李燕芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350013）

我國雇主替代責任法律問題探討

李燕芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350013）

各國民法普遍以“雇主替代責任”解決雇傭侵權糾紛。我國《侵權責任法》回避了雇主替代責任概念，而是分別以“用人單位責任”和“個人勞務責任”對相關問題做出規(guī)定，造成概念混淆，給理論和實務帶來不便。本文以雇主替代責任為命題，就該制度涉及的相關法律問題進行探討。

雇主替代責任；雇傭關系；追償權

在分工日益細密的工業(yè)化社會，囿于知識、技能的限制，無論是企業(yè)還是個人，不可能事必躬親，借他人之力或雇他人輔助自己完成工作或任務已成普遍現(xiàn)象，由此產生大量的雇傭侵權糾紛。對此類案件，世界各國大都以“雇主替代責任”來解決，我國很長一段時間都不承認雇主替代責任制度。2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）仍然手抱琵琶半遮面地回避了“雇主替代責任”這一概念，該法分別在第34、35條以“用人單位責任”和“個人勞務責任”對相關問題做出規(guī)定，筆者認為，這兩種責任即構成比較法上的雇主替代責任。因此，本文以雇主替代責任為命題進行探討。

一、我國雇主替代責任制度的沿革

雇主替代責任，是指基于雇主與雇員之間的特定關系，雇主對雇員職責范圍內的侵權行為承擔責任。雇主替代責任并不是雇主對自己行為產生的責任，而是雇主對他人（即雇員）行為產生的責任。雇傭關系是雇主替代責任產生的基礎。

我國由于受傳統(tǒng)觀念影響，“人們普遍認為社會主義國家不存在侵權法上的所謂雇主、雇員，自然也就不存在雇傭關系理論和雇主替代責任制度?！盵1]計劃經濟背景下制定的《民法通則》體現(xiàn)了這種觀點。依該通則，企業(yè)法人僅指全民所有制和集體所有制企業(yè)，特別情況下還包括“三資企業(yè)”，這些企業(yè)與工作人員的關系不是雇主與雇員關系，工作人員代表企業(yè)對外活動侵害第三人權益時，由企業(yè)承擔責任，但“企業(yè)法人承擔的侵權責任并不是建立在雇傭關系的基礎上，而是建立在我國《民法通則》第43條規(guī)定的基礎上?！盵2]

隨著改革開放的進行，自然人開辦企業(yè)逐漸為法律所允許，我國經濟領域開始出現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的雇傭關系，雇傭侵權糾紛隨之產生。為解決此類糾紛，最高人民法院于1992年出臺了關于民事訴訟法若干問題的司法解釋，首次從程序法上對雇傭賠償問題做出規(guī)定。2003年關于審理人身損害賠償案件若干問題的司法解釋，則進一步從實體法上對雇主替代責任問題做出規(guī)定。兩個司法解釋填補了我國民事立法的空白，為法院裁判雇傭侵權糾紛提供了較明確的依據。但是，以司法解釋的形式解決雇主替代責任問題“降低了雇主替代責任在侵權法上的應有地位，并且因有司法權僭越立法權之嫌而遭各界詬病”。[1]為確立雇主替代責任制度的應有地位，《侵權責任法》及時吸納了兩個司法解釋，完成了雇主替代責任制度在我國民法體系的建構。

然而，《侵權責任法》沒有采納雇主替代責任之概念，而是采用責任細分的方法，分別在第34、35條規(guī)定了“用人單位責任”和“個人勞務責任”。筆者認為，責任類型的細微劃分應考慮立法體系邏輯演繹的完整性，且便于司法實踐的操作和適用，否則，越是細微的劃分越容易導致概念的混淆，從而給司法實務帶來不便?！坝萌藛挝回熑巍焙汀皞€人勞務責任”均是受雇人員執(zhí)行受雇事務中的侵權責任。兩種責任除主體（即雇主）不同外，其他諸如歸責原則、構成要件及責任承擔方式等并無區(qū)別?！肚謾嘭熑畏ā穮^(qū)分主體分別規(guī)定，影響了我國民事立法體系邏輯演繹的完整性，造成了理論和適用上的困惑。因此，筆者建議，參照英、美、德、法等國立法，統(tǒng)一用雇主替代責任進行界定，這樣既簡單明了，又便于司法機關統(tǒng)一適用。

