張志坡

(南開大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300350)

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《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的法教義學(xué)分析
——土地工作物責(zé)任的法律效果

張志坡

(南開大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300350)

在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條中，所有人以物權(quán)變動規(guī)則加以確定,管理人強(qiáng)調(diào)對物之實(shí)體的管理權(quán)，使用人重在占有性的使用。使用人是否承擔(dān)維護(hù)義務(wù)主要取決于是否存在約定，并與使用人的性質(zhì)有關(guān)。所有人、管理人或使用人并存時(shí)，各自承擔(dān)責(zé)任。其他責(zé)任人應(yīng)作目的性限縮，不包括對土地工作物直接施加影響的侵權(quán)行為人。

土地工作物責(zé)任； 《侵權(quán)責(zé)任法》第85條； 管理人； 使用人； 其他責(zé)任人

一、現(xiàn)行法的規(guī)定及其存在的疑義

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！痹摋l款屬于傳統(tǒng)民法中的土地工作物責(zé)任，出于簡明和比較的考慮，本文亦以土地工作物責(zé)任稱之。①相似觀點(diǎn)，崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，北京：清華大學(xué)出版社2010年版，第755頁，于敏教授以“建筑物及其他土地工作物致害責(zé)任”稱之。不同觀點(diǎn)，如韓世遠(yuǎn)教授稱之為“建筑物責(zé)任”，這與第85條的規(guī)范客體相比過窄。這一規(guī)定看似清晰，實(shí)則如何理解適用存在諸多疑義。(1)所有人應(yīng)如何判斷？管理人是否包括約定管理人，學(xué)界存有爭議；國有企業(yè)是否是法定的管理人，需要澄清；管理人是否包括無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人、失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理人、信托財(cái)產(chǎn)管理人、破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，學(xué)界尚無探討。使用人應(yīng)如何理解，是否一切使用人均包括在內(nèi)，也值得研究。(2)所有人、管理人與使用人身份未重合的情況下，如何承擔(dān)法律責(zé)任，并不明確；其內(nèi)部是連帶責(zé)任，或是按份責(zé)任，也不清晰。(3)其他責(zé)任人所指何人并非一目了然，同樣需要加以闡明。這些問題關(guān)乎當(dāng)事人權(quán)益至巨，關(guān)乎法律的正確、妥當(dāng)適用，因此，構(gòu)造合理的解釋論實(shí)有必要。本文從法教義學(xué)角度集中分析《侵權(quán)責(zé)任法》第85條后段，嘗試對涉及法律效果的如上諸多疑義做出回答，土地工作物責(zé)任的構(gòu)成要件將另文撰述。

土地工作物責(zé)任的法律效果涉及責(zé)任主體及其內(nèi)外關(guān)系，這可分解為如下問題：(1)所有人、管理人、使用人的界定及其相互之間的順序乃至責(zé)任性質(zhì)問題；(2)其他責(zé)任人的范圍及追償權(quán)的行使問題。由于構(gòu)筑物致害大多只涉及管理人問題，而建筑物致害最為復(fù)雜和典型，因此，下文將以建筑物為例進(jìn)行探討。出于論述的方便或用語習(xí)慣，后文有時(shí)直接以房屋代替建筑物，但二者在意義上做相同理解，先予說明。

二、建筑物的所有人、管理人、使用人及其之間的關(guān)系

(一)建筑物的所有人、管理人、使用人

1．所有人

《物權(quán)法》第16條前段規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。據(jù)此，在不動產(chǎn)登記簿上記載的所有權(quán)人即為房屋所有人。所有權(quán)人可以是二人以上，夫妻共有房屋便是典型；在所有權(quán)登記名義人去世的情況下，所有人為登記名義人的合法繼承人，這依照《繼承法》的遺產(chǎn)繼承規(guī)則加以確定。

房屋轉(zhuǎn)讓需要一個(gè)過程，在買賣合同已經(jīng)達(dá)成，房屋已經(jīng)交付，并支付全款，只是正在辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記中，此時(shí)，誰是房屋的所有人？最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條后段規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主?！边@是否可以作為確認(rèn)所有人的依據(jù)？筆者以為，該司法解釋的目的在于擴(kuò)張業(yè)主的范圍，以保護(hù)房屋買受人在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的利益，但其身份并非所有人，因?yàn)橐罁?jù)《物權(quán)法》第9條第1款本文，在辦理房屋過戶登記前，出賣人仍為所有人。因此，如果在此期間發(fā)生房屋脫落、墜落致害事件，出賣人仍難脫干系。這并不意味著買方將全無責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條前段之規(guī)定，其可能因?yàn)橐殉蔀槭褂萌硕袚?dān)責(zé)任。

假設(shè)在房屋過戶同一天交付房屋，隨即發(fā)生房屋外墻脫落致害事件，此時(shí)，很難說作為買方的房屋所有人存在過錯(cuò)，如僅僅因?yàn)橘I方無法證明其無過錯(cuò)，而要求其承擔(dān)責(zé)任，則難免過苛；而如果否定作為所有人的買方的責(zé)任，則可能導(dǎo)致因房屋外墻脫落而致害的受害人無法獲得賠償，又顯失公平。對此，《德國民法典》的做法較為妥適，為了避免前自主占有人借助移轉(zhuǎn)占有來逃避責(zé)任，*Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§836,Rn.67.轉(zhuǎn)引自周友軍：《交往安全義務(wù)理論研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第326頁。其第836條第2款明確規(guī)定：“倒塌或脫落是在土地的前占有人的占有結(jié)束后1年以內(nèi)發(fā)生的，土地的前占有人就損害負(fù)責(zé)任，但前占有人在其占有期間盡了交易上必要的注意，或后占有人本可因盡此注意而避開危險(xiǎn)的除外?！?陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，北京：法律出版社2006年版，第310頁。這在我國未來修法時(shí)可供參考。在解釋論上，可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條將損失分擔(dān)于房屋的買方，并類推適用于第85條后半段，買方就房屋之瑕疵向賣方追償，以達(dá)到合理歸責(zé)、公平妥當(dāng)?shù)哪康摹?/p>

