量無法滿足公民的訴求，反而激起了更多的好奇心，那么大量的謠言伴隨肆意的猜測、評論便會充斥整個虛擬空間。因此，只有及時、全面、準確地公開信息才能擊破謠言，使網絡空間得以凈化，公眾對政府的信任也將逐步增加。而信息公開的遲延與滯后不僅降低權力機關的公信力，更是將民眾推向了相信謠言的一邊。

同樣，針對網絡表達所反應的問題，政府積極回應與反饋也是當前民主法治國家的應盡責任?；貞驼慕⑿枰３诌\作機制的透明和信息渠道的暢通，始終注重與民眾的溝通交流，包括對涉及問題的受理、考慮、決定、反饋等環(huán)節(jié)。[9]82在當前互聯(lián)網環(huán)境下，面對公民日益強烈的參與意識和表達需求，政府的回應義務已經無法規(guī)避，而網絡技術的發(fā)展也早已為官民溝通搭建了一個良好的平臺。借助互聯(lián)網宣傳相關政策，回應公眾需求，實現(xiàn)與網民的良性溝通，能夠使政府完成從網絡表達治理者到參與者的角色轉變。

（三）倡導互聯(lián)網行業(yè)自治

寬松自由的網絡環(huán)境從孕育之初就帶有濃厚的自治色彩?；ヂ?lián)網行業(yè)自治能夠充分調動網絡服務商、行業(yè)組織以及網民的積極性，從而構建多樣化的網絡表達治理機制，以緩解國家在介入過程中引發(fā)的矛盾。在開展行業(yè)自律的過程中，互聯(lián)網行業(yè)組織、網絡服務商以及網民個體都將發(fā)揮不同的作用。

相關行業(yè)組織應當積極發(fā)布“倡議”“行為規(guī)范”等為網絡表達制定規(guī)則。盡管這些規(guī)定并不具備國家強制力，但這一帶有自治契約特征的“網絡軟法”，按照合理的程序制定并受到一定范圍內網絡服務使用者的認可和遵守，相比國家對表達自由的硬性干預或許更能發(fā)揮積極作用。網絡服務提供者可以針對表達自由的私人糾紛設置爭議處理機制，如微博平臺允許對他人發(fā)布的不當言論進行舉報，并有相關微博社區(qū)委員會進行判定和復審，形成以服務商為主導的糾紛解決路徑。[10]15另一方面，在充分發(fā)揮網絡服務提供者自治功能的同時，也要借助法律明晰有關企業(yè)的責任邊界，防止對表達自由的過分限制。[11]15網絡服務接受者作為互聯(lián)網領域數(shù)量龐大的消費群體應當在充分享有自由表達權利的基礎上，遵守相關法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)則，不得逾越表達自由的合理界限侵犯他人的合法權益、甚至破壞國家秩序。當然，現(xiàn)實社會的公民權利應當在虛擬社會得到延伸，例如網民可以享有充分的自主選擇權，有權決定是否安裝政府或行業(yè)組織提供的過濾軟件以屏蔽有關信息。

網絡領域的行業(yè)自治不僅能夠輔助國家實現(xiàn)對虛擬社會的有效管理，甚至在私人權益糾紛等方面可以起到先導作用。也只有通過多元治理機制的構建，包容開放、民主自治的新秩序終將形成，并帶領我們走向互聯(lián)網治理的轉型之路。

注釋：

①CDA法案：美國《電訊法》的第五部分《通訊嚴肅法》（The Communication Decency Act），簡稱CDA法案。

②美國學者竇爾波特給出了一個謠言決定公式： 謠言=（事件的）重要性*事件的模糊性；這個公式指出了謠言的發(fā)生和事件的重要性與模糊性成正比關系，事件越重要且越模糊謠言產生的 效應也就越大。

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