刑法不溯及既往原則是指刑法對于其頒布生效之前實施的行為一般情況下沒有適用的效力，只有當刑法的新規(guī)定與舊規(guī)定相比有利于被告人時，才可以溯及既往地適用。追訴時效制度是指具體犯罪行為實施后，經(jīng)過根據(jù)犯罪的嚴重程度而確定的不同期間沒有進行追訴，則不能再予追訴。當具體犯罪的刑罰種類或者刑罰數(shù)量規(guī)定發(fā)生變化后，針對該犯罪的追訴期限也相應發(fā)生了變化，立法機關(guān)也可能在不改變具體犯罪刑罰后果的情況下直接減少或延長一項犯罪的追訴時效，這些都會造成對被告人有利或不利的局面。那么，刑事追訴時效制度是否應受刑法不溯及既往原則的約束呢？司法實踐中遇到上述情況，該如何同時適用刑法不溯及既往和刑事追訴時效這兩項制度呢？

筆者認為，刑法不溯及既往原則僅僅適用于實質(zhì)性法律，對于程序法來說，原則上不適用禁止溯及既往，新的程序性條文從生效時起就適用于尚未完結(jié)的程序。刑法不溯及既往原則根源于罪刑法定原則，其目的是為了防止法律變更導致行為人法律地位惡化的，這里的法律變更應指足以影響行為的可罰性范圍與其法律效果的法律規(guī)定的變更，當然不包括行為人明知其行為若干年后將不被處罰。我國雖然在《刑法》第四章第八節(jié)規(guī)定了刑事追訴時效制度，但并不意味著追訴時效制度就屬于刑事實體法律制度?！缎谭ā返谑l規(guī)定“本法施行以前的行為，當時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任”,這一規(guī)定很明確地表明《刑法》關(guān)于追訴時效的規(guī)定適用于《刑法》施行以前的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第（八）項規(guī)定“對犯罪已過追訴時效期限且不是必須追訴的，應當裁定終止審理”，也說明對超過追訴時效的犯罪，只是在程序上做出終結(jié)處理，并沒有涉及到犯罪行為本身的可罰性，不能宣告行為人無罪。因此將追訴時效制度視為程序法規(guī)定，因而不受刑法不溯及既往原則的約束，而于頒布生效后即行適用的觀點更有說服力。司法實踐中需要同時適用刑法不溯及既往和刑事追訴時效這兩項制度時，具體可分為三種情況：

第一，在《刑法》修改前已經(jīng)超過追訴期限的，則已經(jīng)形成追訴時效消滅的法律事實，應予保持穩(wěn)定，不能因為新刑法對追訴時效的不同規(guī)定而重新追訴。當時效屆滿后，國家追訴權(quán)即已清滅，這是由一定法律事實所導致的法律效果，對于犯罪人而言，已經(jīng)產(chǎn)生了一種不被國家追訴的既得權(quán)利，作為一種法的穩(wěn)定性狀態(tài)，已經(jīng)期滿的時效是不能重新開始的。換句話說，關(guān)于追訴時效制度的法律規(guī)定，只適用于該法律實施時尚未完成追訴活動且仍在追訴時效以內(nèi)的案件。比如根據(jù)1979年《刑法》第七十七條規(guī)定，在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取強制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。而1997年《刑法》第八十八條規(guī)定，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。如果行為人在1982年9月30日實施故意傷害致人重傷的犯罪后潛逃，公安機關(guān)立案后沒有對其采取強制措施，因故意傷害致人重傷的最高法定刑為十年，其追訴期限應為十五年，即至1997年9月30日屆滿，國家對該犯罪的追訴權(quán)即消滅。1997年修訂的《刑法》自10月1日實施后，即使該行為人仍在逃避偵查或?qū)彶?，也不能依?jù)1997年《刑法》的規(guī)定，對行為人啟動追訴程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法時間效力若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限的，或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”，其意義正在于此。根據(jù)該規(guī)定，對于新《刑法》生效以前實施的行為，如果依據(jù)舊《刑法》的規(guī)定其追訴時效已經(jīng)屆滿的，應依據(jù)舊《刑法》的規(guī)定確認已經(jīng)超過追訴時效，不能再依據(jù)新《刑法》的規(guī)定予以追訴，以維護法的穩(wěn)定性狀態(tài)。