如果房屋新建尚未登記，那么，按照《物權(quán)法》第30條之規(guī)定，在合法建造房屋這一事實(shí)行為成就時(shí)所有權(quán)便發(fā)生，而根據(jù)《房屋登記辦法》第30條、第83條的規(guī)定能夠進(jìn)行房屋初始登記的是擁有建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)或集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人，這些權(quán)利人即為尚未登記的房屋所有權(quán)人。唯需要注意的是，在房屋已經(jīng)燒毀、剩下房屋殘?jiān)珪r(shí)，即便房屋所有權(quán)已經(jīng)消失，原房屋所有人仍應(yīng)對房屋殘?jiān)潞Τ袚?dān)責(zé)任。*參考我國臺灣地區(qū)41年臺上字第736號判決。參見馬維麟：《民法債編注釋書(一)》，臺北：五南圖書出版公司1995年版，第351頁。

另外，在所有人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時(shí)，是否盡到防止損害的義務(wù)，應(yīng)就其法定代理人決之。*史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第204頁。如此認(rèn)定并不會明顯不妥：(1)法定代理人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的輔助人，法定代理人之過錯(cuò)視同無民事行為能力人或限制民事行為能力人的過錯(cuò)；(2)無民事行為能力人或限制民事行為能力人在享受法定代理人之利益的同時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)法定代理人之風(fēng)險(xiǎn)。

2．管理人

有學(xué)者認(rèn)為，管理人是指依法占有、使用建筑物的全民所有制法人；*彭俊良：《侵權(quán)責(zé)任法論：制度詮釋與理論探索》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第373頁。另有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)，管理人應(yīng)作狹義理解，僅指對國有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)管理義務(wù)的法律主體。*韓強(qiáng)：《物件保有人責(zé)任研究——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第85條為解釋對象》，《中外法學(xué)》2013年第2期。這種理解在《民法通則》立法之初尚具有一定的合理性，與起草者的意圖基本保持了一致。因?yàn)樵凇睹穹ㄍ▌t》制定之時(shí)，進(jìn)入立法者視野的實(shí)際上就是該類管理者，誠如張新寶教授所指出的，這里的管理人宜作限制性解釋，將其限定于：依照法律法規(guī)或行政命令對國有建筑物進(jìn)行經(jīng)營管理的人，包括全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)等；依承包、租賃等法律行為而經(jīng)營管理國家、集體所有的建筑物等的公民或法人。*張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第441頁。依據(jù)行政授權(quán)而對國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的特定主體屬于我國固有的管理人類型，這與公有制的實(shí)現(xiàn)方式有關(guān)，這類管理人對房屋的支配與所有人類似，并在事實(shí)上控制著或至少影響著房屋的安全狀況。起草者主要是從這一視角來考慮管理者的。然而，今日看來，這一限制性解釋明顯過于狹窄。筆者認(rèn)為，管理人是非房屋所有權(quán)人，但依法或依約定對房屋進(jìn)行管理、負(fù)有管理義務(wù)的人。*明確指出包括法律授權(quán)(或社會管理職責(zé))管理人和約定管理人的觀點(diǎn)，參見張玉敏主編：《民法》(第二版)，北京：高等教育出版社2011年版，第559頁；韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期；方新軍主編：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第313頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第688頁。換言之，除了法定管理人外，尚應(yīng)包括約定管理人，*相同觀點(diǎn)參見楊立新：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，北京：人民法院出版社2010年版，第538頁。實(shí)踐中最典型者即為物業(yè)服務(wù)企業(yè)就其管理瑕疵承擔(dān)責(zé)任，其管理人的身份不僅為我國司法實(shí)踐所認(rèn)可，*(2009)鄭民一終字第1443號民事判決書；(2010)長民二(商)初字第34號民事判決書。而且得到了《侵權(quán)責(zé)任法》的立法起草部門和司法部門的廣泛認(rèn)同。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第344頁；奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社2010年版，第566頁。在這種背景下，將物業(yè)服務(wù)企業(yè)排除出管理人之外，主張建筑物的物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)按《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的場所主人安全保障義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，*韓強(qiáng)：《物件保有人責(zé)任研究——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第85條為解釋對象》，《中外法學(xué)》2013年第2期。這就不僅有違常理、悖于常識(普通人會理所當(dāng)然的將物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為管理人)，而且有悖于立法目的和司法慣例，造成司法的斷裂，因此，這種主張并不妥當(dāng)。

按照法律起草者的觀點(diǎn)，國有資產(chǎn)一般由特定機(jī)關(guān)或事業(yè)單位進(jìn)行管理，例如《物權(quán)法》第54條規(guī)定的國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)負(fù)有管理義務(wù)，事業(yè)單位即為管理人；《教育法》第28條規(guī)定的學(xué)校，特別是公立學(xué)校對學(xué)校里國家所有的建筑物、構(gòu)筑物負(fù)有管理義務(wù)，學(xué)校即為管理人。*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第415頁。與此相似，《物權(quán)法》第53條也規(guī)定了國家機(jī)關(guān)享有的類似所有權(quán)的權(quán)利，盡管未明示，但是，其權(quán)能中應(yīng)包括管理權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，國有企業(yè)或國家出資的企業(yè)也可以成為這里的管理人。*韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社2011年版，第516頁。筆者認(rèn)為，無論房屋是否以所有權(quán)形態(tài)的權(quán)益出資，這一主張均難以成立。(1)如果國家以房屋所有權(quán)的名義出資，則需要將房屋過戶登記到國有企業(yè)或國家出資的企業(yè)名下。由于出資人與企業(yè)是相對獨(dú)立的主體，此時(shí)，國家對該房屋享有的只是股權(quán)或類似股權(quán)的投資權(quán)益，而非民法意義上的所有權(quán)；*對此的詳細(xì)討論參見張志坡：《公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利三重結(jié)構(gòu)說之批判》，《金陵法律評論》2013年春季卷。企業(yè)的身份是房屋所有人，而非管理人。盡管企業(yè)在處分國有資產(chǎn)的載體房屋所有權(quán)時(shí)，需要受到《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》等規(guī)則的制約，但其目的是保障國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，并不因此改變企業(yè)作為所有人的身份。(2)如果國家以房屋使用權(quán)出資，則國有企業(yè)或國家出資的企業(yè)為房屋的使用權(quán)人，同樣不構(gòu)成管理人。綜上，無論根據(jù)法律規(guī)定抑或是依據(jù)法理分析，國有企業(yè)或國家出資的企業(yè)與國家機(jī)關(guān)、國家舉辦的事業(yè)單位都不同，其不是管理人。另外，全民所有制企業(yè)對其使用的不動產(chǎn)盡管享有管理權(quán)，但其并非管理人。根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條第2款前段，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理，這意味著全民所有制企業(yè)作為法人不享有所有權(quán)，但享有“國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)”(《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條第3款)的使用權(quán)，企業(yè)的使用權(quán)中蘊(yùn)含了管理權(quán)能。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條將所有人、管理人與使用人并列，這要求管理權(quán)必須是獨(dú)立于所有權(quán)和使用權(quán)的管理權(quán)能，因此，企業(yè)的使用人身份吸收其管理人的身份，全民所有制工業(yè)企業(yè)并非管理人。

