余凌云

（清華大學法學院 北京 100084）

源自父權(quán)制的西方警察權(quán)理論

余凌云

（清華大學法學院 北京 100084）

在西方，父權(quán)制被視為或類比為警察權(quán)的來源，父權(quán)是家長對家庭的統(tǒng)治權(quán)，也是一種權(quán)力形態(tài)與運行方式。早期法學家以父權(quán)為框架，來闡述國王或國家權(quán)力理論。類比于父權(quán)，國王對臣民的統(tǒng)治權(quán)力同樣具有正當性來源。這種權(quán)力在當時就被稱為“警察權(quán)”，和國家行政、至少是和內(nèi)務(wù)行政同構(gòu)化。但是隨著脫警察化的不斷深化，警察權(quán)逐漸變?yōu)榻M織法意義上的警察權(quán)力，與內(nèi)務(wù)行政分道揚鑣，同時，民主化的進程也在不斷削弱父權(quán)制理論的解釋力。

警察權(quán) 父權(quán) 警察概念

1 引言

在西方，談到警察權(quán)的來源，都會延伸自“父權(quán)制”（Patriarchy）。以國家類比家庭，對于警察權(quán)的本質(zhì)，西方學者多視為或者類比為源自家長對家庭的統(tǒng)治權(quán)①Roscoe Pound認為，“州的懲治權(quán)，至少部分源自家長制家庭的家長權(quán)力”（the authority of the State to punish is derived, at least in part, from the authority of the head of a patriarchal household.），另一部分來自準家庭的“治安紀律”（the quasi-familial “magisterial discipline”），羅馬的治安官就有權(quán)命令公民，以便在和平時期維護秩序，在戰(zhàn)爭時期遵守紀律（The Roman magistrate had imperium, i.e., power to command the citizen to the end of preserving order in time of peace and discipline in time of war.）。[1]126-127。這種觀念可以追溯到柏拉圖（Plato），他斷言，城邦（Polis）與家庭（Family）的差別只是規(guī)模大小不同而已（Multitudine et Paucitate）[2]768。

父權(quán)理論在西方源遠流長。德國的家長與家庭（Householder and Household）的關(guān)系理論，源自羅馬的Pater及其Familia之關(guān)系，又對英國法產(chǎn)生了影響[1]14。在英國，父權(quán)理論是通過Sir Robert Filmer的著作形成的，他在1680年出版了《父權(quán)制——抑或國王的自然權(quán)力》（Patriarcha：or the Natural Power of Kings）[2]768。警察權(quán)的發(fā)展源流，都不免要與父權(quán)交織在一起，并從中獲取正當性。這方面的文獻也不少，不必縷舉。

在我國，父權(quán)制以往多為社會學，尤其是女權(quán)主義者關(guān)心的話題。對于父權(quán)制與警察權(quán)的關(guān)系脈絡(luò)，在警察法上關(guān)注不夠，找不到有關(guān)文獻。當我們研究歐美的警察權(quán)時，乍一接觸這方面的理論，不免陌生隔閡。但是，不了解這一源流，便不能透徹理解歐美學者所說的實質(zhì)意義上的警察概念，以及警察權(quán)的正當性來源。因此，必須補足這方面的研究。

2 父權(quán)制與警察權(quán)

父權(quán)制，也稱男權(quán)制，在女性主義者看來，是體現(xiàn)了兩性的不平等，是對女性的壓迫。從警察學、法學上看，卻是權(quán)力形態(tài)與運行方式。父親是一家之主，享有“在家庭、社會中的支配性特權(quán)”[3]，據(jù)說，父權(quán)的正當性可以追溯到《圣經(jīng)》。

基于這種父權(quán)制理論，對于家庭（Familia），家長（Paterfamilias）實際上、且在理論上有著不受限制的權(quán)力（Mund）。一方面，家長享有對外的權(quán)力，保護其家庭不受外來的威脅。另一方面，他也擁有對內(nèi)的權(quán)力，懲戒家庭中桀驁不馴的成員。但是，這種懲戒權(quán)必須基于其對家庭福祉最大化的責任[1]6，11。

所以，家長有權(quán)排除對其安寧造成的外在威脅，特別是當破壞其安寧的當事人被當場捉住，這種權(quán)力立刻顯現(xiàn)。根據(jù)安格魯撒克遜法（Anglo-Saxon Law），家長有權(quán)殺死正在盜竊的歹人。一旦破壞了安寧，罪犯的命運就完全掌握在他人，尤其是安寧被破壞的當事人的手里。正因為他破壞了安寧，任何人都可以施以他所希望的傷害，只要不干擾第三人的安寧。簡約的處置程序，以及施加懲處的羞辱，都是因這種極端的破壞安寧而獲得正當性的[1]14。

