駱俊峰

論專利侵權(quán)法定賠償條款的合理適用
——以前置過濾器專利侵權(quán)糾紛案為例

駱俊峰?

關(guān)于損害賠償數(shù)額的計(jì)算方式，《專利法》規(guī)定依次是權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人獲利、許可使用費(fèi)之合理倍數(shù)、法定賠償，而法定賠償作為兜底條款，在司法實(shí)踐中的賠償額普遍判賠較低，其中的主要原因就在于我國專利法沒有明確引入懲罰性賠償原則。上海知識產(chǎn)權(quán)法院在前置過濾器案中適用了法定最高金額賠償，并將其作為典型案例。然而，適用法定最高金額賠償仍需要十分慎重，要在符合現(xiàn)行法理以及有證據(jù)支持的情況下，同時兼顧社會效果與經(jīng)濟(jì)效果等。

專利侵權(quán)法定賠償最高額賠償補(bǔ)償性原則懲罰性原則

一、案情介紹

（一）一審、二審綜述

2015年上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例，其中第7號案例為“前置過濾器專利侵權(quán)糾紛案”。該案原告為杭州N制冷電器廠（以下簡稱“N廠”），該廠曾于2010年4月向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“清洗方便的過濾器”的實(shí)用新型專利，并于次年1月公告授權(quán)，專利號為ZL201020172676.6。被告東莞市C實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“C公司”），在其天貓電器城官方旗艦店、京東商城旗艦店、蘇寧易購旗艦店以及亞馬遜網(wǎng)站均有銷售其所生產(chǎn)的“GEE·BON FF06B-W前置過濾器”，至起訴時，被告在天貓電器城官方旗艦店該產(chǎn)品的銷售數(shù)據(jù)就已經(jīng)達(dá)到了48 192臺，月銷售929臺，累計(jì)評價12 894條。原告在訴前做了網(wǎng)頁銷售證據(jù)公證保全，并通過在上述電商平臺購買到了原告銷售的該款產(chǎn)品作為實(shí)物證據(jù)。

原告訴至上海知識產(chǎn)權(quán)法院，法院受理后于2015年11月25日一審宣判，認(rèn)為被告所生產(chǎn)銷售的“GEE·BON FF06B-W前置過濾器”的技術(shù)方案落入了該實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍，依照《專利法》第65條的規(guī)定，判決被告賠償原告N廠經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)人民幣100萬元。①上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第144號民事判決。一審宣判后，被告向上海市高級人民法院提起上訴，要求改判駁回一審原告的全部訴訟請求。二審中，雙方當(dāng)事人圍繞C公司是否制造、銷售了被控侵權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入了N廠所享有的實(shí)用新型專利權(quán)之權(quán)利要求保護(hù)范圍以及一審判賠額是否過高等爭議展開激烈辯論。二審法院在綜合分析了所有證據(jù)的基礎(chǔ)上作出終審判決，認(rèn)為侵權(quán)成立并維持一審判決的最高額賠償。②上海市高級人民法院（2016）滬民終12號民事判決。

（二）問題之引出

《專利法》第65條規(guī)定了專利侵權(quán)的4種賠償方式并明確了適用順序，即首先按照權(quán)利人的實(shí)際損失來確定賠償額；在權(quán)利人的實(shí)際損失難以確定時，按照侵權(quán)人因該侵權(quán)行為獲得的利益進(jìn)行賠償；如果前兩種均難以確定，則參照該專利許可使用費(fèi)之合理倍數(shù)確定。在前三種方式均難以確定的情況下，才可適用法定賠償。③尹新天.中國專利法詳解（縮編版）［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：566.法院在適用法定賠償時擁有自由裁量權(quán)，即可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，在1萬元至100萬元的幅度內(nèi)確定數(shù)額，其中100萬元也被稱為“法定最高金額賠償”。在眾多的專利侵權(quán)訴訟中，很少有法院在適用《專利法》第65條第2款時，適用法定最高金額賠償。而對于該案，上海兩級法院均適用了法定最高金額賠償，法院裁判的依據(jù)在哪里，其中體現(xiàn)的又是怎樣的專利侵權(quán)判賠原則與精神呢？

