摘要：侵權(quán)法應(yīng)該以效率最大化為導(dǎo)向，而效率目標的實現(xiàn)需要建立在一定的經(jīng)濟發(fā)展水平上。發(fā)展中國家的侵權(quán)法需要更多采用明確的標準，特別是損害賠償中需要統(tǒng)一費率;更多的采用嚴格責(zé)任形式和行政監(jiān)管手段。根本的是事故法要以效率為導(dǎo)向，最小化事故損失和事故預(yù)防成本之和，實現(xiàn)財富最大化。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)法;經(jīng)濟發(fā)展;效率;財富最大化

中圖分類號：D99 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-000-02

在《所羅門之結(jié)—法律能為戰(zhàn)勝貧困做什么》書中，作者透過法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)組合的棱鏡，探尋了法律與國家繁榮的秘密。這本書的核心觀點是：經(jīng)濟增長的第一動因就是經(jīng)濟自由的法制化，即要創(chuàng)造發(fā)揮作用的財產(chǎn)法、合同法和公司法。經(jīng)濟自由的法制化能夠克服雙邊的信任困境，實現(xiàn)點子與資本的結(jié)合，這是創(chuàng)新的源泉。通過創(chuàng)新的來促進發(fā)展，可以節(jié)省資源的消耗，最終實最大化的可持續(xù)增長。筆者認為書中第十二章關(guān)于侵權(quán)法（事故法）的討論是值得關(guān)注的，作者對于侵權(quán)法的全新理解對于我國侵權(quán)法的修訂具有重要意義。發(fā)展中國家從發(fā)達國家移植法或者嫁接律制度的時候，不能照搬原文，需要加以調(diào)整以適應(yīng)根基性的制度。本文結(jié)構(gòu)主要分為三大部分：第一部分是概括書中的一些基本理論;第二部分運用第一部分理論來分析中國法律制度中的具體問題，主要是侵權(quán)法第17條;第三部分論述關(guān)于侵權(quán)法的目標與經(jīng)濟發(fā)展。

一、發(fā)展經(jīng)濟學(xué)視角下的侵權(quán)法理論

在這一章中，作者了主要討論了事故的防范的激勵和事故風(fēng)險的分散。作者提出了以下的觀點：

（一）事故法和經(jīng)濟發(fā)展水平相關(guān)

作者在這一章反復(fù)強調(diào)的就是貧困會讓事故變得更多，也讓事故法的實施達不到社會預(yù)防的最優(yōu)甚至次優(yōu)水平。作者提出了“不怕判決”和“不受審判”兩個概念。前者是指由于缺乏資產(chǎn)而無法賠償?shù)娜?后者是因為資產(chǎn)充足而能夠應(yīng)對高昂司法成本的人。由于保險的存在，侵權(quán)法的首要目標是預(yù)防，而非賠償。但是在落后國家，窮人無力購買保險，貧窮國家的現(xiàn)況支付費用更高。因此，這既影響了事故的預(yù)防，也影響了風(fēng)險分散。

（二）侵權(quán)法應(yīng)該制定更多清晰的規(guī)則標準和損害賠償金的法定條款

關(guān)于標準和規(guī)則的爭論是法理學(xué)的經(jīng)典論題。一般來說，規(guī)則常常會引發(fā)規(guī)則與社會政策之間的緊張，如果適用規(guī)則時不考慮糾紛的具體情況，就無法完美地實現(xiàn)社會政策。標準就是要解決這個問題，即要獲得實質(zhì)正義而不是形式正義，但是標準給了審理事實者更多的裁量權(quán)，因為依據(jù)標準就必須發(fā)現(xiàn)、權(quán)衡和比較更多的事實，這就為法官的自由裁量權(quán)濫用開了道。作者支持發(fā)展國家在事故法中引入了統(tǒng)一費率的損害賠償。當法律規(guī)定了統(tǒng)一費率的損害賠償時候，法院就不必聽取關(guān)于賠償金的討論了。在侵權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定并不少見（如下文將會分析的同命不同價制度）。當然，這種一刀切會帶來一些個案的誤差損失，但是當統(tǒng)一費率規(guī)定所節(jié)省的費用大于因誤差帶來的損失的時候，這就是合理的法律策略。雖然實質(zhì)正義因為統(tǒng)一費率大打折扣，但這是一個規(guī)則之治所應(yīng)當付出的代價。