需要注意的是，法定管理人對房屋負(fù)有全方面的管理義務(wù)，當(dāng)然包括對房屋的維護(hù)管理；而約定管理人是否有此義務(wù)，則端賴委托人與受托人雙方之約定。有學(xué)者認(rèn)為，就通過合同承擔(dān)管理義務(wù)，要由受害人舉證證明，*Vgl. Jauernig/Teichmann(2007),§ 838 Rn 1;Staudinger/Belling/Eberl-Borges(2002), § 838 Rn 3.轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期。較為妥當(dāng)。*韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期。但筆者以為，約定義務(wù)為當(dāng)事人內(nèi)部之事務(wù)，當(dāng)事人之間是否約定了這一義務(wù)，非合同外第三人所可得知，如此安排舉證責(zé)任并不現(xiàn)實(shí)。較為可行的做法是，由受害人證明管理人的身份(如某小區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè))，如果管理人意圖免責(zé)，其可以證明其無過錯(cuò)，亦可證明其并不負(fù)有房屋維護(hù)義務(wù)。*證明責(zé)任可借助推定規(guī)范實(shí)現(xiàn)。參見鐘維：《論民法中的推定規(guī)范》，《東方法學(xué)》2015年第6期。即受害人在直接追究管理人的責(zé)任時(shí)，舉證達(dá)到表面證據(jù)規(guī)則的要求即可。

此外，尚應(yīng)注意監(jiān)護(hù)人對未成年人、精神病人所有房屋的管理，失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人對失蹤人房屋的管理，信托公司對委托人委托房屋的管理，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中房屋的管理，遺囑執(zhí)行人對遺產(chǎn)中房屋的管理。雖然都是管理，均存在管理人，但其性質(zhì)有別。前兩種管理周期較長，管理人負(fù)有全方面的管理職責(zé)，不僅應(yīng)盡可能使房屋保值增值，而且應(yīng)避免安全隱患的發(fā)生，故而，監(jiān)護(hù)人和失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人屬于這里的管理人。而信托公司、破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人通常管理的是房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值及其權(quán)利的處分，而非房屋本體，因此，這三類主體不屬于這里的管理人。由此推而廣之，只要對房屋本體具有管理權(quán)的人均屬于第85條所說的管理人；如果管理重在房屋所有權(quán)，而非房屋本體，則雖然名為管理人，但并不屬于第85條的管理人。

3．使用人

有學(xué)者將使用人界定為“因租賃、借用或者其他情形實(shí)際使用建筑物等設(shè)施的人”*張玉敏主編：《民法》，北京：高等教育出版社2011年版，第559頁。，按法條的例示技術(shù)，“其他情形”大體指向了債權(quán)關(guān)系；另有學(xué)者認(rèn)為使用人是指基于債權(quán)關(guān)系或物權(quán)關(guān)系而對建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施享有使用權(quán)的民事主體，這里的使用人包括地役權(quán)人。*方新軍主編：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第313頁?？梢?，使用人是否包括物權(quán)人存在爭執(zhí)。不僅如此，基于親屬關(guān)系或好意施惠關(guān)系的使用人是否包括在內(nèi)并無探討。至于使用房屋的所有人，因第85條已將所有人與使用人并列處理，故而所有人并不包括在內(nèi)。對于其他使用人，是否以及如何構(gòu)成這里的使用人，則有必要結(jié)合規(guī)范目的加以研究。

起草者認(rèn)為，添加“使用人”作為責(zé)任主體，主要是因?yàn)槭褂萌说牟划?dāng)使用是導(dǎo)致建筑物等設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落的原因之一。*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第415頁。例如，《合同法》第220條規(guī)定：“出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”當(dāng)根據(jù)合同約定，房屋承租人對房屋有管理、維護(hù)義務(wù)時(shí)，房屋及其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害時(shí)，承租人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第416頁。按照起草者的意見，這里的使用人是負(fù)有管理、維護(hù)義務(wù)者，始足當(dāng)之。前文所述的幾種使用人，需以此為標(biāo)準(zhǔn)加以考察。(1)物權(quán)性使用人有對房屋加以直接占有、使用(如典權(quán)人)和使用房屋但不占有(如房屋役權(quán)人)之別，對房屋直接加以占有、使用的典權(quán)人，其地位在物權(quán)之中最為接近所有人，對房屋有較為全面的支配權(quán)，在其占有使用期間，典權(quán)人同樣負(fù)有維護(hù)管理義務(wù)，但典權(quán)人與所有人另有約定的除外。房屋役權(quán)人雖然也是房屋的使用人，但如果只是單純地使用他人房屋之外圍空間，而非現(xiàn)實(shí)地占有(如眺望地役權(quán))，房屋仍在所有人或其他人占有控制中，那么，雖然房屋役權(quán)人也是使用人，但并不因此而負(fù)管理、維護(hù)義務(wù)。(2)債權(quán)性使用人，除了前文提到出租人與承租人有特別約定的除外，通常并無管理、維護(hù)房屋的義務(wù)，債權(quán)性使用人在更大程度上是房屋利益的享受者，而非維護(hù)人，課以債權(quán)性使用人以維護(hù)義務(wù)，并不存在法理上的正當(dāng)性。故而，有學(xué)者認(rèn)為承租人、借用人等不承擔(dān)維修或維護(hù)義務(wù)的，既然沒有所謂的管理義務(wù)，就不應(yīng)當(dāng)是物件致害責(zé)任的主體。*參見王洪亮：《交往安全義務(wù)基礎(chǔ)上的物件致?lián)p責(zé)任》，《政治與法律》2010年第5期。另有學(xué)者認(rèn)為，承租人、借用人等雖然在合同法上沒有維修等義務(wù)，但是，從救濟(jì)受害人考慮，應(yīng)當(dāng)將其作為責(zé)任主體。*王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第689頁。筆者以為，受害人救濟(jì)固然重要，但是，在沒有法律依據(jù)時(shí)，實(shí)不宜讓無過錯(cuò)者承擔(dān)責(zé)任。(3)基于親屬關(guān)系或好意施惠關(guān)系的使用人，通常屬于居住利益的享受者，并無維護(hù)管理義務(wù)。