二、專利侵權(quán)法定賠償之債的法理內(nèi)涵

臺灣地區(qū)著名民法學(xué)家王澤鑒教授在關(guān)于損害賠償之債的分類上，其主張從三方面加以考察:①發(fā)生之原因；②發(fā)生之情形；③歸責(zé)原則。④王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究 ［M］.（重排合訂本）.北京：北京大學(xué)出版社，2015：1313-1316.這三方面的考察因素可以適用于法定賠償之債的分析，即三分為發(fā)生之原因、發(fā)生之情形以及適用之原則，茲依序并結(jié)合該案關(guān)鍵點(diǎn)說明之。

（一）發(fā)生之原因

專利侵權(quán)損害賠償之債，就其發(fā)生原因而言，主要是基于法律之規(guī)定?！秾＠ā返?1條規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除該法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利。法條明確了專利權(quán)的效力，從禁止性角度敘明了專利侵權(quán)的行為類型，但是沒有明確規(guī)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的具體類型，整部《專利法》也沒有規(guī)定。依照我國民事侵權(quán)制度，專利權(quán)作為一種因行政授權(quán)而產(chǎn)生的民事權(quán)利，其侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的責(zé)任種類確定，具體規(guī)定了停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響等侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式。此外，《專利法》第65條規(guī)定了侵犯專利權(quán)損失賠償?shù)?種有順序的計(jì)算方式，前位無法確定則自動適用后位計(jì)算方式，直到第四種法定賠償作為兜底方式，以保證案件審判的效率。因此，相比較因契約而產(chǎn)生的損害賠償之債，專利侵權(quán)損害賠償之債則是基于法定義務(wù)的違反而發(fā)生，即因《專利法》所明文規(guī)定的禁止行為的違反而生的賠償責(zé)任。

（二）發(fā)生之情形

專利侵權(quán)損害賠償發(fā)生之情形，在于行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可或國家強(qiáng)制許可，以非私人目的實(shí)施了《專利法》第11條所列明的諸多行為，且這些行為指向的產(chǎn)品的技術(shù)方案完全落入了專利權(quán)人權(quán)利要求的保護(hù)范圍。判斷是否侵權(quán)，主要就是技術(shù)方案是否被全面覆蓋了，這也是任何一件專利侵權(quán)糾紛所必須解決的問題。若被控技術(shù)方案與所涉專利權(quán)在進(jìn)行技術(shù)比對時，前者完全與后者一樣或者僅僅是文字表述上存在區(qū)別，這被稱為字面侵權(quán)或者相同侵權(quán)。若被控技術(shù)方案與原告在訴訟中主張的專利權(quán)利要求相比，其覆蓋了該權(quán)利要求項(xiàng)的大部分技術(shù)特征，而僅有一個或一個以上的技術(shù)特征從字面上看存在區(qū)別，然其中的區(qū)別是本領(lǐng)域技術(shù)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時能夠以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、產(chǎn)生基本相同的效果，則是所謂的等同侵權(quán)。⑤吳觀樂.專利代理實(shí)務(wù)［M］.2版.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：509-511.

在該案中，原告N廠主張保護(hù)權(quán)利要求1，即“清洗方便的過濾器，包括濾筒和安裝于所述的濾筒內(nèi)部的濾芯所述的濾筒的頂部設(shè)有進(jìn)水通道和出水通道，所述的濾筒的底部設(shè)有排水閥；其特征在于:所述的濾芯為與濾筒內(nèi)腔適配的過濾網(wǎng)，所述的過濾網(wǎng)套接于一清洗骨架中，所述的清洗骨架上設(shè)有洗刷所述的過濾網(wǎng)的刷子，所述的清洗骨架與一能帶動其旋轉(zhuǎn)的旋鈕固接；所述的旋鈕與所述的濾筒可轉(zhuǎn)動連接，所述的排水閥設(shè)置于所述的旋鈕上?！北豢厍謾?quán)產(chǎn)品是一種“GEE·BON FF06B-W前置過濾器”，經(jīng)過法院審理認(rèn)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征全面覆蓋了所涉專利權(quán)權(quán)利要求1記載的全部技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品落入了專利權(quán)保護(hù)范圍。關(guān)于侵權(quán)損害賠償認(rèn)定的情形已經(jīng)確立，即構(gòu)成侵權(quán)；而被告C公司在產(chǎn)品的外包裝及使用說明書均標(biāo)注了C公司的名稱，可以認(rèn)定被告生產(chǎn)、銷售了侵權(quán)產(chǎn)品。