（三）嚴格責(zé)任與監(jiān)管

在書中作者反復(fù)強調(diào)的一點是在發(fā)展中國家應(yīng)該更多運用嚴格責(zé)任和行政監(jiān)管。嚴格責(zé)任在初民社會中應(yīng)用很廣泛，波斯納認為它是一種溫和的保險，加害人成了受害人的保險人。 但這種保險是否有效率呢？在前文的分析中，我們知道在發(fā)展中國家窮人更少去購買保險，而事故法中的加害人（典型的如工廠、駕駛?cè)说龋└锌赡艹蔀榕既皇鹿手械募雍θ?，而且一般來說這些人也更為富裕（或者更愿意去買保險），因此比相對貧窮人更適合充當偶然事故中的受害人的保險人。 然而，在嚴格責(zé)任體制下，賠償?shù)臄?shù)量以及賠償產(chǎn)生的交易費用都會增加。相比之下，過錯責(zé)任更有效率的原因在于減少了賠償和訴訟的數(shù)量。作者顯然意識到此問題，所以建議發(fā)展中國家更多適用監(jiān)管的手段。監(jiān)管的措施可以降低因賠償和訴訟而發(fā)生的交易費用，這樣可以大大降低訴訟成本并減少訴訟數(shù)量。因此，對于發(fā)展中國家來說，嚴格責(zé)任仍可能是制度一種合理制度安排。而這也是國內(nèi)多數(shù)學(xué)者在分析此問題時候，沒有意識到發(fā)展水平不一樣會對于事故法產(chǎn)生的影響。

總結(jié)下，作者在書中提出了觀點是經(jīng)濟發(fā)展水平影響了事故法的事前預(yù)防和事后損失分散。侵權(quán)法需要更多采用明確的標準，特別是損害賠償中需要統(tǒng)一費率;更多的采用嚴格責(zé)任形式和行政監(jiān)管手段。根本的是事故法要以效率為導(dǎo)向，最小化事故損失和事故預(yù)防成本之和。以上的理論將會貫穿在本文第二部分的制度分析中。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第17條的再思考

第一部分的理論將會應(yīng)用到本部分對于我國具體法律制度的分析：《侵權(quán)責(zé)任法》第17條。這在學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界都引起了大量的討論，激發(fā)了奔涌的學(xué)術(shù)思考①。在這些討論中，也充滿了對這個條文的誤讀。筆者將主要從法律經(jīng)濟學(xué)的視角，或者是效率的角度來嘗試著解讀它。

我國憲法規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等“。而按戶籍來實行不同的死亡賠償，本質(zhì)上就是把人分成三六九等，涉嫌身份歧視?；谏鲜鲆蛩?，近年來，從民間到學(xué)界，從輿論到相關(guān)部門，都曾對“同命不同價”提出異議和改進意見。令人欣喜的是，一些法律已經(jīng)摒棄了同命不同價的立法思維，比如2009年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第十七條規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。”

首先，筆者反對將“可以”修改為“應(yīng)當”。由于中國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，一刀切的同命同價，一般來說是就高不就低，也就是落后地區(qū)的人們獲得更多的賠償?？赡軙l(fā)以下后果：第一，引發(fā)邊際人群的道德風(fēng)險。賠償數(shù)額的增加，肯定會帶來更多的道德風(fēng)險行為。第二，影響當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展。同命同價制度意味著落后地區(qū)的企業(yè)為了避免高額的賠償，不得不采取和發(fā)達地區(qū)相同的安全標準，而這會增加企業(yè)的成本。第三，對于企業(yè)來說，落后地區(qū)勞動力廉價的人力資本優(yōu)勢也就失去了吸引力。影響該地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展和人們的就業(yè)水平。由于在陽光下運行成本的增加，企業(yè)可能會采取黑工廠等形式來規(guī)避這種責(zé)任帶來的成本。