二、雇主替代責任的法理基礎

雇主替代責任似與民法的個人“自負其責”之理念不相吻合，但卻備受各國民法推崇，無論是大陸法系還是英美法系均有設立。雇主替代責任備受推崇的原因是什么？損害是雇員行為所致，為何由雇主承擔？雇主替代責任產生的法理基礎是什么？學界對此爭議頗多，形成了控制監(jiān)督說、報償說、危險說和倫理說等多種學說。

（一）控制和監(jiān)督說

控制和監(jiān)督說來源于民法的“歸責至上”原則，其著眼點在于雇主和雇員在雇傭關系產生后形成的控制與被控制、監(jiān)督與被監(jiān)督關系。該說認為，雇主之所以對雇員的侵權行為承擔責任，是因為雇主一旦選任雇員，即負有對雇員的行為進行控制和監(jiān)督的義務，以防止雇員實施侵害第三人的行為；如果雇主怠于履行義務，沒有采取措施控制和監(jiān)督好雇員，致雇員的職務行為侵害第三人權益，雇主應承擔賠償責任。德國、日本及我國臺灣地區(qū)都依該學說確立雇主替代責任制度。

（二）報償說

報償說源自于史尚寬先生的“受其利者任其害”的報償理論。[3]該說認為，雇員從事雇傭活動，雇主從中獲利，而雇員活動存在致第三人損害的潛在風險，按照權利義務一致性原則，風險理當由獲利者即雇主承受，因雇傭侵權引起的責任也就順理成章由雇主承擔，這是雇主替代責任理論中比較有說服力的一種。

（三）危險說

危險說是19世紀英、美、法等國民事立法的理論依據，它源于德國的危險歸責思想。該學說認為，現(xiàn)代社會危險無處不在，雇主為自己利益，雇傭他人從事雇傭活動具有一定的社會危險性，當雇員因此侵害第三人權益時，雇主應為此承擔責任。即所謂“雇主應對其活動所產生的危險負責?！盵4]雇主對危險結果負責，不僅因為雇主制造了危險，還因為雇主在某種程度上可以減少或避免損害的發(fā)生。

（四）公共政策說

公共政策說從社會公眾利益角度揭示雇主替代責任的合理性和正當性。該說認為雇主替代責任設置之意義在于為無辜受害人尋找一個有較強償付能力的責任承擔者。由于雇主相對于雇員處于較有利戰(zhàn)略地位，“雇主得藉著提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分散給社會大眾?！盵5]由雇主承擔責任可以更好地保護受害人，實現(xiàn)侵權責任填補損害之目的。鄭尚元先生亦認為，雇主替代責任“并不是法律上邏輯推理的產物，坦率地講，它是社會政策考慮的折衷物。”[6]

上述學說從不同角度闡釋雇主替代責任的理論依據，雖各有其道理，但都不同程度存在著邏輯或理論上的缺陷?？刂婆c監(jiān)督說能督促雇主慎重選擇雇員，加強雇員的控制和監(jiān)督，但由于它屬于過失責任范疇，過失責任理論要求過失與損害行為、損害結果之間存在相當因果關系。而雇主選任監(jiān)督雇員的過失與損害結果之間常常難有相當因果關系，用該說闡釋雇主替代責任較為牽強。報償說用“損益同歸”彰顯公平法則，聽起來似乎無懈可擊，實際上卻經不起推敲。因為它無法解釋同為雇傭合同受益人的某些雇主（如保管合同委托人、承攬合同承攬人）為何在通常情形下能以無法對雇員行為進行控制監(jiān)督的理由否定其責任的承擔。危險說貌似合理，但它卻無法解釋雇主為降低雇傭事務執(zhí)行之危險，選用比自己更有經驗、更適合執(zhí)行事務的雇員而致?lián)p害發(fā)生時，各國為何不能將其作為雇主替代責任的抗辯理由，卻依然秉持無論雇主選任雇員是否過錯，均應對其職責范圍的致害行為承擔替代責任的立法理念。公共政策理論用一般社會倫理來考量雇主承擔責任的合理性和正當性，但是，公共政策概念抽象，其范圍難以清晰界定。

綜上，各學說因自身無法克服的缺陷，使其難以合理闡釋雇主替代責任的法理基礎。筆者認為，單純從某個角度探尋雇主替代責任制度的法理依據有失偏頗。誠如大法官LordPearce所言:“雇主替代責任理論并不是源于任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則，它實際上源于社會的安排和便利及其樸素的社會正義?！睘榇?，我們要從制度產生的歷史背景，從有利于加強雇主自身管理，合理分配經營風險，平衡雇主、雇員及第三人利益等方面綜合分析，為雇主替代責任的確立找到完整、合理的理論依據。