（三）適用之原則

關(guān)于停止侵權(quán)行為，從請求權(quán)基礎(chǔ)上理解，這是一種絕對權(quán)請求權(quán)，其承擔(dān)的主觀方面是不以過錯為要件的；而關(guān)于侵權(quán)損害賠償，從請求權(quán)基礎(chǔ)上理解，則是一種相對權(quán)請求權(quán)，其承擔(dān)的責(zé)任是需要以侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)為依據(jù)，據(jù)此確定賠償責(zé)任的輕或重，最終與賠償額的高低相關(guān)聯(lián)。鄭成思先生認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論將存在主觀過錯作為承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的要件是錯誤的，正確的說法應(yīng)當(dāng)是存在主觀過錯是承擔(dān)賠償責(zé)任的要件，而不是承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任（如停止侵權(quán)、排除妨害、消除危險等）的要件。⑥鄭成思.中國侵權(quán)法理論的誤區(qū)與進(jìn)步：寫在〈專利法〉再次修訂與〈著作權(quán)法〉頒布十周年之際［J］.中國工商管理研究，2001（2）.因此，侵權(quán)人對侵權(quán)行為的認(rèn)知程度與心理期待對于在法定賠償額幅度內(nèi)的選擇具有重要指導(dǎo)意義，也是應(yīng)否適用法定最高金額賠償?shù)闹匾蛩刂弧．?dāng)行為人在明知或者應(yīng)當(dāng)知道存在專利權(quán)的情況下仍然實(shí)施侵權(quán)制造、進(jìn)口行為的，或者明知存在專利的情況下仍然實(shí)施銷售、許諾銷售、使用的侵權(quán)行為的，或者存在明顯過錯且不符合《專利法》第70條規(guī)定的善意侵權(quán)制度的，通常會基于侵權(quán)人主觀過錯較大而判賠相對較高的損害賠償額；而當(dāng)行為人主觀上過錯程度較輕或者銷售者、使用者及許諾銷售者在主觀上是善意的，則通常會判決較輕的賠償責(zé)任，若符合善意侵權(quán)規(guī)定的，則直接免除其侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）（以下簡稱《解釋二》）第25條規(guī)定，免除了善意使用者在特定情況下的停止侵權(quán)責(zé)任，可見主觀過錯程度對于損害賠償額確定的重要意義。

中南財(cái)經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心的研究數(shù)據(jù)顯示，自2008年以來的專利侵權(quán)案件中，約97.25%的專利判決采用了《專利法》第65條第2款所規(guī)定的法定賠償方式，但平均賠償額只有8萬元。⑦李黎明.專利侵權(quán)法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2015（4）：170-183.究其原因就在于權(quán)利人的侵權(quán)損失很難計(jì)算、侵權(quán)人的獲利不僅難以計(jì)算而且更難取證、許可使用費(fèi)不具有參考價值或者有些專利根本未曾許可。⑧尹新天.中國專利法詳解（縮編版）［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：566-570.法定賠償該如何確定，法院居中裁判地位，其對于法定幅度判賠數(shù)額的高低仍然是以證據(jù)為支撐的，即具有證據(jù)支撐的發(fā)生之情形以及歸責(zé)之主觀方面來綜合確定。法院之所以判賠不高，主要是因?yàn)槟軌蛑畏ㄔ禾岣哔r償金額的充足證據(jù)之缺乏，這些證據(jù)雖不能用以確定前三種計(jì)算方式，但是可以作為支撐法定幅度具體數(shù)之確定的依據(jù)。法定賠償?shù)姆确秶绕涫亲罡呓痤~，其更應(yīng)該起到一種震懾之作用，只有在明顯應(yīng)當(dāng)適用且有證據(jù)相呼應(yīng)的情況下，且考慮到專利技術(shù)對獲利的貢獻(xiàn)率方面，才可以在具體個案中判賠最高金額。