根據(jù)法理，無管理義務(wù)則無因疏于管理而生的民事責(zé)任。但是，債權(quán)性使用人對房屋具有直接的接觸和控制力，對于房屋本體及其變化的情況可能比所有人更清楚，特別是對于房屋門窗及其他具有安全隱患的情況，債權(quán)性使用人是最早可能發(fā)現(xiàn)并對此施加影響，而與此事又直接相關(guān)的人。雖然在沒有約定的情況下，債權(quán)性使用人并無管理維護(hù)義務(wù)，但是，這并不代表其不承擔(dān)任何義務(wù)，在難以期待所有人及時(shí)發(fā)現(xiàn)房屋存在的安全隱患，而債權(quán)性使用人又有較佳的發(fā)現(xiàn)能力的情況下，債權(quán)性使用人對房屋危險(xiǎn)的控制力和影響力以及發(fā)現(xiàn)的可能性要求其承擔(dān)“瑕疵發(fā)現(xiàn)及通知”*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第414頁；韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期。房屋所有人或管理人的義務(wù)，從而消除已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的潛在安全隱患。在這點(diǎn)上，基于親屬關(guān)系或好意施惠關(guān)系的使用人，可與債權(quán)性使用人相同對待。另外，使用人的認(rèn)識能力同樣會影響到義務(wù)的發(fā)生，如果房屋的實(shí)際使用人只有7歲，那么其對房屋瑕疵的認(rèn)知可能受到很大的局限，要求其承擔(dān)瑕疵發(fā)現(xiàn)及通知義務(wù)可能過苛，也不符合法律對未成年人的基本判斷和對其加以保護(hù)的政策，因此，筆者以為，無民事行為能力人以不承擔(dān)這一瑕疵發(fā)現(xiàn)及通知義務(wù)為妥。

最后，需討論的是，使用人與使用權(quán)人是否等同？學(xué)界對使用人的界定盡管有較大差異，但卻幾乎一致指向了使用權(quán)人。而從“使用人”的文義看，并未排除無權(quán)使用人或非法使用人；在現(xiàn)實(shí)生活中，房屋的無權(quán)使用或非法使用也是存在的。在立法論上，我國有學(xué)者曾主張統(tǒng)一保有者的概念，將一切對物(尤其是物之危險(xiǎn))具有實(shí)際控制力的人定義為保有者，不區(qū)分所有者、占有者、管理者、監(jiān)管者等，而非法占有者永遠(yuǎn)是保有者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)物造成損害的賠償責(zé)任。*張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，北京：法律出版社2007年版，第114—115頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第85條將“所有人、管理人或者使用人”并列使用，其實(shí)質(zhì)便已將控制力標(biāo)準(zhǔn)作為承擔(dān)責(zé)任的理由，據(jù)此，無權(quán)使用人或非法使用人作為房屋的實(shí)際控制人，其承擔(dān)責(zé)任具有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。無權(quán)使用人或非法使用人屬于這里的使用人。

(二)所有人、管理人或使用人之間的關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條前段后句規(guī)定：“所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！彼腥?、管理人或使用人并列使用，然而，這些主體之間對受害人是承擔(dān)連帶責(zé)任，還是分別責(zé)任，抑或是何種責(zé)任，有無順位，均不明確。而這種責(zé)任的性質(zhì)對受害人和責(zé)任人的權(quán)益影響巨大，這種模糊性需要通過解釋加以澄清。