三、雇主替代責任的歸責原則

雇主替代責任是雇主對雇員職務侵權行為承擔責任，它以雇員致害行的可責難性為前提。因此，雇主替代責任的歸責原則實際上包含兩個層面：一是雇員致害行為的歸責原則，二是雇主替代責任的歸責原則。學界對第一層面即雇員致害行為的歸責原則沒有異議，在此無討論研究之必要；但對第二層面雇主替代責任的歸責原則學界爭論頗多，形成了嚴格責任原則和過錯推定原則兩種立法例。

嚴格責任原則，可歸納為“雇傭人不得主張選任或監(jiān)督受雇人已盡相當注意而免責，雇傭人本身雖無任何過失，仍須就受雇人之行為負責。”[7]其言外之意，雇主替代責任不能通過舉證而免責。該原則以英國、美國和法國為代表。其立法理由：一是促使雇主謹慎選任雇員，并加強對其工作的監(jiān)督和管理，維護社會公共利益；二是雇主可通過保險或提價的方式將其承擔責任的損失轉嫁給社會，這是雇主的天然便利。過錯推定原則，是指雇員致害行為發(fā)生后，法律預先推定雇主有疏于選任、監(jiān)督雇員的過錯，讓其承擔替代責任，但雇主能舉證推翻法律的推定，即可免責。過錯推定原則以德國、瑞士和日本為代表。其立法原因是：嚴格責任原則會加重企業(yè)的負擔，“導致工業(yè)不振、商業(yè)停頓、經濟不景氣，其結果對被害人亦會產生嚴重不利益?！盵8]

我國理論界對雇主替代責任歸責原則一直存有爭議。《侵權責任法》頒布后，對該問題的分歧并未消失。主流觀點認為，凡雇員執(zhí)行工作任務致他人損害，不論雇主主觀上有無過錯，均應承擔責任，這與嚴格責任的內涵完全符合，因此我國雇主替代責任屬于嚴格責任。另一種觀點認為，雇主替代責任屬于過錯推定責任。筆者認為，我國雇主替代責任屬于嚴格責任，但它不是一般意義上的嚴格責任。理由如下：首先，雇主替代責任以雇員的職務行為侵權為前提，如果雇員對損害的發(fā)生沒有過錯或者存在某些抗辯事由，那么與其有特定關系的雇主也無需承擔替代責任，這表明了雇主替代責任的“替代性”特征；其次，在確定雇員有過錯或雇員行為構成侵權的基礎上，雇主不能以其對雇員的選任或監(jiān)管無過錯為理由主張免責，即雇主替代責任并不考慮雇主主觀上是否過錯，而是考慮雇主與雇員之間某種特定的法律關系是否存在。為此，筆者將替代責任的歸責原則界定為“以關系為基礎的嚴格責任”。

四、雇主替代責任的構成要件

（一）雇主與雇員之間存在雇傭關系

雇傭關系是雇主替代責任產生的基礎。“某人所以應就他人不法行為所生的損害負賠償責任，顯然的，必須該人與行為人之間有某種特殊關系存在，此項責任始屬合理。”[9]這里的特殊關系就是雇傭關系。

如何理解“雇傭關系”？一般語義上，雇傭應是“出錢讓人為自己做事”。所謂雇傭關系就是雇員在雇主的指示下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇主提供勞務，并由雇主支付報酬的法律關系。雇傭關系應如何判斷？學界提出兩種標準：一是雇傭契約標準，以合法有效的雇傭契約推斷雇主和雇員之間的雇傭關系；二是控制標準，以雇主對雇員控制關系有無推斷雇傭關系。

筆者認為，以雇傭契約判斷雇傭關系雖然簡單，但易造成雇主責任范圍的擴大。如出租車司機作為雇員與雇主（即乘客）之間雖有雇傭合同關系，但他比雇主更能夠控制風險，僅以一紙雇傭契約讓雇主承擔載運過程中的侵權責任，顯然不合理。況且“雇員同雇主之間的雇傭關系并非排他性地建立在雇傭契約的基礎上，并不必然要以報酬支付和有償作為構成條件?！盵2]而控制標準是一種虛擬標準，它隨社會的發(fā)展而不斷變化。早期社會，工業(yè)化程度不高，雇主能有效控制雇員的工作內容、工作方式和工作過程，用控制理論判斷雇傭關系并無不妥。現(xiàn)代社會分工日益細密，多數(shù)情況下，雇主無法控制雇員的工作，雇員全憑自己的知識、經驗完成任務，控制理論已不足以作為一個普遍標準適用于現(xiàn)代社會。為此，筆者建議，采取綜合標準判斷雇傭關系，即綜合考慮控制因素、契約因素還有勞動報酬、勞動工具使用及選任或者解除雇員權利等因素，判定雇傭關系是否存在。