在該案中，法院在適用法定賠償進(jìn)行歸責(zé)時，綜合考慮了其主觀方面和客觀行為要素，其觀點(diǎn)在于，雖然涉案專利權(quán)人、專利產(chǎn)品不具有較高知名度，但在有證據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品售價較高于同類產(chǎn)品售價、銷售范圍涉及多個知名網(wǎng)絡(luò)平臺、銷售數(shù)量巨大、宣傳力度大的情況下，法院最終以法定最高金額判決C公司應(yīng)賠償N廠100萬元。

三、補(bǔ)償性原則與懲罰性原則對于法定賠償金額確定的影響

《專利法》第65條的規(guī)定，其第一順位是依據(jù)“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定”，現(xiàn)行專利侵權(quán)賠償制度在本質(zhì)上采用的是“填平原則”。然而專利權(quán)的無形性特征，以及電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展使得整個社會的生產(chǎn)經(jīng)營模式發(fā)生了巨變，補(bǔ)償性原則的適用會導(dǎo)致侵權(quán)行為屢禁不止，權(quán)利人通常贏了官司卻無法真正彌補(bǔ)損失，使具有良好市場前景和經(jīng)濟(jì)效益的專利技術(shù)或?qū)＠O(shè)計(jì)的權(quán)利人疲于應(yīng)付，喪失對專利制度的信心。因此，補(bǔ)償性原則已經(jīng)很難適應(yīng)當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的總體要求了。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2006年12月上報國務(wù)院的《〈專利法〉修訂草案（送審稿）》中曾建議將懲罰性賠償原則納入或者給予故意侵權(quán)行為以行政處罰。然而，建議未被采納，其深層次原因就在于我國民事侵權(quán)領(lǐng)域根深蒂固的補(bǔ)償性理念。⑨尹新天.中國專利法詳解（縮編版）［M］. 第2版.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：566.

補(bǔ)償性原則主要考慮根據(jù)侵權(quán)行為造成的財(cái)產(chǎn)損失多少來確定賠償范圍，不允許權(quán)利人獲得的賠償?shù)臄?shù)額超過其實(shí)際損失而獲利，否則將與我國傳統(tǒng)道德倫理相悖。但是仔細(xì)分析可知，當(dāng)前《專利法》采用的補(bǔ)償性原則在實(shí)踐中存在諸多問題。首先，專利權(quán)是以公開換保護(hù)并經(jīng)行政確權(quán)而產(chǎn)生的民事權(quán)利，這使得行為人獲得專利技術(shù)變得非常容易；其次，專利權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)，這使得專利侵權(quán)具有更大的隱蔽性，權(quán)利人追究侵權(quán)責(zé)任極為困難；再次，大數(shù)據(jù)時代下的專利侵權(quán)，往往存在多個侵權(quán)主體，而專利權(quán)人沒有足夠時間、精力去追究每一個侵權(quán)人，實(shí)際上也不可能做到，因此在個案中適用補(bǔ)償性原則，使得部分侵權(quán)人逃脫了責(zé)任，損害了權(quán)利人的利益；最后，補(bǔ)償性原則對于權(quán)利人而言，僅僅讓侵權(quán)人恢復(fù)到最初階段，客觀上打擊了專利權(quán)人的維權(quán)積極性。⑩劉曉純.侵權(quán)責(zé)任法視角下的專利侵權(quán)賠償原則研究［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2011（9）：46.