對此，學(xué)界觀點(diǎn)紛呈、莫衷一是，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至少存在下面五種觀點(diǎn)。其中，持第一種觀點(diǎn)的人數(shù)較多，影響力也較大，而第二種觀點(diǎn)亦得到部分學(xué)者的支持和認(rèn)可,*楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，北京：法律出版社2011年版，第261頁。另外，在“天津青年私法沙龍”上，本文的評論人王立爭、劉海安、張濤三位博士亦持該種觀點(diǎn)。持其他三種觀點(diǎn)的學(xué)者相對較少。具體而言：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果房屋有使用人或管理人的，則應(yīng)由使用人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有使用人或管理人的，應(yīng)當(dāng)由所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社2011年版，第516頁；方新軍主編：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第313—314頁；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，北京：清華大學(xué)出版社2010年版，第757頁；楊立新：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，北京：人民法院出版社2010年版，第538頁；楊立新主編：《侵權(quán)責(zé)任法》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第434頁。他們之間并不發(fā)生連帶責(zé)任的問題。*程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社2011年版，第516頁；方新軍主編：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第314頁。可惜的是，學(xué)者們并未進(jìn)一步闡明理由。有學(xué)者在更廣的意義上認(rèn)為，物的所有權(quán)人或管理權(quán)人通過租賃契約將不動產(chǎn)出租給他人時(shí)，承租人應(yīng)當(dāng)就不動產(chǎn)引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。不動產(chǎn)的出租人雖然是不動產(chǎn)的所有權(quán)人，但是，他們已經(jīng)不再被看做是不動產(chǎn)的占有權(quán)人，當(dāng)不動產(chǎn)引起他人損害時(shí)，不動產(chǎn)的出租人不應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*張民安、楊彪：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：高等教育出版社2011年版，第444頁。這種認(rèn)識指明了原因，即房屋上的管理權(quán)能和使用權(quán)能相分離的情況下，管理人(在無專門管理人的情況下，所有人是當(dāng)然的管理人)并非房屋的現(xiàn)實(shí)占有人，因此無須負(fù)責(zé)。這種認(rèn)識的理論依據(jù)大體可以歸納為控制力標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的合理性，但如上認(rèn)識仍過于簡單以致無法全面貫徹這一標(biāo)準(zhǔn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，就受害人來說，其可以選擇所有人、管理人或使用人中的一人或數(shù)人承擔(dān)責(zé)任。*王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第689頁?！八腥恕⒐芾砣嘶蛘呤褂萌硕甲鳛樨?zé)任主體，為的是擴(kuò)大被侵權(quán)人的保護(hù)范圍，換言之，被侵權(quán)人如果提出起訴，所列的三種責(zé)任主體，都可以作為被告，找誰承擔(dān)責(zé)任，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這個(gè)條文實(shí)行的規(guī)則，是不真正連帶責(zé)任”，并認(rèn)為“承擔(dān)責(zé)任的一方對于其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終責(zé)任的所有人、管理人或者使用人享有追償權(quán)”。*楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，北京：法律出版社2011年版，第261頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第85條后段與《日本民法典》第717條第3款、我國臺灣地區(qū)《民法》第191條第2項(xiàng)規(guī)定類似，屬于不真正連帶責(zé)任應(yīng)無疑義，問題是這種責(zé)任能否在所有人、管理人或使用人之間成立。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，三種主體之間在責(zé)任承擔(dān)上存在著先后順序。一般來說，應(yīng)當(dāng)首先由占有人、管理人負(fù)責(zé)，因?yàn)槠渲苯涌刂乒芾砦锛?，因此有能力預(yù)防損害的發(fā)生，從經(jīng)濟(jì)上是最有效率的。*楊立新教授在多種論著中的觀點(diǎn)并不一致。該種觀點(diǎn)參見楊立新：《侵權(quán)行為法》，北京：中國法制出版社2006年版，第60頁；楊立新：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，北京：人民法院出版社2010年版，第540頁。其他持此觀點(diǎn)的學(xué)者，參見中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，北京：法律出版社2011年版，第311頁。但是，“如果管理人不能承擔(dān)責(zé)任，則所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”*楊立新：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，北京：人民法院出版社2010年版，第540頁。。具體而言，在租賃關(guān)系中，所有人雖不需要直接承擔(dān)對受害人的責(zé)任，但在受害人于在先的責(zé)任人之處無法獲得完全的賠償時(shí)，由其承擔(dān)一定的補(bǔ)充賠償責(zé)任方為合理。*中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，北京：法律出版社2011年版，第311頁。歸納起來，即是在所有人、管理人和使用人不為同一人時(shí)，按照對物的管理程度不同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對物具有最大的實(shí)際管領(lǐng)力的人先于其他人來承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，為了保證受害人的損害得到完全的填補(bǔ)，其他在物的管領(lǐng)上獲得利益的主體應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的順序來承擔(dān)對受害人的補(bǔ)充賠償責(zé)任。*中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，北京：法律出版社2011年版，第312頁。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，從保護(hù)受害人出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由他們承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。*這是張俊文認(rèn)為存在的一種觀點(diǎn)。中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，北京：法律出版社2011年版，第308頁。然而，在諸多的文獻(xiàn)中，筆者并未發(fā)現(xiàn)明確持連帶責(zé)任的解釋論觀點(diǎn)，不過，前文所述第二種觀點(diǎn)，主張受害人可以選擇所有人、管理人或使用人中的一人或數(shù)人承擔(dān)責(zé)任，*王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第689頁。對于受害人而言，其與連帶責(zé)任并無本質(zhì)不同。*關(guān)于連帶債務(wù)，我國臺灣地區(qū)《民法》第273條第1項(xiàng)規(guī)定：“連帶債務(wù)之債權(quán)人，得對于債務(wù)人中之一人或數(shù)人或其全體，同時(shí)或先后請求全部或一部之給付?！辈贿^，在立法論上，有學(xué)者主張為了保護(hù)被侵權(quán)人的利益，就損害賠償?shù)木唧w情況而言，物件所有權(quán)人和管理人應(yīng)當(dāng)對被侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。*于敏、李昊等：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第336頁；[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第135頁。然而，這究屬立法論的問題，這種觀點(diǎn)能否在現(xiàn)行法解釋論的框架下暢通無阻則有很大疑問。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使致害物件同時(shí)存在所有人、管理人和使用人，也應(yīng)該按照過錯(cuò)來確定其責(zé)任，能夠證明自己沒有過錯(cuò)的當(dāng)事人無須承擔(dān)責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)賠償受害人的損失。至于所有人、管理人和使用人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，則需要根據(jù)其過錯(cuò)狀況來判斷，如果符合《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第10條和第11條的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。*馬俊駒、辜明安主編：《民法》，武漢：武漢大學(xué)出版社2012年版，第694頁。該種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條前段并不解決連帶責(zé)任與否的問題，是否承擔(dān)連帶責(zé)任需求助于《侵權(quán)責(zé)任法》對連帶責(zé)任的一般規(guī)定，如此分析雖然回避了正面討論，但是卻具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

