摘 要： 增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪彰顯刑法的民生保護(hù)理念，目的在于通過修改法律維護(hù)社會和諧、強化人權(quán)保障、保護(hù)特殊群體的合法權(quán)益。為落實虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的司法適用，解決被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人保護(hù)不足的現(xiàn)實困境，要從主體、對象和情節(jié)等方面對本罪嚴(yán)格認(rèn)定。同時，明確界分虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與虐待罪、故意傷害罪等相關(guān)罪名，根據(jù)具體情況對虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。

關(guān)鍵詞： 虐待；被監(jiān)護(hù)；看護(hù)人；界分和適用

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.06.13

歡迎按以下方式引用：劉子剛.論虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的司法適用[J].克拉瑪依學(xué)刊，2016（6）66-71.

一、增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的目的和價值

我國歷次刑法修正案都注重加強對未成年人、殘疾人等弱勢群體的保護(hù)，彰顯刑法的民生保護(hù)理念。實踐中發(fā)生的教師虐童、“毒保姆”等事件表明刑法在未成年人、老年人等弱勢群體的保護(hù)上仍然存在不足，在此情況下，《刑法修正案（九）》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，有利于嚴(yán)厲打擊虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為，維護(hù)被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的合法權(quán)益。

（一）增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的目的

1.維護(hù)社會和諧。未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等弱勢群體在行為能力和自我保護(hù)能力上遠(yuǎn)不如一般人，因此，理應(yīng)對這類特殊群體給予特殊的關(guān)懷。但在增設(shè)本罪之前，虐待未成年人、老年人等弱勢群體的事件頻繁發(fā)生，如河北教師針扎幼童事件、北京保姆虐待癱瘓老人事件等，社會影響極為惡劣。由于刑法并未對此類行為做出明文規(guī)定，在罪刑法定原則下，無法對這類虐待行為定罪處罰，受害人只能通過民事以及行政救濟的方式維權(quán)，不僅無法打擊此類行為，而且更不利于對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等特殊群體合法權(quán)益的切實保護(hù)，[1]甚至可能會因公民實施盲目的自力救濟而威脅社會的和諧與穩(wěn)定。《刑法修正案（九）》從社會現(xiàn)實需求出發(fā)，切實堅持民生保護(hù)的理念，回應(yīng)社會關(guān)切，強化人權(quán)保障，[2]72開辟了合法的維權(quán)途徑，根本目的就是維護(hù)社會和諧。

2.強化人權(quán)保障。這一目的通過寬嚴(yán)相濟得以實現(xiàn)，即通過有罪必罰、罰當(dāng)其罪來保障人權(quán)，彰顯的是刑法的公正性。在寬嚴(yán)相濟要求下，不僅要對嚴(yán)重的犯罪行為從嚴(yán)懲處，而且要對同種罪名下情節(jié)更為惡劣的行為科處相對而言更為嚴(yán)厲的處罰。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪所規(guī)制的本質(zhì)上仍舊是虐待行為，但與虐待罪不同的是，本罪的對象是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等特定的弱勢群體。與普通被虐待人相比，這類特殊群體自我保護(hù)能力更差、身體恢復(fù)能力更弱，因此，虐待這類特殊群體的性質(zhì)更為惡劣，理應(yīng)受到更為嚴(yán)厲的處罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑴按囟ㄈ鮿萑后w的行為單獨規(guī)定罪名，且規(guī)定了比虐待罪更高的法定刑，給予未成年人、老年人等特定弱勢群體更多的保護(hù)，目的在于加強特殊群體的權(quán)益保障，通過差異化立法彰顯刑罰關(guān)懷。[3]25