《侵權(quán)責(zé)任法》本是以矯正作為其法哲學(xué)基礎(chǔ)，要求對侵權(quán)人作出應(yīng)有懲罰，以制裁和抑制不法行為，這必將成為侵權(quán)責(zé)任法的趨勢和主要功能；懲罰性賠償原則在適用時將極大提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本，能夠震懾潛在的侵權(quán)行為人或正在侵權(quán)的行為人，這將極大促進(jìn)對權(quán)利人利益的保護(hù)。美國、英國以及我國臺灣地區(qū)的專利制度已經(jīng)確立了懲罰性賠償制度。如美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立后，明確把3倍賠償確定為懲罰性賠償，即只有在侵權(quán)行為構(gòu)成無視他人專利權(quán)存在的恣意行為時，才能適用之；①和育東.專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算制度：變遷、比較與借鑒［J］知識產(chǎn)權(quán)：2009（5）：7-18.又如臺灣地區(qū)“專利法”就規(guī)定:“侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之三倍?！睉?yīng)該明確，就是采用懲罰性賠償原則進(jìn)行專利侵權(quán)判定時，需要更多考慮行為人的主觀過錯程度。

在“前置過濾器”一案中，法院正希望達(dá)到某種司法導(dǎo)向功能，其在案件裁判中已經(jīng)包含了懲罰性賠償?shù)木?。其一，因?yàn)樵摗癎EE·BON FF06B-W前置過濾器”產(chǎn)品上不但融合了實(shí)用新型的結(jié)構(gòu)特征，其還侵犯了原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，如果考慮該案實(shí)用新型專利技術(shù)對于產(chǎn)品整體獲利的貢獻(xiàn)率以及扣除制造成本、營銷等合理費(fèi)用來看的話，那么這最高賠償金額的100萬元是應(yīng)該打折扣的，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條對此曾有明確規(guī)定。其二，上海法院在對該案的評述中講到，“對被告C公司判賠一百萬，加大了對權(quán)利人的保護(hù)力度，也為類似案件的審理提供了借鑒意義，體現(xiàn)了法院不斷強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的態(tài)度”，由此可見，該案正體現(xiàn)了一種抑制和制裁的功能，顯現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)膫€案適用。

四、專利侵權(quán)法定賠償制度的未來立法與實(shí)踐趨勢

此前公布的《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法送審稿》）第68條關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定，作為第四順位的計(jì)算方式，其將賠償額之幅度由原來的“一萬元以上一百萬元以下”調(diào)整為“十萬元以上五百萬元以下”，由此最高金額賠償也增至五百萬，這一方面是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，另一方面也是增強(qiáng)了專利侵權(quán)的震懾作用，加大了法官在具體案件中自由裁量的空間。該條第1款規(guī)定的前三順位的計(jì)算方式與《專利法》第65條第1款的規(guī)定基本一致，但加強(qiáng)了對故意侵權(quán)行為的懲處力度，即:“……對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！彪m然該條文仍將對“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”的補(bǔ)償性賠償原則條款放在了第一位，然而實(shí)質(zhì)上該條已經(jīng)納入了懲罰性的賠償原則，即對于故意侵權(quán)行為可以在確定的實(shí)際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額，這顯然已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的“填平原則”。與之密切關(guān)聯(lián)的法定賠償制度，也應(yīng)當(dāng)要考察侵權(quán)人的主觀惡意程度，是否存在明顯的故意侵權(quán)，在有證據(jù)作為支撐的情況下，如果屬故意，就要判決較高的賠償額，以震懾潛在侵權(quán)人，因?yàn)檫@是懲罰性賠償原則的社會價值所在。