但是這一“可以”，確實引發(fā)了法官相當多的自由裁量權(quán)：什么時候適用“可以”，什么時候適用“應(yīng)當”，尤其是面對有些情形時候，存在著以下的問題：1.死亡賠償金容易滯后于經(jīng)濟的變化。從某種意義上，現(xiàn)行死亡賠償金不是錯在立法思維上，而是在立法技術(shù)上。從實踐中看，一些省份已經(jīng)開始意識到此問題，開始每年都更新所屬省份人身損害的賠償標準，特別是在事故頻發(fā)的交通領(lǐng)域，比如甘肅省最近就發(fā)布了《2015年甘肅省道路交通事故人身損害賠償有關(guān)費用計算標準》。2.以戶籍制度作為賠償標準基點，太過于簡單粗放。為此，地方省份也作出了一些改變。比如在深圳中院《關(guān)于道路交通事故損害賠償糾紛案件的裁判指引說明》（深中法發(fā)[2014]3號）中第十二條就有這樣的規(guī)定：“受害人的戶口在農(nóng)村，但發(fā)生交通事故時已在城鎮(zhèn)居住一年以上，且主要收入來源地為城鎮(zhèn)的，在計算賠償數(shù)額時按照城鎮(zhèn)居民的標準?！备拭C省也規(guī)定了對賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均收入高于我省標準的，殘疾賠償金、死亡賠償金或者被撫養(yǎng)人生活費可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標準計算。

其次，同命不同價問題實質(zhì)上涉及到財富的再分配問題。筆者認為涉及到分配問題，不能以侵權(quán)責(zé)任法這種私法的手段來解決。如果收入可以無成本地進行分配，就無效率和公平的沖突可言，不管蛋糕做的的多大都是可取的。因為它可以按照任何令人滿意的方式分割。所以如果通過侵權(quán)法來轉(zhuǎn)移財富，在沒有交易成就本，即管理成本很低的情況下是可行的。但是我們知道侵權(quán)責(zé)任法運行的制度成本是相當高的。如需要賠償1元，結(jié)果可能所消耗的司法成本超過賠償額1元。還有可能對于對當事人預(yù)防的動機產(chǎn)生一些扭曲：當事人可能提供了過高或者過低的預(yù)防水平。這也是成本，雖然不像管理成本那么直接顯現(xiàn)出來。更重要的是，司法個案的救濟是不充分的也是不及時的，可能帶來的問題會比解決的問題更多。

然而，一個生命的失去，尤其可能是家庭的主要勞動力，就會是這個家庭陷入到貧窮中，這是我們不得不面對的問題。比如在企業(yè)事故中，很多人直覺上就認為企業(yè)就應(yīng)該多賠償。但這是政府的責(zé)任，我們不能把過多的責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)。貧困是危險的，為了減少事故對于貧困人群的影響，筆者最后提出了以下幾個建議：第一，政府應(yīng)通過制定更為切實可行的安全生產(chǎn)標準和采取更多的監(jiān)管措施來降低相對落后地區(qū)的事故發(fā)生率。第二，通過稅收的方式來進行財富的再分配是比較合理的。一是不會影響當事人的對于事故預(yù)防的激勵，對預(yù)防的動機扭曲很低;二是稅收這種規(guī)模性特征比通過個案的私法手段的管理成本是要低的。第三，盡管建立更為全面的社會保障體系，同時也要促進保險業(yè)的發(fā)展。