（二）增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的價值

1.有效彌補刑法規(guī)制的空白?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_之前，對于幼師虐童、保姆虐待老人等行為存在刑法規(guī)制上的空白。首先，這類虐待行為不能認(rèn)定為虐待罪，原因在于虐待罪要求具有家庭成員關(guān)系。盡管目前對家庭成員范圍界定仍有爭議，但基本上都認(rèn)為家庭成員之間至少具有一定血親關(guān)系，而在虐待兒童、老人等事件中，教師與兒童、保姆與老人之間顯然不存在家庭成員關(guān)系，不符合虐待罪的行為主體特征，因而不能構(gòu)成該罪。其次，這類虐待行為不能認(rèn)定為侮辱罪，原因在于侮辱罪要求公然敗壞他人名譽，但在司法實踐中虐待兒童、老人的行為通常發(fā)生在特定的封閉空間（如教室、病房），并且不具有公然敗壞他人名譽的主觀故意，因而也不能構(gòu)成該罪。再次，這類虐待行為不能認(rèn)定為故意傷害罪，原因在于故意傷害罪要求達(dá)到輕傷以上嚴(yán)重后果，但實踐中虐待兒童、老人的行為大多沒有造成輕傷以上結(jié)果，因而也不能構(gòu)成該罪。最后，這類虐待行為不能認(rèn)定為尋釁滋事罪，原因在于尋釁滋事罪一般要求行為公開進(jìn)行，且行為具有隨意性特征，但實踐中這類虐待行為多發(fā)生在特定的封閉空間內(nèi)，受害人通常為特定的對象，不符合本罪公開性和隨意性特征，因而也不能構(gòu)成該罪。綜上分析，實踐中虐待兒童、老人等事件難以得到公正解決，受害人缺乏維權(quán)的合法途徑，刑法的社會效果難以達(dá)到。針對這類虐待行為存在刑法規(guī)制的空白問題，本次《刑法修正案（九）》有針對性地增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，有利于彌補刑法空白，打擊日趨嚴(yán)重的虐待兒童、老人等弱勢群體的行為，加強特殊群體的權(quán)益保障，通過差異化立法彰顯刑罰關(guān)懷。[3]25

2.預(yù)防未成年人的暴力行為。美國心理學(xué)家阿爾波特·班杜拉曾經(jīng)于1961年進(jìn)行過一個非常著名的波波玩偶實驗。①根據(jù)這一實驗，班杜拉指出特定的行為是通過觀察和模仿而形成的，兒童依照外部成人和家庭成員的暴力行為而形成他們自己的行為。[4]可見，處于心智成熟期的未成年人容易受父母的暴力行為影響，從而逐漸習(xí)慣于以暴制暴。目前，我國未成年人犯罪呈現(xiàn)多發(fā)性和低齡化特征，在很大程度上與對眾多未成年人保護(hù)不足有關(guān)。根據(jù)某醫(yī)學(xué)院校對485名在校大學(xué)生兒童期受虐待經(jīng)歷進(jìn)行的調(diào)查顯示，94.6%的人在兒童期經(jīng)歷過虐待，兒童期軀體虐待發(fā)生率為88%，情感虐待發(fā)生率為74.4%，性虐待發(fā)生率為26.6%。[5]63同時調(diào)查顯示，中國約四成的兒童曾受到過不同形式的虐待，有4.4%的人受到過多種嚴(yán)重虐待。[6]可見我國兒童受虐待的現(xiàn)實情況十分嚴(yán)峻，孩子是大人手里的一塊橡皮泥。[6]如此嚴(yán)峻的現(xiàn)實形勢之下，如果不能對虐童行為進(jìn)行及時、有效的刑法規(guī)制，受虐待的未成年人很可能會在長期的虐待行為影響之下習(xí)得暴力手段，最終可能走上犯罪道路，這必將導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題。本次《刑法修正案（九）》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，加強了對未成年人、老年人等被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的保護(hù)力度，有利于減少虐童行為的發(fā)生，從而降低其產(chǎn)生暴力傾向的可能性，以達(dá)到刑法一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重目的。