筆者認(rèn)為，所有人、管理人或使用人不承擔(dān)連帶責(zé)任，而是分別責(zé)任；在二人以上均有過錯(cuò)的情況下，責(zé)任人之間為按份責(zé)任。*王利明教授認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條沒有規(guī)定連帶責(zé)任的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)屬于按份責(zé)任。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第690頁。唯是否存在例外、何種情形構(gòu)成例外，王利明教授并未進(jìn)一步說明。除了學(xué)者從文義、歷史沿革、比較法論證外，*參見韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期。尚有如下幾點(diǎn)考慮：(1)連帶責(zé)任是較為特殊的也是較重的責(zé)任方式，這種責(zé)任的承擔(dān)需要法律的明確規(guī)定或當(dāng)事人的明確約定。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定：法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。這在解釋上應(yīng)認(rèn)為，除數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任者外，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限。在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條未明確規(guī)定為連帶責(zé)任的情況下，應(yīng)解釋為按份責(zé)任。*相同觀點(diǎn)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第689—690頁。(2)同為土地工作物責(zé)任的《侵權(quán)責(zé)任法》第86條第1款明文規(guī)定建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，而在第85條前段后句中并未規(guī)定連帶責(zé)任，二者前后相連、內(nèi)容相當(dāng)，而立法特別強(qiáng)調(diào)建設(shè)單位與施工單位的連帶責(zé)任，而在第85條卻做出了截然不同的規(guī)定，據(jù)此，可以認(rèn)為立法者有意不欲讓所有人、管理人或使用人承擔(dān)連帶責(zé)任，否則，對弱者保護(hù)的呼聲和講究體系美的想法足以對此做出相同的處理。(3)這與《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第15條規(guī)定的保修不及時(shí)的致害責(zé)任也保持了一致，不僅在文義上可能，而且保持了法體系的統(tǒng)一，這種認(rèn)識最為符合立法的規(guī)范意旨。

所有人、管理人或使用人之間也非不真正連帶責(zé)任。(1)從體系上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第43條第1款明確規(guī)定“被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償”，對比《侵權(quán)責(zé)任法》第85條前段，并未對“所有人、管理人或者使用人”做出類似規(guī)定，因此，認(rèn)為“被侵權(quán)人如果提出起訴，所列的三種責(zé)任主體，都可以作為被告，找誰承擔(dān)責(zé)任，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”并不妥當(dāng)。(2)此外，從歸責(zé)原則來看，過錯(cuò)推定的歸責(zé)方式不支持不真正連帶責(zé)任，也不支持第一種觀點(diǎn)中簡單的二分法處理模式和第三種觀點(diǎn)的責(zé)任順位模式。過錯(cuò)推定責(zé)任依然是過錯(cuò)責(zé)任，誰存在過錯(cuò)誰承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)是過錯(cuò)推定責(zé)任的應(yīng)有之義，這樣才不會對無過錯(cuò)的所有人、管理人或使用人過于苛刻。依《侵權(quán)責(zé)任法》第85條前段，只要所有人、管理人或使用人可以證明自己無過錯(cuò)，那么，其當(dāng)然無須為損害負(fù)責(zé)，此時(shí)，受害人的主張將遭遇失敗。這意味著管理人或使用人并不是當(dāng)然的責(zé)任人，更非當(dāng)然的第一責(zé)任人。因此，第一種觀點(diǎn)主張“如果房屋有使用人或管理人的，則應(yīng)由使用人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”、第三種觀點(diǎn)主張的“首先由占有人、管理人負(fù)責(zé)”和第二種觀點(diǎn)主張被侵權(quán)人“找誰承擔(dān)責(zé)任，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”與過錯(cuò)推定責(zé)任明顯相悖，不宜采納。

綜上，所有人、管理人和使用人之間既非連帶責(zé)任，又非不真正連帶責(zé)任，也不是管理人和使用人排除所有人的責(zé)任，還不是先管理人和使用人、后所有人的補(bǔ)充責(zé)任。本文認(rèn)為，在存在對房屋負(fù)有管理、維護(hù)義務(wù)的管理人時(shí)，所有人從房屋的管理、維護(hù)義務(wù)中脫離出來，相應(yīng)地也不會有管理義務(wù)的違反，故而，只要所有人能夠證明存在管理人，那么所有人便無須為管理瑕疵致害負(fù)責(zé)；但是只要所有人依然使用其房屋，那么，其與使用人便負(fù)有相同的義務(wù)，即瑕疵發(fā)現(xiàn)和通知管理人的義務(wù)，否則，其可能因?yàn)檫`反該義務(wù)而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，如前所述，所有人尚應(yīng)保證房屋無設(shè)置瑕疵，其不能證明此點(diǎn)的，則需要就自己的推定過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者曾指出，“若損害是因?yàn)殡[蔽瑕疵造成的，則完全由占有人、管理人承擔(dān)責(zé)任并不妥當(dāng)”，此時(shí)，“若直接占有建筑物的人不能承擔(dān)賠償責(zé)任，其所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”*楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，北京：高等教育出版社2005年版，第212頁。。筆者認(rèn)為，管理瑕疵無所謂隱蔽與否的問題，隱蔽瑕疵應(yīng)屬于建筑物自身的瑕疵，因此而肇致?lián)p害的，房屋管理人或使用人并無過錯(cuò)，無須承擔(dān)任何責(zé)任，其損害由所有人承擔(dān)責(zé)任*在美國，一般來說，土地出租人無須就土地上存在的瑕疵狀況而向承租人和其他人(如承租人的客人)承擔(dān)責(zé)任。但是，出租人知道危險(xiǎn)狀況存在卻沒有向承租人披露，而且承租人確實(shí)不知道該危險(xiǎn)狀況的存在的除外。參見[美]文森特·R.約翰遜著，趙秀文等譯：《美國侵權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版，第168—169頁。。歸納言之，所有人、管理人或使用人之間不承擔(dān)連帶責(zé)任，而是分別責(zé)任，即管理人就其未盡管理義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，使用人(所有人為房屋使用人時(shí)亦同)就其未盡瑕疵發(fā)現(xiàn)和通知義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，所有人就其設(shè)置瑕疵致害而承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)管理人、使用人或所有人二人以上均未盡其義務(wù)時(shí)構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第12條無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。如果所有人或使用人已經(jīng)通知管理人進(jìn)行管理、維護(hù)，此時(shí)所有人與使用人已經(jīng)完全履行了義務(wù)，并無過錯(cuò)，此后發(fā)生的房屋致害責(zé)任由管理人承擔(dān)；如果房屋的成分脫落或墜落是由于設(shè)置瑕疵造成的(如房屋建成、驗(yàn)收后第一天即發(fā)生脫落致害事件)，這已非管理問題，此時(shí)由所有人承擔(dān)責(zé)任。