在Brunner看來，家長以父權(quán)加以懲戒，只體現(xiàn)在違法者以自己的行為將自己變?yōu)榉欠顟B(tài)。非法狀況呈現(xiàn)的一些值得我們關(guān)注的特征是：首先，非法（Outlawry）是加諸自身的（Self-inflicted），它的制裁也是非法創(chuàng)設(shè)的，通過其行為認可的一種狀態(tài)；其次，如同制裁一樣，非法也是一種狀態(tài)，非法就是被排斥在法外，因為他已經(jīng)自己表現(xiàn)出或者變?yōu)榉欠?；最后，非法（Outlawry）是排他的（Exclusion），非法本身不排斥違法者，因為他自己已經(jīng)把自己剔出來了，讓自己成為外來者的狀態(tài)，他不屬于任何地方、任何人，具有持續(xù)的威脅[1]14-15?？傊?，非法狀態(tài)是依據(jù)父權(quán)施加懲處的前提與基礎(chǔ)，也是父權(quán)行使的正當化理由。

Sir Robert Filmer將父親之于家庭，與國王之于國家，做了類比，認為幾乎一模一樣，只有范圍（Latitude）和程度（Extent）的不同。國王的所有責任，歸結(jié)起來，就是對其臣民的普世的慈父般的關(guān)愛（All the Duties of a King are Summed up in an Universal Fatherly Care of His People）[2]769。通過如此的類比與推演，國王行使類似于父權(quán)的上述權(quán)力，似乎天經(jīng)地義，有著無比的正當性。

法學家以此為框架來闡述國王或國家權(quán)力理論（Theories of Kingly or State Power）。在君主制下，國王如同家長，擁有監(jiān)護權(quán)（Mund），有權(quán)保護受其監(jiān)護的一切，排除外來的侵害（External Attacks）。按照Brunner的觀點，犯罪史就是冒犯國王監(jiān)護權(quán)的歷史，也就是對于這種冒犯，國王有權(quán)宣布違法，并給予制裁的歷史[1]15。也就是說，類比于父權(quán)，國王對臣民的統(tǒng)治權(quán)力同樣具有了正當性來源。這種權(quán)力在當時就被稱為“警察權(quán)”。這種極其寬泛意義上的警察權(quán)，顯然是和國家行政、至少是和內(nèi)務(wù)行政同構(gòu)化。

正如Markus Dirk Dubber所指出的，從法國、德國到蘇格蘭、英格蘭，再到美國，各種形態(tài)的警察權(quán)都有著共同的內(nèi)核（The Common Core of All Varieties of Police），就是根源于家長對家庭的統(tǒng)治（Its Foundation in the Householder’s Governance of the Household.），這也恰是政府的基礎(chǔ)，甚至可以看做是與政府本身的同義詞（Synonymous）[1]14，82。

在歐美，警察權(quán)理論的變遷經(jīng)歷了一個漫長的過程，大致可以分為三個階段，每個發(fā)展階段犬牙交錯，沒有明顯的時間界限，我們只能籠統(tǒng)地說，早期與國家行政同構(gòu)化，是為第一階段，大約是十七世紀之前；第二階段是演變?yōu)閮?nèi)務(wù)行政的同義詞，估計是在十七、十八世紀；第三階段是與內(nèi)務(wù)行政進一步分離，發(fā)展為組織法意義上的警察權(quán)，這應該是在十八、十九世紀之后。在警察法理論上，第一、二階段的警察概念、警察權(quán)，應該都是實質(zhì)意義上的。這是以往我們不太熟悉的、寬泛的概念形態(tài)，但在歐美的警察權(quán)變遷史上，卻是在相當長的時期內(nèi)廣泛存在，并被普遍接受的概念。第三階段形成的組織法意義上的警察概念、警察權(quán)，屬于形式意義上的[4]，與我們當下對警察、警察權(quán)的理解大致相同。

因此，在筆者認為，以父權(quán)制來分析警察權(quán)，這樣的解釋論應當是流行于十八、十九世紀之前，僅存在于上述第一、二階段。父權(quán)制理論對警察權(quán)的影響，應當存在于警察權(quán)理論發(fā)展的早期。因為，警察權(quán)理論進化到第三階段，警察僅指形式意義上的警察，警察權(quán)僅限于組織法意義上的警察權(quán)，警察機關(guān)就只是政府之中的一個職能部門，也就不可能與政府同構(gòu)化了。