二、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的司法認(rèn)定

（一）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的主體范圍

1.負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人。當(dāng)本罪中的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等為無民事行為能力或者限制行為能力人時，根據(jù)民法通則第十六條、第十七條的規(guī)定，對本罪對象負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人主要有以下三類：一是法定監(jiān)護(hù)人。法定監(jiān)護(hù)人是根據(jù)血緣關(guān)系確定的，對于未成年人來說，父母是未成年人的當(dāng)然監(jiān)護(hù)人；當(dāng)父母雙方死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力時，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人依次為祖父母、外祖父母、有能力的兄和姐。對于未成年人以外的無民事行為能力或者限制行為能力人來說，法定監(jiān)護(hù)人的順序依次為配偶、父母、成年子女。二是意定監(jiān)護(hù)人，主要是指近親屬以外的其他關(guān)系密切的人，如親屬、朋友等。三是公設(shè)監(jiān)護(hù)人，即在以上監(jiān)護(hù)人缺失的情況下，無民事行為能力或者限制行為能力人父母所在單位或者其住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)。除此之外，根據(jù)婚姻法第二十六條第一款、第二十七條，我國還存在兩類特殊的監(jiān)護(hù)人：擬制法定監(jiān)護(hù)人（如養(yǎng)父母對養(yǎng)子女）和擬制意定監(jiān)護(hù)人（如繼父母對繼子女）。

2.負(fù)有看護(hù)職責(zé)的人。我國尚無相關(guān)法律明文使用“看護(hù)職責(zé)”這一名詞，依照文義本身理解，看護(hù)應(yīng)當(dāng)是指看管和保護(hù)，主要強調(diào)保證被看護(hù)人的人身安全。結(jié)合現(xiàn)實生活情況，負(fù)有看護(hù)職責(zé)的人主要有以下四類：一是義務(wù)型看護(hù)人，主要是指對未成年人、老年人等負(fù)有人身安全保障責(zé)任的人，如監(jiān)護(hù)人以外的近親屬、教師等學(xué)校工作人員、幼兒園工作人員、孤兒院工作人員、兒童福利院工作人員、敬老院工作人員、救助管理站工作人員等。二是服務(wù)型看護(hù)人，主要是指基于服務(wù)合同而產(chǎn)生的看護(hù)職責(zé)，可以細(xì)分為兩類：一是交由個人看護(hù)，如將老人交給家庭保姆照顧、將子女委托給親友長時間照顧等；二是交由特定的法人或組織看護(hù)，如醫(yī)院、療養(yǎng)院、托兒所、夏令營等；三是臨時型看護(hù)人，主要指委托鄰居或者親友臨時照看，如父母出差，將子女臨時委托鄰居照看兩天；四是民間型看護(hù)組織，主要是指民間愛心人士自發(fā)成立的救助組織，如兒童救助保護(hù)組織、救助兒童會、收容流浪乞討兒童的“愛心之家”等。

（二）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的對象范圍

與行為主體相對應(yīng)，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的對象是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人。對于法條中明確列舉的四類群體司法機關(guān)在實踐中比較容易認(rèn)定，但實踐中可能會遇到的問題是，除了本罪明確列舉四類對象外，是否還包括其他的弱勢群體。根據(jù)法條的文義解釋以及增設(shè)本罪的目的，本罪的對象應(yīng)當(dāng)是包括但不限于已經(jīng)明確列舉的這四類特殊群體。其一，法條中在這四類群體后用了“等”字，表明法條沒有完全列舉所有情況。根據(jù)文義解釋，“等”字表示與前文列舉的相當(dāng)情況，因此，與這四類對象相當(dāng)?shù)娜艘部梢猿蔀楸咀锏膶ο?。其二，增設(shè)本罪的目的在于強化人權(quán)保障，加強對特殊群體的權(quán)益保護(hù)。盡管目前主要的受虐對象是兒童、老人等，但社會是發(fā)展的，隨著社會經(jīng)濟、制度的變化，其他弱勢群體遭受虐待的情況很可能會大量發(fā)生，如果僅局限于法條明確列舉的四類對象，不僅與法條文義不符，而且會導(dǎo)致本罪的適用范圍過窄，與強化人權(quán)保障的目的相左。因此，本罪的對象包括但不限于被監(jiān)護(hù)的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等較為適宜。