第二，在《刑法》修改時追訴期限沒有屆滿，于《刑法》修改后立案追訴的，是否超過追訴時效應當適用新《刑法》關(guān)于追訴時效制度的規(guī)定，但在定罪量刑上適用刑法不溯及既往原則，按“從舊兼從輕”的規(guī)定處理。新的追訴時效規(guī)定施行后，即適用于尚未做出生效判決的案件。對于在新法施行以前發(fā)生的案件，在新法施行后啟動追訴程序的，應當適用新法關(guān)于追訴時效制度的相關(guān)規(guī)定，但在量刑時適用刑法不溯及既往原則，按“從舊兼從輕”的規(guī)定處理。比如1979年《刑法》第一百一十四條（交通肇事罪）沒有對交通肇事逃逸致人死亡的情形做出特別規(guī)定，只能按情節(jié)特別惡劣的情形處以三年以上七年以下有期徒刑，其最高刑為不滿十年有期徒刑，追訴期限是十年；而1997年《刑法》第一百三十三條規(guī)定交通肇事罪“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”，最高刑為十五年有期徒刑，則追訴期限應為十五年。如果行為人于1987年10月3日交通肇事并逃逸致人死亡，沒有時效中止或中斷，根據(jù)1979年刑法規(guī)定其追訴期限為10年，至1997年10月3日時效屆滿。在其時效屆滿前，1997年《刑法》于10月1日起實施，新《刑法》規(guī)定這種情形下的追訴期限為十五年，至2002年10月1日才時效屆滿，因此在1997年10月3日以后仍然可以啟動追訴程序，但在量刑時應根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用舊刑法規(guī)定予以確定刑罰。同樣，對于在1997年10月1日追訴期限沒有屆滿的案件，在1997年《刑法》施行后，該法第八十八條關(guān)于“不受追訴期限的限制”的規(guī)定，應當即行適用。

第三，在《刑法》修改前未超過追訴時效且已經(jīng)立案追訴的，時效期間因追訴行為而中斷，在新《刑法》實施后追訴活動仍在繼續(xù)進行的，應適用新《刑法》關(guān)于追訴時效的規(guī)定繼續(xù)計算追訴時效，但在定罪量刑時適用刑法不溯及既往原則，按“從舊兼從輕”的規(guī)定處理。對被告人采取特定的訴訟措施，會導致時效中斷，使得完全的時效期間重新開始計算。公安機關(guān)、檢察院、法院的立案行為，發(fā)現(xiàn)或確定犯罪證據(jù)的調(diào)查、勘驗、鑒定、抓捕或通緝、起訴、送達起訴、開庭審理、一審判決等，都應具有中斷訴訟時效的效果。但是如果司法機關(guān)的訴訟行為只是為了應付訴訟時效即將屆滿的迫切需要，而對于推動訴訟程序前進毫無意義，如公安機關(guān)對于同一證人進行“毫無新意”的重復調(diào)查，檢察院撤回起訴后沒有新的證據(jù)而重新起訴等，則不應具有中斷訴訟時效的效果。比如《刑法修正案（九）》對貪污罪的量刑標準作出修改，并自2015年11月1日起施行。修改之前的《刑法》第三百八十三條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑。修改之后的《刑法》第三百八十三條規(guī)定貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。如行為人于2005年11月1日貪污四萬元，按修改前刑法規(guī)定，其最高刑期為七年有期徒刑，追訴期限應當為十年，屆滿日期為2015年11月1日。檢察機關(guān)在2015年11月1日之前對其立案追訴，即發(fā)生追訴時效中斷的效果，只要追訴活動持續(xù)進行，則時效一直中斷。既使在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行后，司法機關(guān)仍有權(quán)繼續(xù)開展追訴和審判活動。而不能以“按照修改之后的刑法規(guī)定，其行為的最高刑為有期徒刑三年，追訴期限為五年”為由，判定時效已經(jīng)屆滿。當然，在繼續(xù)計算追訴時效時，則應適用新《刑法》關(guān)于追訴期限的規(guī)定，在量刑時也應當根據(jù)“從舊兼從輕”原則適用新法的處罰規(guī)定。