張高霞

[摘 要]預(yù)審法官制度在中國建立并非毫無可能，而審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離已在十八屆四中全會被提出，分離已是必然。故在預(yù)審法官制度與執(zhí)行局或執(zhí)行法院設(shè)立的前提下探討二者有無融合的可能性，并討論其融合后的利與弊。從二者的訴訟功能以及權(quán)力主體兩個方面論證其有融合的可能性，接著從有利于精簡司法機關(guān)、有利于提高訴訟效率、有利于貫徹審判中心主義、有利于保障被告人的權(quán)利、有利于提高司法公信力幾方面提出了二者融合的利處。

[關(guān)鍵詞]刑事訴訟；預(yù)審法官；執(zhí)行權(quán)；審判權(quán)；融合

[中圖分類號]DF915.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）10 — 0102 — 03

中國訴訟結(jié)構(gòu)處于變化階段，正在通過法律移植、法律繼承不斷借鑒國外或世界歷史上適宜中國的制度得到進一步完善。在此基礎(chǔ)上，本文擬通過對有關(guān)預(yù)審法官制度與設(shè)立執(zhí)行局或執(zhí)行法院的文章論述的粗略分析，指出二者在中國法律體系中存在的可能性，進而進行二者融合的新探，分析二者融合的可能性、融合后的利與弊，旨在為中國的制度改革提供一個全新的思維方向。至于這個的思維方向是否有充分的實踐意義暫且不論。

一、執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審程序的設(shè)立

設(shè)立執(zhí)行局以及預(yù)審法官程序都是完善我國訴訟制度所進行的探索。關(guān)于設(shè)立執(zhí)行局及預(yù)審法官程序的理論探索在中國法學界里并不少見，許多法學大家也曾發(fā)文討論過，還有不少文章是以英美法系和大陸法系國家的法律法規(guī)、判例以及這些法律的執(zhí)行狀態(tài)為例對設(shè)立執(zhí)行局及預(yù)審法官程序的利弊進行了深刻的分析，為中國進行制度改革提供了一些理論積淀及實踐經(jīng)驗。

（一） 執(zhí)行局（執(zhí)行法院）的設(shè)立

對于刑事執(zhí)行權(quán)，主流觀點是將其與刑事審判權(quán)分離，分別由兩個不同的機關(guān)行使。審判權(quán)由法院行使，而刑事執(zhí)行權(quán)則通過構(gòu)建一個全新的機構(gòu)，比如執(zhí)行局、執(zhí)行法院等機構(gòu)來行使，從而將審判權(quán)與執(zhí)行分離，避免因法院權(quán)力過大而引起的一系列問題。一些學者認為現(xiàn)有權(quán)力配置體制破壞了法院的獨立地位和應(yīng)當具有的中立公正的裁判者形象，背離了審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)?；陬愃瓶紤]，不少文章都針對刑事執(zhí)行的相關(guān)法律和機構(gòu)進行了構(gòu)建，雖然每篇文章切入點不同，涉及的細節(jié)不同，甚至各自文中構(gòu)建的機構(gòu)也不同，但是縱觀這些文章，不難發(fā)現(xiàn)它們的大方向是一致的。

十八屆四中全會更是明確提出要“優(yōu)化司法職權(quán)配置，推動實行審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點”，將以往激烈的理論討論付諸實踐。雖然十八屆四中全會并未明確怎樣改革、怎樣分離審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)，但兩者的分離已是必然，那么設(shè)立專門執(zhí)行機構(gòu)不無可能。本文所進行的執(zhí)行機構(gòu)與預(yù)審法官程序融合的探索即建立在設(shè)立專門執(zhí)行機構(gòu)的基礎(chǔ)上。

（二）預(yù)審程序的設(shè)立

法學界對于預(yù)審程序的討論并不亞于有關(guān)“審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離”的討論。

通說觀點認為預(yù)審法官制度源于法國，當前實行預(yù)審法官制度的國家和地區(qū)主要有法國、荷蘭、意大利、比利時、奧地利、希臘、西班牙、盧森堡、葡萄牙、英國的蘇格蘭地區(qū)和我國的澳門地區(qū)等。并非每個國家或地區(qū)的預(yù)審法官制度都一樣，因為地區(qū)、歷史的不同，這些國家或地區(qū)的預(yù)審法官制度之間存在或多或少的差別。法國預(yù)審法官具有雙重角色，既是偵查員又是法官，雖然現(xiàn)行法國刑事訴訟法撤銷了預(yù)審法官的偵查員身份，但是其依然在某種程度上擁有偵查權(quán)。除了法國，其他許多國家的預(yù)審法官也在不同程度上具有偵查權(quán)。