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪明確列舉的四類特殊群體具有自我保護(hù)能力弱、身體耐受能力差的特征，同時由于這四類群體行為能力較為欠缺，因此受虐待的可能性比較大。根據(jù)這些特征，本罪的對象除了被監(jiān)護(hù)的未成年人、老年人、患病的人、殘疾人，還應(yīng)當(dāng)包括精神病人和孕婦。精神病人由于缺乏辨認(rèn)能力和控制能力、欠缺自我保護(hù)能力，經(jīng)常會成為被虐待的對象，對其權(quán)益加強保護(hù)符合強化人權(quán)保障的目的。孕婦雖然具備完全的辨認(rèn)能力和控制能力，但與一般人相比，其行為能力受到很大限制，欠缺自我保護(hù)能力；同時由于腹中嬰兒的存在，孕婦的身體耐受能力極差，對孕婦實施虐待行為很可能會損害未出生嬰兒的健康，甚至對其生命構(gòu)成威脅，因此，在強化人權(quán)保障這一目的下，理應(yīng)將孕婦也納入本罪的對象之中。

（三）虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的情節(jié)認(rèn)定

“情節(jié)惡劣”是一個模糊的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有的相關(guān)法律和司法解釋并未對此做出明確規(guī)定。判斷虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的行為是否屬于“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)從客觀因素和主觀因素兩個方面綜合判斷。

1.“情節(jié)惡劣”之客觀因素?！扒楣?jié)惡劣”的客觀判斷應(yīng)當(dāng)綜合分析以下三個因素：（1）行為方式的判斷。對行為方式的判斷主要是為了區(qū)分過度教育行為和虐待行為。對行為方式的判斷可以從虐待的手段（如打罵、凍餓）、虐待的程度（如毆打力度明顯過大等）、毆打的部位（如毆打易致命、致傷、軟組織部位等）進(jìn)行綜合判斷。對于教師采取的粗暴教育方式，并未針對特殊部位進(jìn)行毆打，一般只認(rèn)定為過度教育行為，而非虐待行為。（2）虐待對象的判斷。虐待對象主要考慮被虐待人年齡和耐受能力，就未成年人而言，年齡越小，其生長發(fā)育越不成熟，虐待行為對其損傷越大，因而同等條件下，虐待嬰兒的情節(jié)更為惡劣；而對于老年人來說，其年齡越大，身體抗打擊及復(fù)原能力越弱，因而同等條件下，虐待高齡老人的情節(jié)更為惡劣。耐受能力主要考慮被虐待人的身體素質(zhì)，明知是受傷未愈、體弱多病、癱瘓在床等的被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人而實施虐待行為的一般可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。（3）危害后果的判斷。首先，持續(xù)時間上的要求。虐待行為必須具有經(jīng)常性、一貫性，[7]818基于此，“情節(jié)惡劣”不僅要求打罵、凍餓等虐待行為的頻率要高，而且要求每次打罵、凍餓等持續(xù)的時間要長。因此，偶爾發(fā)生的、時間不長的打罵、凍餓等行為不宜認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。其次，要求導(dǎo)致嚴(yán)重的實際損害結(jié)果。虐待行為要求造成受害人肉體上和精神上的摧殘、折磨。一是肉體上的摧殘，主要是指虐待行為要造成受害人嚴(yán)重的身體損傷，如輕傷、輕微傷、傷口不能愈合或短時間難以愈合、大面積損傷等。二是精神上的摧殘，主要表現(xiàn)為虐待行為造成受害人精神崩潰、患有精神疾病、嚴(yán)重缺乏安全感甚至產(chǎn)生自殺、自殘傾向等。最后，虐待行為與結(jié)果具有因果關(guān)系。虐待要求經(jīng)常打罵、凍餓、強迫過度勞動等手段[7]819造成被害人肉體上和精神上的摧殘、折磨，因而虐待行為必須要與肉體上或精神上的損傷有因果關(guān)系，否則不能認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。