父權(quán)制理論作為警察權(quán)的分析框架，流行了相當長的時間，不可能不對警察權(quán)理論產(chǎn)生影響。Markus Dirk Dubber進一步分析了父權(quán)制對美國警察權(quán)的某些特征的影響，包括：①警察權(quán)的不可界定性（Its Defining Undefinability），從根本上體現(xiàn)為裁量性質(zhì)（Exposing its Radically Discretionary Nature）。這源自父親實際上不受限制的裁量權(quán)，他不僅可以懲罰，還可以做有利于家庭福祉的任何事。②警察權(quán)對象的無人格化（The Ahumanity of its Objects）。這源自家庭的所有組成，包括有生命的和無生命的，都是家長手中的工具。③警察權(quán)的等級制（The Hierarchical Aspect of American Police Power），反映了家長與家庭之間的絕對區(qū)別（Echoing the Categorical Distinction Between Householder and Household）。④警察權(quán)尋求效率而非正當（The Power to Police Seeks Efficiency，not Legitimacy），反映了古希臘的視角，是用效率而非正當來衡量家庭管理[1]XV。但是，隨著民主與法治的進步，這些影響也幾乎被滌蕩干凈，在現(xiàn)代意義的警察權(quán)上沒有留下多少痕跡。

3 由王權(quán)轉(zhuǎn)向主權(quán)

隨著歷史發(fā)展，君主制的衰落，主權(quán)（Sovereign）國家取代了國王個人。在1758年出版的《國家法》（The Law of Nations，Le Droit des Gens）中，Emmerich de Vattel認為，主權(quán)就是應當將國家視為一位溫柔、睿智的父親，一個忠實的管理者。睿智的規(guī)制就應當規(guī)定出所有那些最有助于實現(xiàn)公共安全、實用和便捷的東西，主權(quán)就是要讓人民習慣于秩序與遵守，在公民之中維持和平、安寧與和諧[2]753-754。

Vattel的著述，實際上是對上述歷史的存續(xù)性敘述，但卻有著不小的進步意義。將警察權(quán)的正當性來源從父權(quán)轉(zhuǎn)為主權(quán)，進一步夯實了警察權(quán)的民主性基礎(chǔ)，變得不再虛幻縹緲。他的理論對當時的社會心理、尤其是美國人的心理產(chǎn)生了深遠的影響[2]753-754。比如，Chief Justice Taney在許可案中（In the License Cases）指出，警察權(quán)“就是主權(quán)權(quán)力，是在其統(tǒng)治范圍內(nèi)管理人和物的權(quán)力”（The Power of Sovereignty，the Power to Govern Men and Things Within the Limits of its Dominion.）。這句話至今回響[1]122。

在美國，脫離英王統(tǒng)治之后，國王的特權(quán)就簡單地轉(zhuǎn)到新的主權(quán)，也就是州的人民（The People of This State）。聯(lián)邦的形成，也被比擬為是由一個個像家庭一樣小的自治體融合而成（The Integration of Smaller Communities of Governance into a Larger one），各州也像每個家長一樣保留有自衛(wèi)權(quán)（The Retention of the Householder’s Power of Self-preservation）。這成為了早期美國共和國的一個核心斗爭（One of the Central Struggles of the Early American Republic），也一直延續(xù)迄今，成為聯(lián)邦主義的一個議題（The Discourse of Federalism）[1]44，85。

人們普遍認為，沒有警察權(quán)，州便不成其為獨立的自治體（Separate Institutions of Governance）。除了將一部分委托給聯(lián)邦政府之外，其余仍然保留在各州。主權(quán)為人所知的，就是立法的制定。州作為一個主權(quán)，就是政府監(jiān)護[1]44，85，108。

所以，對于“美國的國王在哪里”的發(fā)問，Thomas Paine的著名回答就是，“在美國，法律就是國王”。這意味著國王的警察特權(quán)現(xiàn)在屬于人民[1]85，實際上歸屬州政府，成為州政府的原始權(quán)力。州的地位相當于獨立的家庭（Independent Households）。而州政府又是由法律統(tǒng)治的。Shaw卻有另一種說法，他認為，警察權(quán)是賦予了立法機關(guān)（The Police Power Vested in the Legislature.）。但是，這兩個說法不是彼此排斥的，只是進一步說明警察權(quán)到底歸屬到政府的哪一個部門，也就是歸到了剛獨立的州的立法機關(guān)[1]105-106。