預(yù)審法官除了擁有偵查權(quán)外，其主要的功能是對偵查機關(guān)實施的重大偵查行為和對檢察機關(guān)提起的公訴進行審查，并適當進行證據(jù)開示，明確證據(jù)爭點，提高訴訟效率，給予辯護方一定的辯護準備可能，進一步維護被告人的正當權(quán)利。預(yù)審法官程序最大程度上切斷了審判法官庭審前接觸案件卷宗以及證據(jù)材料等的可能性，防止了審判法官的預(yù)斷，有利于將“審判中心主義”進行的更為徹底。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款首次確立了我國的庭前會議制度，旨在實現(xiàn)程序分流、確定庭審中心、防止法官預(yù)斷。但是，當對這一條款所規(guī)定的制度進行深度分析時就會發(fā)現(xiàn)其并不能很好的實現(xiàn)防止法官預(yù)斷這一功能。審判人員在審判前組織公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人參加庭前會議，對與審判有關(guān)的問題進行了解，這是不可能避免法官在審判前接觸到與將被審判法官進行審判的案件相關(guān)的卷宗證據(jù)材料的。那么，法官預(yù)斷在所難免。當然，在中國“審判中心主義”尚未充分發(fā)展起來的前提下，這已是一個相對比較合理的制度安排。但預(yù)審法官制度在中國的發(fā)展并非天方夜譚。十八屆四中全會指出將“推進嚴格司法，堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，推進以審判為中心的訴訟制度改革”。以審判為中心的訴訟制度改革，使預(yù)審法官程序有了存在的前提。

二、執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審程序融合的可能性

（一）二者在中國都有存在的前提

預(yù)審法官程序和執(zhí)行局（執(zhí)行法院）的設(shè)立在中國都有存在的前提，且都是未來中國訟訴制度改革的方向，這在前文已有論述。

（二）二者的訴訟功能有融合的可能性

設(shè)立執(zhí)行局（執(zhí)行法院）主要訴訟功能之一是將執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由一個機關(guān)行使，進而避免權(quán)力過于分散、不便形成有效管理的情形，另一主要功能便是將執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)分離，進而將審判中心主義進行的更為徹底。而預(yù)審法官程序的功能除了我國目前現(xiàn)行的庭前會議制度擬完成的功能：實現(xiàn)程序分流、回避、非法證據(jù)排除等以外便是起訴審查功能——審查檢察院提起的公訴是否達到審判的標準；以及證據(jù)保全功能，“通過在預(yù)審法庭上進行證據(jù)開示，一方面使控辯雙方及時溝通證據(jù)信息，從而為審判作好充分的準備，另一方面也通過預(yù)審審查，將控辯雙方的證據(jù)情況，雙方擬用于庭審的證據(jù)、無爭議的證據(jù)以及有待庭審中進一步質(zhì)證的證據(jù)等以法庭記錄等方式予以固定，起到了審判前保全證據(jù)的作用?！雹俨徽撌枪V審查功能、證據(jù)保全功能還是非法證據(jù)排除功能，設(shè)立預(yù)審法官程序想要達到的訴訟功能就是保證審判中心主義的徹底進行，確保審判權(quán)能夠被公正、平等的被行使。從整個訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟程序來看，設(shè)立執(zhí)行局或執(zhí)行法院以及預(yù)審法官程序都是在將目前審判法院具有的權(quán)力進行拆解，使其具有的審判功能突顯，更易保持中立，做到公平正義、居中裁判。故而，設(shè)立執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審法院的司法功能有相似之處，有融合的可能性。

（三）二者的權(quán)力主體有融合的可能性

目前執(zhí)行權(quán)為擁有司法權(quán)與行政權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)力，設(shè)立執(zhí)行局或執(zhí)行法院后的執(zhí)行權(quán)究竟為何種性質(zhì)的權(quán)力尚不得知，這要看在設(shè)立機構(gòu)的時候如何選擇。那么，設(shè)立執(zhí)行局或執(zhí)行法院后行使執(zhí)行權(quán)的主體可能是行政機關(guān)也可能是司法機關(guān)。而限制了偵查權(quán)的預(yù)審法官擁有的權(quán)力則是司法權(quán)。所以，二者設(shè)立后的權(quán)力主體都可能是司法機關(guān)，有融合的可能性。

三、執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審程序融合的利弊

（一）執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審程序融合的弊處

執(zhí)行局或執(zhí)行法院與預(yù)審程序的融合可能帶來以下幾方面的不利之處。

1.導致執(zhí)行與預(yù)審都不夠?qū)I(yè)