2.“情節(jié)惡劣”之主觀因素?！扒楣?jié)惡劣”的主觀判斷主要考慮以下三個方面：（1）主觀方面的判斷。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪要求行為人主觀上具有虐待的故意，如果行為人主觀上有傷害、殺人等故意，則應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪、故意殺人罪等定罪處罰。虐待的故意既可以是直接故意，如有意識地去摧殘、折磨被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的肉體或精神，也可以是間接故意，如通過有病不予治療、不提供飲食等方式讓受害人自生自滅。（2）主觀目的的判斷?！扒楣?jié)惡劣”要求行為人主觀上出于惡意，如有為了發(fā)泄、報復(fù)、好玩或其他卑鄙的目的；反之，如果行為人僅是教育的目的而采取不適當(dāng)?shù)姆绞剑⑽丛斐蓢?yán)重后果的，則一般不認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。同時，還要結(jié)合行為人的實際情況，如有病不予治療中，要充分考慮行為人的家庭狀況，如果行為人有能力治療而出于厭惡、甩包袱等目的不予治療的可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”；反之，如果行為人的確沒有能力治療，經(jīng)過痛苦抉擇后而放棄治療的則一般不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。（3）再犯可能性的判斷。主要是指長期虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人而屢勸不改或者屢教不改的，以及對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人經(jīng)常實施打罵行為，雖未造成嚴(yán)重后果，但不顧執(zhí)法機關(guān)多次批評教育，仍然實施打罵行為的，對于此類行為人可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。

三、本罪與相關(guān)罪名的界分及具體適用

在處理虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的司法實踐中，要明確界分虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和虐待罪、故意傷害罪，根據(jù)具體的實際情況對虐待行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

（一）與虐待罪的界分和適用

1.與虐待罪的界分。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與虐待罪的主體范圍并不相同。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)罪的行為主體是對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人。負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人主要有法定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人、公設(shè)監(jiān)護(hù)人、擬制法定監(jiān)護(hù)人、擬制意定監(jiān)護(hù)人等五類，負(fù)有看護(hù)職責(zé)的人主要有義務(wù)型看護(hù)人、服務(wù)型看護(hù)人、臨時型看護(hù)人、民間型看護(hù)人等四類；虐待罪的主體必須是與被虐待人具有家庭成員關(guān)系的人，這種身份主要是基于婚姻、血緣或法律擬制關(guān)系而產(chǎn)生的。[8]22在實踐中，行為人一般都是在經(jīng)濟或家庭關(guān)系上占有優(yōu)勢地位的人，亦即被虐待人在經(jīng)濟上往往要依靠行為人，如父母虐待子女、成年子女虐待老人等。

2.具體案件中的適用。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和虐待罪最主要的區(qū)別就在于行為主體不同。在實踐中，具有家庭成員關(guān)系的人通常對受害人具有監(jiān)護(hù)或者看護(hù)職責(zé)，因此通常來說對受害人具有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人的范圍比家庭成員更廣。而虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，虐待罪的法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或者管制，根據(jù)想象競合從一重的處理原則，當(dāng)兩罪發(fā)生競合關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)適用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。因此，在處理虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人案件時，應(yīng)當(dāng)首先判斷行為人與被虐待人之間是否具有監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系，如果監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系成立，即使行為人和被虐待人之間還具有家庭成員關(guān)系，根據(jù)從一重的處理原則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪；當(dāng)行為人和被虐待人之間不存在監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系時，如果兩者之間具有家庭成員關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虐待罪。

（二）與故意傷害罪的界分和適用

1.與故意傷害罪的界分。第一，行為主體不同。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪屬于身份犯罪，其行為主體要求是對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，也即要求是對特定弱勢群體負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人；故意傷害罪的行為主體為一般主體，并沒有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的身份要求。第二，主觀方面。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和故意傷害罪的主觀方面都是故意，但是在故意的具體內(nèi)容上兩罪是有所不同的。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的目的是追求被虐待人肉體上、精神上的痛苦，并且這一目的也具有經(jīng)常性、一貫性；故意傷害罪的目的是有意識地造成被害人身體健康受到傷害，一般不具有經(jīng)常性、一貫性。第三，行為方式不同。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪要求行為人對被虐待人實施經(jīng)常性、長期性的虐待行為，行為持續(xù)的時間較長、次數(shù)較多；故意傷害罪行為的發(fā)生和進(jìn)行一般具有偶發(fā)性和短暫性，雖然存在一定時間內(nèi)針對同一對象實施數(shù)次傷害行為的情況，但是數(shù)次行為之間并不具有連續(xù)性。