至于如何確定具體賠償額或者是否可以適用最高金額賠償，正如法院審理“前置過濾器”案一樣，需要參照很多因素，例如:（1）專利權(quán)的類型，同一產(chǎn)品上同時存在三類專利權(quán)，在同一技術(shù)領(lǐng)域的類似案件中，“發(fā)明專利侵權(quán)的判賠額＞實(shí)用新型專利侵權(quán)的判賠額＞外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的判賠額”，而且因?yàn)榭紤]到各類型專利在產(chǎn)品獲利的貢獻(xiàn)率情況，若被控產(chǎn)品存在兩個以上專利，則單個侵權(quán)案件中不宜采用最高金額賠償；（2）獲利情況，雖然這是該條第1款中第二順位的計(jì)算方法，但是由于專利權(quán)人無法獲得與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料等，因此就無法依據(jù)該種計(jì)算方式明確計(jì)算專項(xiàng)“銷售利潤”或“營業(yè)利潤”，但是在利用法定賠償方式計(jì)算時可以在一定證據(jù)支持下模糊參考其涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)據(jù)和規(guī)模，如電商平臺的銷售數(shù)據(jù)和普遍價格等因素綜合確定具體適用的法定賠償額；（3）侵權(quán)行為的類型，專利侵權(quán)行為包括生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、進(jìn)口或者使用，不同行為對專利權(quán)的侵害程度是不一樣的，其中生產(chǎn)、進(jìn)口行為屬于侵權(quán)行為鏈條的首端，其直接導(dǎo)致了產(chǎn)品從無到有的過程，其中銷售、許諾銷售行為則是出于中間轉(zhuǎn)貨人的角色，其應(yīng)當(dāng)比前者承擔(dān)較輕的注意義務(wù)，而使用者屬于社會交易的最末端，對其應(yīng)當(dāng)持最寬容的心態(tài)，《解釋二》第25條曾明確對此解釋；（4）關(guān)于損害后果，是指侵權(quán)產(chǎn)品的銷售完全擠占了專利產(chǎn)品的市場，導(dǎo)致權(quán)利人遭受了無法短時間彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失，或者由于侵權(quán)產(chǎn)品的存在會對專利權(quán)人的企業(yè)或個人造成不良的影響或侵害商譽(yù)，以及侵權(quán)人直接或間接發(fā)展了諸多其他侵權(quán)行為人等，這些都足以對權(quán)利人造成不同程度的損害；（5）主觀過錯程度，尤其考慮侵權(quán)人在實(shí)施整個行為過程中主觀惡意程度，對于明顯屬于惡意侵權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)在較高位的賠償款幅度內(nèi)進(jìn)行考慮；對于主觀過錯較輕或者善意的侵權(quán)人，則可以減輕賠償責(zé)任甚至免除賠償。②鄭成思.成思建言錄［J］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：43.

未來的專利司法實(shí)務(wù)，納入懲罰性賠償原則加大懲處力度將會是不言而喻的，懲罰性賠償具有抑制和制裁功能，但需強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，雖然總體上賠償數(shù)額會得到提高，但這也是要建立在具有證據(jù)支撐的情況下并且對侵權(quán)人不加以判賠較高金額就不能有效平衡個人與社會利益的時候，法院才可以判賠高位的法定賠償金額，甚至完全可以適用法定最高金額賠償。

五、案例對于法定賠償?shù)倪m用啟示

該案作為典型案例，其應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)程度的前瞻性與指導(dǎo)性，以此推動法律的修改，但是這種前瞻性也需要與公平正義的本質(zhì)理念相一致。在該案中，兩級法院并未深入去挖掘其中的銷售數(shù)據(jù)以及扣除產(chǎn)品制造成本、運(yùn)費(fèi)、宣傳費(fèi)等合理費(fèi)用，也沒有考慮淘寶商家經(jīng)常存在的“刷單現(xiàn)象”，就以100萬元最高額判賠，顯然存在問題。此外，一審法院早就注意到，“產(chǎn)品獲利乃是基于專利技術(shù)、專利設(shè)計(jì)、產(chǎn)品質(zhì)量、品牌、營銷等多種因素，確定賠償額應(yīng)當(dāng)特別考慮到涉案實(shí)用新型專利對于侵權(quán)獲利的貢獻(xiàn)等”；更值得說明的是，與該案相關(guān)的同一產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)糾紛也在同時審理。這就表明了該款前置過濾器產(chǎn)品中同時存在實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利，這兩個專利同時對產(chǎn)品的銷售獲利存在貢獻(xiàn)。盡管依照《專利法》第65條的規(guī)定，對于任何一個專利權(quán)侵權(quán)糾紛都可以在1萬至100萬元的幅度內(nèi)裁量，但若考慮到前述的C公司的獲利情況以及主觀過錯程度，判決100萬元的賠償確實(shí)偏高了。當(dāng)然，該案的前瞻之處在于，懲罰性賠償原則在專利侵權(quán)賠償甚或者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償中的逐漸納入。《專利法送審稿》已經(jīng)顯露對于故意侵權(quán)行為的懲罰性措施，而且進(jìn)一步將法定最高金額由100萬元提高了500萬元，這種改變對于無形財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是符合整體社會運(yùn)行趨勢的。因此，雖然該案判賠最高金額的結(jié)果略微存在不合理之處，但從法治的大趨勢角度來看，卻是存在可贊之處。