執(zhí)行是一個專業(yè)性很強的工作，“行刑過程中注重對罪犯進行教育培訓”，“行刑主要不是考慮犯罪行為造成多大的危害后果，而是根據(jù)行為人的具體情況，因材施教”，“根據(jù)有利于使犯罪人復歸社會的需要來確定刑期實際執(zhí)行的長短”，“強調(diào)犯人的法律地位，主張將罪犯視為具有權(quán)利義務(wù)和責任的人而非被動的、消極的接受改造的客體，保障犯人的生活學習條件和被探視、申訴及信仰等權(quán)利”，“對于犯罪的改惡從善的工作，社會也應(yīng)予以過問與協(xié)助”。②以上幾點都具體說明了行刑的專業(yè)性，這就是需要將執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)分離，單獨設(shè)立一個機構(gòu)行使執(zhí)行權(quán)的原因之一。也是因為行刑權(quán)有較強的專業(yè)性，需要充分形成一套體系才能有效進行管理，所以執(zhí)行局或執(zhí)行法院與預(yù)審法官程序的融合可能會不利于此，可能會使二者都不夠?qū)I(yè)，不利于工作的開展。

2.導致預(yù)審階段不公正

預(yù)審程序是在檢察院提起公訴之后，審判法院開始審判程序之前，而執(zhí)行程序則是在審判程序之后。預(yù)審程序能夠充分影響審判程序，而審判程序則是執(zhí)行程序的前提，因此預(yù)審程序與執(zhí)行程序是密不可分、相互充分影響的兩個程序。將預(yù)審權(quán)與執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由一個機構(gòu)行使，可能會導致機構(gòu)內(nèi)人員為了以后的執(zhí)行更簡潔而在預(yù)審程序中進行不當操作。“我們所看到的是公安機關(guān)在決定是否對犯罪嫌疑人取保時通過嚴格的內(nèi)部行政控制技術(shù)，以盡量減少取保在偵查程序中的適用，使之僅限于作為公安機關(guān)無法獲得羈押批準，或無法繼續(xù)對犯罪嫌疑人羈押時的一種替代，直至異化為一種疑難案件的實體處理技術(shù)?！雹蹖㈩A(yù)審程序與執(zhí)行程序融合后，難免也會出現(xiàn)程序異化情形。

雖然執(zhí)行法院或執(zhí)行局與預(yù)審程序的融合有上述的不利之處，但是，二者的融合為更好地實現(xiàn)訴訟任務(wù)提供的幫助是不可忽視的。

（二） 執(zhí)行局（執(zhí)行法院）與預(yù)審程序融合所帶來的利處

1.有利于整合訴訟結(jié)構(gòu)，精簡司法機構(gòu)

預(yù)審程序的主體不能是公安機關(guān)，不能是檢察院，更不能是審判法院，所以必須由這三者之外的另一機關(guān)來行使這個權(quán)力；而執(zhí)行程序同樣是這個道理。若分別由兩個機關(guān)來行使預(yù)審權(quán)和執(zhí)行權(quán)，那么我國擁有司法權(quán)的機關(guān)將增至五個，顯得過于龐雜，不利于統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。若分別由現(xiàn)有三個機關(guān)的下屬機構(gòu)來行使預(yù)審權(quán)和執(zhí)行權(quán)，那么又會導致預(yù)審和刑事執(zhí)行權(quán)不夠獨立，進而導致司法不公現(xiàn)象出現(xiàn)。將預(yù)審權(quán)與執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由一個機構(gòu)行使，這一機構(gòu)內(nèi)設(shè)分別管理預(yù)審權(quán)與執(zhí)行權(quán)的兩個機關(guān)，這樣就能兼顧機構(gòu)精簡與司法公正兩方面。雖然這樣也會有所不足，但相對而言是一個比較合理的選擇。

2.有利于提高刑事訴訟效率

預(yù)審程序的設(shè)立與執(zhí)行局或執(zhí)行法院的設(shè)立都有提高刑事訴訟效率的功能。在預(yù)審階段，通過審查公訴避免不當起訴帶來的司法資源浪費，通過證據(jù)開示明確庭審爭議點提供訴訟效率，通過非法證據(jù)排除與回避人員的確定提高訴訟效率。在執(zhí)行階段，通過刑事執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一管理，形成規(guī)范化、系統(tǒng)化的管理提高訴訟效率。二者的設(shè)立都有提高訴訟效率的效果，那么將二者融合會不會能進一步提高訴訟效率呢？預(yù)審程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院融合后，工作人員將會從預(yù)審程序開始跟進一個刑事案件，能夠充分了解其跟進的案件，進而將其從中獲得的信息用于審判后的執(zhí)行，能因材施教、因地制宜，有利于審判后的執(zhí)行，使其更能體現(xiàn)執(zhí)行的專業(yè)性。由于執(zhí)行的專業(yè)性要求執(zhí)行要根據(jù)罪犯的具體情況因材施教，還要求根據(jù)有利于使犯罪人復歸社會的需要來確定刑期實際執(zhí)行的長短，若不了解犯罪案件，不夠了解執(zhí)行對象，將會造成一些不必要的浪費。所以，預(yù)審程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院的融合有利于提供刑事訴訟效率。