這種思想估計來自洛克（Locke）。在他看來，最高權(quán)力（The Supreme Power）就是立法權(quán)（The Power to Make Law），這個權(quán)力只能來自被統(tǒng)治者的同意（This Power Could Derive Only From the Consent of the Governed.）。但是，執(zhí)行法律，以及保護社會，抵御外來威脅，比如，維持內(nèi)外秩序，則分別類同于家長為了家庭福祉最大化而享有的對內(nèi)和對外的權(quán)力[1]46。

4 結(jié)論

通過上述梳理，不難發(fā)現(xiàn)，第一，在歐美，將父權(quán)制作為警察權(quán)的本源，是因為家庭與國家、戶主與國王、父權(quán)與王權(quán)有著高度的近似性。第二，從家庭、父權(quán)到國家、王權(quán)，再從王權(quán)到主權(quán)，不斷夯實了警察權(quán)的正當性基礎(chǔ)。這也反映了君主制的衰敗，以及民主制產(chǎn)生的歷史進程。第三，國家比之家庭，王權(quán)比之父權(quán)，以此來探究警察權(quán)之由來，論證警察權(quán)的正當性，這是警察權(quán)理論發(fā)展的早期才有的一種理論。彼時，警察權(quán)無所不在，與國家行政同構(gòu)化。后來，通過分權(quán)與分工，警察權(quán)等同內(nèi)務(wù)行政，也依然寬泛。在這樣形態(tài)下的警察權(quán)，父權(quán)制理論對警察權(quán)的存在及正當性有著相當大的解釋力。但是，隨著脫警察化的不斷深化，警察權(quán)變?yōu)橥耆墙M織法意義上的警察權(quán)力，與內(nèi)務(wù)行政分道揚鑣。隨著民主化的進程，父權(quán)制理論的解釋力便不大了。因此，在我看來，父權(quán)制理論與警察權(quán)的關(guān)系，只是在特定的歷史階段上有意義。

在我國，從清末警政理論的傳播與有關(guān)實踐看，開初便在執(zhí)行、組織意義之上探討警察、警察權(quán)、警察任務(wù)，基本不討論警察權(quán)的來源、本質(zhì)等抽象問題。也就是說，清末起步的現(xiàn)代警政，是直接從組織法意義上的警察概念切入，不存在西方歷史上的國家行政、內(nèi)務(wù)行政同構(gòu)化的經(jīng)歷，也缺少西方的歷史情境與理論延續(xù)淵源。對于警察權(quán)的來源，西方的父權(quán)制理論幾乎沒有影響，比較能夠接受的觀點，就是直截了當?shù)卣J為，警察權(quán)來源于國家的統(tǒng)治權(quán)，也就是主權(quán)①鐘賡言認為，“此權(quán)力（警察權(quán)）乃國家以統(tǒng)治權(quán)之主體之資格當然享有之物”。[5]。主權(quán)之中，一個重要內(nèi)涵就是排除社會危害、維護公共秩序[6]。

[1]Markus Dirk Dubber.Police Power:Patriarchy and the Foundations of American Government[M].NewYork:Columbia University Press,2005:6-XV.

[2]Santiago Legarre.The Historical Background of the Police Power[J].University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law,2007(3):753-769.

[3]羅竹風.漢語大詞典[M].上海:上海辭書出版社,1992:1307.

[4]陳鵬.公法上警察概念的變遷[J].法學研究,2017(2):27-40.

[5]鐘賡言.鐘賡言行政法講義[M].北京:法律出版社,2015:282.

[6]張強.法治視野下的警察權(quán)[D].長春:吉林大學,2005:17.

Western Police Power Theory Derived from Patriarchy

YU Ling-yun
(Law School of Tsinghua University Beijing 100084)

In west countries, the patriarchy is deemed to be the source of the police power. It is the right of parents to rule their family and it is also a form of power and operation mode. Early jurists used patriarchy as a framework to elaborate a king or state power theory. Similar to those of patriarchy, power of the king to his subjects is legitimate as well. At that time, such power is known as the “police power”, and it is mixed up with the state administration or at least with the home administration. But with the deepening of the removal of police, police power is separated from the home administration and turned to be the power in the meaning of the organization law. Meanwhile, the process of democratization has weakened the explanatory power of the patriarchal theory as well.

Police power Patriarchy Police concept

D912.1

A

2095-7939（2017）05-0005-04

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.05.001

2017-06-26

2015年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關(guān)項目（編號：15JZD010）。

余凌云（1966-），男，福建福州人，清華大學法學院教授、博士生導師，主要從事行政法學、行政訴訟法學、警察法學研究。

（責任編輯：焦 嬌）