（二）雇員從事雇傭活動

雇主并非對其雇員的一切侵權行為承擔責任，他僅對雇員從事雇傭活動時實施的侵權行為承擔責任，但是如何判斷雇員的職務行為，這是困擾司法實務的又一難題。對此，臺灣學者提出三種學說：1.雇主主觀說，即以雇主的意思為標準，只要雇員按照雇主指示辦理相關事務即屬于執(zhí)行職務；2.雇員主觀說，即利益說，它以雇員的意思為標準，只要雇員為雇主的利益而為即屬于執(zhí)行職務；3.客觀說，該說不問雇主與雇員的主觀意思如何，只要雇員的行為外觀在常人看來是執(zhí)行職務，即可認定雇員的活動為雇傭活動。

筆者認為，雇主主觀說強調雇主主觀意思，會給雇主濫用權利拒絕賠償提供依據；雇員主觀說強調雇員的主觀意思，易使雇員職務行為被任意擴大，致雇主承擔不可預測之風險；客觀說根據社會一般民眾對雇員行為的外觀進行判斷，但因“行為外觀”難以定性，如果過度演繹，會導致價值判斷的失衡，進而導致權益保護的失衡。因此，雇員職務行為的判斷宜采用“主客觀相一致”的標準，以雇主主觀說為基礎，同時兼采納客觀說（行為外觀為履行職務）和雇員主觀說（為雇主利益履行職務）的合理成分。只要能在主觀上判斷雇員為雇主利益，按照雇主指示開展活動，其客觀行為又不悖于常理，即可認定雇員的行為是職務行為。唯此，才可不致司法衡量結果的偏頗。

（三）雇員的職務行為構成侵權

雇主替代責任以雇員的職務行為構成侵權為前提，所謂“皮之不存，毛將焉附”？如果雇員的職務行為不構成侵權，其本身都不用就自己的致害行為承擔賠償責任，如何讓雇主就其致害行為承擔責任？因此，判令雇主承替代責任，首先要確認雇員的職務行為構成侵權。至于雇員的職務行為是否侵權，則依據一般侵權行為的構成要件來確定。

（四）雇員的侵權行為致第三人損害

損害的發(fā)生是任何侵權責任產生的必要條件，無損害則無賠償。雇主賠償責任同其他侵權責任一樣，以損害的發(fā)生為條件，只有雇員的侵權行為致第三人損害時，雇主才承擔替代責任。第三人的損害包括人身損害也包括財產損害。問題是：這里的第三人是否包含加害人以外雇主的其他雇員？早期的普通法國家，只有非同事的第三人被雇員的職務侵權行為侵害時，雇主才承擔替代責任，后來才逐步擴大到雇主的其他雇員。我國《侵權責任法》對此未予明確。筆者認為，雇主替代責任不排除受雇于同一雇主的其他雇員。盡管其他雇員可提起工傷事故賠償請求，但工傷事故賠償請求的請求權基礎、構成要件、舉證責任等與雇主替代責任制度不同，使得工傷事故賠償請求之路未必暢通。如果把致害雇員以外的其他雇員納入第三人的范疇，由其自行選擇賠償請求方式，則更有益于其權益的保護，使其所受損失得到足額、及時的賠償。

五、雇主替代責任的承擔

雇主替代責任涉及三方當事人，即雇主、雇員和受害第三人。雇主替代責任包含了三方當事人的兩種責任：一是雇主與雇員作為一個整體，對受害第三人的外部責任；二是雇主與雇員之間內部責任。

（一）外部責任

在雇主替代責任的外部關系中，受害第三人無疑是賠償權利主體，但對賠償義務究竟由雇主單獨承擔還是雇主和致害雇員共同承擔，學界有不同觀點：一種觀點認為，雇主是唯一責任人，單獨承擔責任，即受害第三人只能向雇主提出賠償請求，不得要求致害雇員承擔責任。另一種觀點認為，雇主與雇員作為共同賠償義務人承擔連帶責任，受害第三人既可向雇主提出權利請求，也可向雇員提出權利請求，體現(xiàn)受害人自由選擇求償權的設計理念。