三、效率與財富最大化

交通事故的民事責(zé)任分配，實際上也是侵權(quán)模式的延伸。筆者在根據(jù)第二部分的分析，來探討侵權(quán)法的的目標。卡拉布雷西認為對于侵權(quán)法具有兩個基本目標：一是它必須是公正（just）或者是公平（fair）的;二是它必須是降低事故的。然而這兩個基本目標之間似乎存在著沖突，前者被進一步引申成為公平原則;后者則被進一步引申成為效率原則，因此也就引發(fā)了公平和效率的之間的爭論。這被庫特教授總結(jié)為“賠償悖論”。②

效率原則在某種程度上可以稱為預(yù)防原則，即如何降低事故的發(fā)生;與之相對的公平原則，包含兩層意思：第一，充分補償原則，第二，非歧視原則。然后在現(xiàn)代法律中，許多的矛盾沖突都是事前（ex ante）和事后（ex post）不同視角造成的。效率原則是我國經(jīng)濟建設(shè)的首要原則，立法和司法應(yīng)當遵從和維護這一原則。有人認為這會忽視了公平的標準。我不這么認為，嚴格說來，如果是真正不公平的立法肯定不會是效用最大化的立法。所謂公平和效率的矛盾是一種人為的劃分，而且在絕大數(shù)的時候是人們假想出來的，誰能舉出一個兩者真正發(fā)生沖突的法律決策來作為例證？所以法律背后的邏輯遵從的是一種卡爾多—?？怂箻藴剩礊榱吮ＷC一方獲得較大利益而去犧牲另一方的較小利益，雖然會沖撞人們的道德直覺，但是后者還有機會機會從前者那里獲得補償，那么至少在操作層面上，效率就會取代公平。③退一步，即使承認人們已經(jīng)習(xí)慣使用的公平與效率的矛盾，那么我們目前確定的“效率優(yōu)先，兼顧公平”;筆者的觀點也是成立的。

在書中提到了了福利超越理論（welfare overtaking theorem）：在合理的不平等偏好條件下，持續(xù)增長率提高帶來的福利收益將超過由平等被削弱造成的任何福利損失。這一理論意味著有關(guān)人民福利的法律與政策應(yīng)當以可持續(xù)增長的最大化目標。每年2%的速度增長，1個世紀將增加7倍的財富;以10%的速度增長，一個世紀將增加1400倍的財富”。經(jīng)濟的發(fā)展提高了工資增加了多數(shù)人的福利;它又通過擴大用于轉(zhuǎn)移支付和福利項目的稅金收入來提升剩余貧困者的福利。我們知道在任何社會中立法和隨之而來的司法、執(zhí)法都是一種耗費資源的活動，而且資源一般都是有限度額。法律的制度運行時有成本的，財富的增加，正如前文論述的關(guān)于侵權(quán)法的法條，將會對于人們產(chǎn)生足夠的激勵，更好的發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防事故的功能。因此，筆者強調(diào)的法律應(yīng)該是效率導(dǎo)向的。

注釋：

①通過定制檢索式在中國知網(wǎng)高級搜索中，論述這個條文的文獻達到200余篇。

②See Robert Cooper， Unity in Tort ， Contract， and Property： the Model of Precaution， California Law Review，vol.73， January1985， No.1，pp.1-51.

③關(guān)于為什么人們喜歡公平（實際上是一種公平感），參看桑本謙：理論法學(xué)的迷霧[M]，法律出版社，2015年.

參考文獻：

[1]羅伯特·庫特，漢斯-伯恩特·謝弗.所羅門之結(jié)——法律能為戰(zhàn)勝貧困做什么[M].張巍，許可譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[2]卡拉布雷西：事故的成本[M].比競悅，陳敏，宋小維譯，北京大學(xué)出版社，2008.

[3]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)（第6版）[M].史晉川，譯，2009.

[4]波斯納.超越法律[M].蘇力，譯.中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5]波斯納.正義/司法的經(jīng)濟學(xué)[M].蘇力，譯.中國政法大學(xué)出版社.

作者簡介：汪柱，男，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生，2014級法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：法律經(jīng)濟學(xué)。