3.有利于審判中心主義的貫徹執(zhí)行

預(yù)審程序的設(shè)立切斷了審判法官庭前接觸案件的道路，避免了審判法官的預(yù)斷，使其在庭審中能更好的保持公正中立，有利于審判中心主義的執(zhí)行。而執(zhí)行局或執(zhí)行法院的設(shè)立為的就是將審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，避免審判法官權(quán)力過大，也能使其在庭審中保持公正中立，居中裁判。預(yù)審程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院的融合，既能切斷審判法院接受到的來自因公訴引起的檢察院的影響，也能切斷其來自執(zhí)行的影響，將審判法院圍在一個中心位置，有利于審判中心主義的貫徹執(zhí)行。

4.有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利

預(yù)審程序中控辯雙方有平等的參與權(quán)，擁有同等的攻防手段，也因證據(jù)開示制度而使控辯雙方能充分了解對方所持有的證據(jù)材料，能有充分時間進行庭審準備。并且，在預(yù)審程序中排除審判法官預(yù)斷的功能可以避免法官不充分聽取辯護方的辯護意見僅憑公訴卷宗而形成內(nèi)心確認，這對保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利是必不可少的。執(zhí)行程序與審判程序分離后審判法官沒有執(zhí)行權(quán)，能充分保持獨立，給予被告人公正的裁判。而二者融合之后，預(yù)審人員在預(yù)審階段能接觸到案件，并站在一個居中位置給以控辯雙方證據(jù)展示的機會，又在執(zhí)行階段負責執(zhí)行，充分結(jié)合案件情況和罪犯的實際情況執(zhí)行。這樣能夠在某種程度上監(jiān)督審判法官的審判，因為其了解案情，又能接觸到宣判后的罪犯。裁判有何不公正的地方也能較快發(fā)現(xiàn)，從側(cè)面監(jiān)督了審判法官的審判，有利于保障被告人的權(quán)利。

5.有利于提高司法公信力

預(yù)審程序排除了審判法官審前接觸案件的情況，并且安排有非法證據(jù)排除制度。這樣的制度設(shè)計能使審判法官保持中立公正，能讓人們感受到審判法官公正裁判，無形中提高了裁判的公信力。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，審判法官不再擔任財產(chǎn)刑、死刑等刑罰的執(zhí)行，腐敗的可能性大大減少，這樣也能讓人們更相信法官作出的裁判是公正的裁判，提高了公信力。由于預(yù)審階段就將預(yù)審法官定位于居中地位，執(zhí)行階段也將其定位于居中執(zhí)行或者稍微偏向于罪犯的地位（前面已經(jīng)提到執(zhí)行的專業(yè)性要求因材施教，需根據(jù)罪犯的不同情況進行執(zhí)行，因此可以說其屬于稍微偏向罪犯的地位），所以二者融合后，整體便有一個居中或者保護罪犯權(quán)利的形象。在這種前提下，無論是裁判還是執(zhí)行都有較強的公信力，提高了司法公信力。

任何制度都有利弊兩面性，若預(yù)審法官程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院融合成為一個中國特有的司法制度，相信其受到的外界的評判是不可避免的。這些評判恰恰是一個制度構(gòu)建完善過程中必不可少的，其可以通過評價利弊然后進行選擇，基于一定的價值考慮后決定是否適用這樣一個程序制度，進而可以通過進一步的相關(guān)配套措施進行完善。

四、結(jié)語

預(yù)審法官程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院的融合是在這兩個制度能夠在中國存在的前提下提出的，若要有二者的融合，必須要有中國制度的改革，要有二者的設(shè)立。從十八屆四中全會決定來看，這在不久的將來就會實現(xiàn)。在這個前提下進行二者的融合有利有弊，至于怎樣選擇就是看基于什么樣的價值追求。筆者是站在支持二者融合的角度上提出二者的融合，這是一個理論上的全新假想，至于能否真正被用于實踐還需要更多的考察，這正是本文極度缺乏的部分。預(yù)審法官程序與執(zhí)行局或執(zhí)行法院的融合僅僅是一個思維創(chuàng)新，其有無實際存在的可能性、有無實際存在的意義都還需要進一步探討，并且需要一定實踐經(jīng)驗的支撐。

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〔責任編輯：陳玉榮〕