關(guān)于專利侵權(quán)法定賠償?shù)倪m用，首先應(yīng)是在技術(shù)方案等同或相同的前提下該討論的問題。其次，具體要判賠多少金額，正如最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭李劍法官所言，“這仍需要有充分的證據(jù)予以支持”:在適用《專利法》第65條所規(guī)定的第一層次賠償規(guī)則，即計(jì)算權(quán)利人實(shí)際損失時，應(yīng)當(dāng)有充分證據(jù)以顯示權(quán)利人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的具體總數(shù)以及每件專利產(chǎn)品的合理利潤；在適用第二層次賠償規(guī)則，即計(jì)算侵權(quán)人獲利時，則應(yīng)當(dāng)有充分證據(jù)以顯示侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的具體總數(shù)以及每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤；在前兩層次均無法明確適用時，則需要考慮合理許可使用費(fèi)的倍數(shù)，此時也需要有明確證據(jù)支持涉案專利的實(shí)際許可情況或者相關(guān)專利的合理許可情況。顯然，此三種侵權(quán)賠償計(jì)算方式都需要明確證據(jù)予以支撐方可逐層適用。而法定賠償是在前三類計(jì)算方式所依據(jù)的證據(jù)不充分或沒有證據(jù)而難以確定相應(yīng)賠償數(shù)額之條件下才予以兜底適用，但是這并非意味著法定賠償不需要任何計(jì)算數(shù)額的證據(jù)，其不能在證據(jù)仍然模糊的情況下就草率判賠，即使運(yùn)用法定賠償，也要充分考慮有一定證據(jù)支持下的權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲利或者許可使用費(fèi)等情況，通過此種賠償方式實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人、被控侵權(quán)人以及社會公眾的整體利益平衡。

至于法定最高金額賠償，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)慎重適用。《專利法》所規(guī)定的100萬元最高金額賠償，在于對侵權(quán)人施加必要的法律震懾力，③也就是通過法律規(guī)范的指引作用來約束潛在侵權(quán)行為者，這也包括未來可能施行的《送審稿》第68條規(guī)定的法定最高金額500萬元。如果未來的立法納入了專利侵權(quán)賠償領(lǐng)域的懲罰性賠償理念，那么懲罰性措施仍然應(yīng)當(dāng)是起到震懾作用，并非可以無限擴(kuò)張適用。否則，專利權(quán)這一具有壟斷性質(zhì)的私權(quán)就會呈現(xiàn)肆意擴(kuò)張趨勢，權(quán)利本身給專利權(quán)人帶來的利益甚至?xí)鰧＠麢?quán)人對社會的貢獻(xiàn)，這明顯與專利制度“以公開換保護(hù)”之精神不符。若在具體個案中，被訴侵權(quán)人主觀侵權(quán)故意明顯，行為客觀上對專利權(quán)人造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，侵權(quán)人本身銷售數(shù)量大、產(chǎn)品獲利高，在依據(jù)專利法及相關(guān)司法解釋不能明確具體賠償額的時候，可以在法定賠償?shù)姆葍?nèi)判決較高的賠償額，甚至適用法定最高金額賠償。

③尹新天.中國專利法詳解（縮編版）［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：571.

浙江素豪律師事務(wù)所。