至于沒有管理人，只有所有人和使用人的情況，與此相似，但法律關(guān)系更為簡單，不再贅述。關(guān)于房屋所有人、管理人或使用人并存時(shí)的義務(wù)與損害賠償關(guān)系，請參見下圖。

圖1 房屋所有人、管理人或使用人管理瑕疵致害關(guān)系圖

三、其他責(zé)任人與追償權(quán)

除了所有人、管理人或使用人之外，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條后段規(guī)定：“所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！逼渲械摹捌渌?zé)任人”并不清楚，但是，可以肯定的是，這里的其他責(zé)任人是負(fù)有終局責(zé)任的人。這一條款規(guī)定的責(zé)任方式也被稱為不真正連帶責(zé)任。*韓世遠(yuǎn)：《建筑物責(zé)任的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第1期；[日]前田陽一：《債権各論Ⅱ不法行為法》，東京：弘文堂2007年版，第147頁。

有學(xué)者對此以案說法，“比如說，你家的房子墻皮要脫落了，但是還沒有脫落，別人的汽車一撞，給撞脫落了，把人砸傷了，你家先賠償后，你再去找別人追償。*程嘯亦持該種觀點(diǎn)。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社2011年版，第516頁。這里的其他責(zé)任人的概念，相當(dāng)于第三人概念，但不適用第28條規(guī)定的第三人原因的一般規(guī)則，適用本條規(guī)定的規(guī)則，即單向的不真正連帶責(zé)任規(guī)則”，并進(jìn)一步指出，在“所有人、管理人或者使用人喪失賠償能力，無法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，被侵權(quán)人可以直接向?qū)Υ素?fù)有責(zé)任的‘其他責(zé)任人’請求賠償”。*楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，北京：法律出版社2011年版，第260—261頁。依此觀點(diǎn)，所有人、管理人或使用人在不能證明其沒有過錯(cuò)的情況下，他們是當(dāng)然的侵權(quán)責(zé)任賠償主體，他們需要承擔(dān)第一位的賠償責(zé)任，至于是否存在第三責(zé)任人并非所問。即便存在對損害事故的發(fā)生有責(zé)任的第三人，第三人對受害人也不直接承擔(dān)責(zé)任,*其理由是：《侵權(quán)責(zé)任法》為了保護(hù)受害人，沒有將第三人作為責(zé)任主體。這主要是因?yàn)槭芎θ送涣私獾谌说拇嬖?，但是，其比較容易證明致害物的所有人、管理人或使用人。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第690頁。相反，第一位的賠償人透過追償制度實(shí)現(xiàn)最終責(zé)任的歸屬；只有當(dāng)?shù)谝晃坏馁r償責(zé)任人無法或無能力清償時(shí)，第三人對受害人始負(fù)直接責(zé)任。如此解釋雖然在法條的文義射程之內(nèi)，但是，筆者對其妥當(dāng)性表示懷疑，或許通過體系解釋和立法目的解釋需要對此重新加以認(rèn)識。其一，本條規(guī)定的是過錯(cuò)推定責(zé)任的特殊侵權(quán)行為，如果第三人的違法行為有故意或過失，并且對損害的發(fā)生有直接的因果關(guān)系，此時(shí)第三人對受害人應(yīng)構(gòu)成一般的侵權(quán)行為，而不是特殊侵權(quán)。該條的過錯(cuò)推定責(zé)任止于前段，并無法從前段推出后段意在排除《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)范之意旨；唯如果所有人、管理人和使用人不能證明其無過錯(cuò)，那么，其對于受害人賠償責(zé)任的主張不得拒絕。其二，如果像論者所說，第三人對受害人并不負(fù)有損害賠償義務(wù)，那么，在受害人向所有人、管理人或使用人求償而無所得的情況下直接向第三人求償并無相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，也無法理正當(dāng)性，除非滿足債權(quán)人行使代位權(quán)的構(gòu)成要件。但實(shí)際上，域外學(xué)界認(rèn)為，負(fù)有責(zé)任的第三人同樣構(gòu)成侵權(quán)行為，被害人既得向土地工作物所有人請求損害賠償，又得向其他應(yīng)負(fù)責(zé)之人請求損害賠償，并非其應(yīng)先向或僅得向土地工作物所有人行使其權(quán)利。*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第499頁。此外，日本和我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為，土地工作物所有人行使的求償權(quán)并非代位被害人的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，*[日]目崎哲久：《土地工作物責(zé)任と求償權(quán)》，《現(xiàn)代損害賠償法講座6》，第191頁；[日]乾昭三：《求償權(quán)》，《注釋民法(19)》，第414頁。轉(zhuǎn)引自曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，臺北：曾隆興著作權(quán)兼發(fā)行人1997年版，第155頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第499頁。而是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。筆者贊成這種觀點(diǎn)，因此求償權(quán)不適用《民法通則》第136條之(一)1年的短期訴訟時(shí)效，而是適用《民法通則》第135條的2年這一普通訴訟時(shí)效。其三，在德國，如果房屋墻皮的脫落是因?yàn)榈谌说倪^錯(cuò)所致，那么，要求房屋占有人對第三人的行為加以預(yù)防不可能或不可期待，故而房屋占有人不承擔(dān)責(zé)任。*Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002),§836,Rn.33.轉(zhuǎn)引自周友軍：《交往安全義務(wù)理論研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第323頁。這從比較法上印證了第三人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的可能性，在所有人、管理人或使用人無過錯(cuò)的情況下，其沒有理由為直接造成損害事故的第三人行為負(fù)責(zé)。