2.具體案件中的適用?；谂按槐O(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和故意傷害罪之間的不同，在處理虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人案件時，要嚴(yán)格區(qū)分虐待行為和傷害行為。如果負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人是基于傷害的故意對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人實施暴力傷害行為，造成輕傷以上嚴(yán)重后果的，則應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪處罰；反之，如果負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人是處于厭惡、甩包袱等心理，基于虐待的故意，采用長期性、一貫性的打罵、凍餓等虐待行為，情節(jié)惡劣的，則應(yīng)當(dāng)以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰。需要注意的是，如果負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人只是基于教育的目的，對兒童采取了偶然的過度教育行為，并沒造成嚴(yán)重的傷害，則一般不能認(rèn)定為虐待行為或者傷害行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

（三）致被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人重傷、死亡時的罪名適用

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中并沒有將虐待致被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人重傷、死亡的情形規(guī)定為本罪的加重情節(jié)，因此，實踐中如果出現(xiàn)被虐待人重傷、死亡的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況分別適用不同罪名。首先，如果被虐待人重傷、死亡的嚴(yán)重后果是行為人基于傷害的故意而導(dǎo)致的，由于其主觀上具有傷害的故意，客觀上造成了重傷、死亡的嚴(yán)重后果，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪的加重情形，依據(jù)刑法第二百三十四條第二款定罪處罰。其次，如果被虐待人重傷、死亡的嚴(yán)重后果是由于具有家庭成員關(guān)系的行為人長期性、一貫性的虐待行為導(dǎo)致的，由于虐待致人重傷、死亡屬于虐待罪的加重情節(jié)，其法定刑比虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪重，根據(jù)想象競合從一重的原則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百六十條第二款定罪處罰。最后，如果被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人重傷、死亡的嚴(yán)重后果是由于行為人長期、一貫的虐待行為導(dǎo)致的，但是行為人和被虐待人不具有家庭成員關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩類情形分別認(rèn)定：其一，如果致被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人死亡，則屬于虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和過失致人死亡罪的想象競合，根據(jù)從一重原則應(yīng)以過失致人死亡罪定罪處罰；其二，如果致被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人重傷，則可能同時觸犯虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和過失致人重傷罪，由于兩個罪名的法定刑一致，因此，不能依據(jù)想象競合犯來認(rèn)定。而實際上，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和過失致人重傷罪還是普通法條和特別法條的競合關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，依照虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰。

注釋：

①波波玩偶是與兒童體型接近的一種充氣玩具。在玩偶實驗中，首先讓實驗兒童重復(fù)觀察一部錄像，錄像中一個成年人攻擊性地不斷摔打一個波波玩偶。隨后實驗兒童被安排到另一間有好玩玩具的房間內(nèi)，但是被要求不能動玩具，很快這些兒童變得憤怒和沮喪。然后把這些兒童領(lǐng)到一間放著和錄像中一樣玩偶的房間。班杜拉發(fā)現(xiàn)88%的兒童會模仿錄像中的攻擊行為，直到實驗后的第八個月，還有10%的兒童重演波波玩偶

實驗中的暴力行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]駱錦勇.《刑法修正案（九）》強化未成年人權(quán)益保障[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1700510.shtml，2015-09-06.

[2]謝望原.《刑法修正案（九）》的亮點與不足[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2015（6）.

[3]陳偉.《刑法修正案（九）》修訂內(nèi)容介評[J].法治研究，2015（6）.

[4]波波玩偶實驗[EB/OL]. http：//v.ku6.com/show/qyZhCGukMllu2oM-ofGPVQ...html？loc=tashangchuan.

[5]李文軍.虐童行為刑法規(guī)制的困境及其解決[J].青年研究，2015（2）.

[6]段紅彪.調(diào)查稱中國約4成兒童曾受虐待，入刑條件已成熟[EB/OL].http：//www.chinanews.com/sh/2012/10-30/4285821.shtml，2012-10-30.

[7]張明楷.刑法學(xué)（第4版）[M].北京：法律出版社，2011.

[8]高仕銀.傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間：虐待罪“家庭成員”概念新論[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2011（4）.