筆者認為，連帶責任是特定情形下的一種責任，只有法律明文規(guī)定時才適用，不能任意擴大。在雇傭活動中，雇員執(zhí)行雇主命令履行職務，雇主受益，而該受益過程中存在著致第三人損害的潛在風險。此時，不論是依報償理論還是危險理論，對第三人損害的發(fā)生雇主都難辭其咎，而連帶責任無法體現(xiàn)雇主責任制度立法設計時秉承的報償理論、危險理論等重要的立法機理。我國《侵權責任法》第34條、第35條也規(guī)定，單位和個人雇請的人員執(zhí)行受雇事務侵害第三人權益的，由單位和個人（即雇主）承擔責任。由此，我國立法確認，雇主是雇主替代責任的義務主體，單獨承擔責任。

（二）內部責任

雇主對外承擔了對第三人的責任后，是否可向致害雇員追償？比較法上較一致做法是雇主可以追償。我國關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉?，也認可雇主的追償權，并將其限制于雇員具有故意或重大過失的情形。但《侵權責任法》對該問題只字未提，引發(fā)學界爭論。有學者認為《侵權責任法》未規(guī)定追償權，則雇主不能向雇員提出追償；另有學者認為雇主可以追償，因為人身損害賠償司法解釋“在比較法上有重要的參考價值。侵權責任法頒行以后，應當將其理解為‘另有特別規(guī)定’，繼續(xù)適用?！盵10]毛瑞兆教授則提出，“雇主和雇員的內部關系是建立在雇傭合同基礎上的，雇主對第三人造成的損害承擔責任后，是否有權向雇員追償，這是雇傭合同和合同法所規(guī)定和解決的問題……如果侵權法對此問題作出具體的硬性規(guī)定，就越俎代庖地侵犯了合同法的調整范圍，造成了侵權法的‘侵權’。”[11]

筆者認為，追償是侵權法上特有的一項制度。雇主承擔替代責任后，向雇員追償全部或部分賠償費用，并未越俎代庖。之所以賦予雇主求償權，是因為雇員的行為直接導致?lián)p害的發(fā)生，雇員是直接加害人，如果不設求償規(guī)定，勢必違背侵權法上直接加害人應當負賠償責任的一般規(guī)則。它無異于縱容雇員，使其怠于謹慎地執(zhí)行職務，甚至利用職務之便，任意侵害雇主和社會公眾利益?！肚謾嘭熑畏ā穼椭髑髢敊辔醋鲆?guī)定不能不說是立法的一個疏漏，但并不意味著立法者對雇主求償權的否定。當然，雇主求償權并不是毫無限制的，他只能對有故意或重大過失的雇員提出追償，至于具體的追償數(shù)額，可考慮雇主的過錯、原因力等因素綜合確定。

總之，《侵權責任法》順應社會發(fā)展確立雇主替代責任制度值得肯定。但作為一個舶來制度，有其自身的不足和缺陷，需要我們注入新的民法精神不斷予以完善，這樣才能使這一古老而又常青的法律制度發(fā)揮其應有的作用。

[1]李富民.論我國的雇主替代責任制度[J].河南省政法管理干部學院學報，2011，（1）.

[2]張民安.侵權法上的替代責任[M].北京：北京大學出版社，2010：174，221.

[3]史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：186.

[4]王軍.侵權法上嚴格責任的原理和實踐.[M]北京：法律出版社，2006：104.

[5]王澤鑒.民法學說和判例研究(一).[M]北京：.中國政法大學出版社,1998：3.

[6]鄭尚元.雇傭關系調整的法律分界[J].中國法學，2005，（3）.

[7]薛少峰.程序規(guī)定的實體法思考:試論雇傭關系的界定和雇主替代責任[J].前沿，2004，（7）.

[8]王澤鑒.雇用人無過失侵權責任的建立.民法學說與判例研究(一).[M]北京：中國政法大學出版社，1997：5.

[9]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2005：13.

[10]周友軍.侵權責任法專題講座[M].北京：人民法院出版社，2011：691.

[11]毛瑞兆.論雇主的替代責任[J].政法論壇，2004，（3）.

[責任編輯：鐘晴]

D922.29

：A

：1008-7346（2016）04-0001-05

2016-05-10

李燕芳，女，福建福州人，福建廣播電視大學法律與中文系副教授。