起草者認(rèn)為，有時(shí)損害的發(fā)生除了與所有人、管理人或使用人的過錯(cuò)有關(guān)外，還與其他人有關(guān)，只是該其他人不直接對被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，所有人、管理人或使用人向被侵權(quán)人賠償后，有權(quán)向該其他責(zé)任人追償。其所舉的案例為安裝防盜網(wǎng)的承攬人由于安裝不牢，致使防盜網(wǎng)墜落致人損害的情形，承攬人即屬于此處的第三人。*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第417頁。這一例示較為妥當(dāng)?shù)卣f明了責(zé)任人的基本指向，這種情形明顯屬于本條所欲規(guī)范之案例類型，是“其他責(zé)任人”的核心，然而，“其他責(zé)任人”像所有其他概念(數(shù)字概念除外)一樣，也具有兩種以上的含義。就筆者來看，其他責(zé)任人至少有兩層含義：(1)對土地工作物及其擱置物、懸掛物致害并與損害事故的發(fā)生具有直接因果關(guān)系負(fù)有責(zé)任的第三人，此種其他責(zé)任人屬于侵權(quán)行為人；(2)對土地工作物及其擱置物、懸掛物的脫落、墜落有不可推卸的責(zé)任，但是與受害人并無直接關(guān)系，這里其他責(zé)任人屬于合同當(dāng)事人，其對房屋權(quán)利人的履行有瑕疵。從立法目的來看，第二層含義的其他責(zé)任人為法律所欲規(guī)范的對象，并無疑問。第一層含義的侵權(quán)責(zé)任人對侵權(quán)具有過錯(cuò)，并對損害的即時(shí)發(fā)生施加了直接的原因力，此時(shí)，其對受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般侵權(quán)行為責(zé)任。*周友軍認(rèn)為“工作物本身并不存在建造或維護(hù)瑕疵，第三人駕車撞倒房屋導(dǎo)致受害人死亡，并不屬于工作物致害責(zé)任的范圍?！敝苡衍姡骸督煌踩x務(wù)理論研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第328頁。筆者以為，在工作物本身存在建造或維護(hù)瑕疵，第三人駕車撞倒房屋致受害人死亡，第三人行為的性質(zhì)并不因此而改變，其致害責(zé)任依然為一般侵權(quán)責(zé)任，而非“土地工作物”責(zé)任。如果房屋存在設(shè)置或管理瑕疵，第三人又實(shí)施了致害行為，則第三人和房屋所有人、管理人或使用人共同對損害的發(fā)生負(fù)有責(zé)任，二者之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于第三人而言，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第28條，*《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”德國于該種情形下，依據(jù)《德國民法典》第840條第1款共同侵權(quán)之規(guī)定加以處理，工作物占有人與第三人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。唯就內(nèi)部關(guān)系而言，工作物占有人可以要求第三人承擔(dān)全部責(zé)任，理由在于，直接致害人要比間接致害人承擔(dān)更重的責(zé)任。BGB-RGRK/Kreft, §836,Rn.36.轉(zhuǎn)引自周友軍：《交往安全義務(wù)理論研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第323頁。是第三人自己責(zé)任、過錯(cuò)侵權(quán)的表現(xiàn)。因此，對“其他責(zé)任人”的理解應(yīng)進(jìn)行目的性限縮，排除與損害事故的發(fā)生具有直接因果關(guān)系的第三人。做這種理解，還可以參考《侵權(quán)責(zé)任法》第86條的兩款規(guī)定，該規(guī)定中第1款侵權(quán)責(zé)任人享有追償權(quán)，其指向的是在房屋建造過程中與建設(shè)單位或施工單位存在關(guān)聯(lián)的勘查單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位等部門，他們共同負(fù)責(zé)房屋的建造安全；第2款中的其他責(zé)任人獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，這些責(zé)任人是指“業(yè)主或者其他使用人”等，*王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社2010年版，第424頁。亦即非房屋建造過程中的過錯(cuò)行為人，需要就其過錯(cuò)行為獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，而非由建設(shè)單位或施工單位先期賠償再進(jìn)行二次追償。按照相同的思考方法，與所有人、管理人或使用人存在合同關(guān)系、對房屋進(jìn)行了維護(hù)管理的第三責(zé)任人共同負(fù)責(zé)房屋的保存安全，具有較為密切的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用追償；而對于侵權(quán)行為第三人則應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，可惜的是第85條并未加以明確。這構(gòu)成隱蔽的法律漏洞，按照相同事物相同處理、不同事物不同對待的原則，類推適用第86條第2款的規(guī)定，同樣應(yīng)當(dāng)對第85條后段進(jìn)行目的性限縮，將侵權(quán)行為第三人排除在外。

四、結(jié) 論

土地工作物責(zé)任采過錯(cuò)推定原則，這里的過錯(cuò)是客觀化的過錯(cuò)，且屬于不作為責(zé)任，這影響甚至決定了理解責(zé)任主體的方向。房屋所有人以物權(quán)變動規(guī)則加以確定。國有企業(yè)很可能是國有資產(chǎn)項(xiàng)下的房屋所有權(quán)人，而非管理人。監(jiān)護(hù)人、失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人等對房屋本體具有管理權(quán)的人均屬于第85條所說的管理人。使用人重在關(guān)注占有性的使用，使用人是否承擔(dān)維護(hù)義務(wù)主要取決于是否存在約定，并與使用人的性質(zhì)有關(guān)，但有無約定均須承擔(dān)瑕疵發(fā)現(xiàn)及通知所有人或管理人的義務(wù)。所有人、管理人或使用人并存時(shí)，各主體是否承擔(dān)責(zé)任取決于其有無違反義務(wù)，在兩種以上主體違反義務(wù)的情況下，當(dāng)事人之間并非連帶責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)按《侵權(quán)責(zé)任法》第12條處理。其他責(zé)任人應(yīng)作目的性限縮，指與所有人、管理人或使用人存在合同關(guān)系并參與土地工作物維護(hù)的第三人，而不包括對土地工作物直接施加影響的侵權(quán)行為人。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2016-01-12

張志坡(1981—)，男，天津?qū)氎嫒?，南開大學(xué)法學(xué)院講師，南開大學(xué)人權(quán)研究中心兼職研究員，法學(xué)博士，主要從事法學(xué)研究。

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1000-5072(2016)12-0109-09

*感謝周友軍、丁?？?、王彬、劉海安、王立爭、朱濤、張濤、楊會、藍(lán)藍(lán)等學(xué)友對本文提出的批評性建議。