鞏 固

自然資源國家所有權(quán)“非公權(quán)說”檢視*

鞏 固**

公權(quán)與私權(quán)是法權(quán)屬性的基本界分，不能含糊，無法折中。近年，自然資源國家所有權(quán)相關(guān)理論在否認(rèn)該權(quán)的純粹私權(quán)屬性方面取得共識(shí)，是一大進(jìn)步，但對(duì)該權(quán)的公權(quán)屬性認(rèn)識(shí)仍不夠堅(jiān)決和徹底。相關(guān)理論要么在把該權(quán)定性為私權(quán)的前提下主張如對(duì)待公權(quán)般的嚴(yán)格限制，要么把私權(quán)內(nèi)容與公權(quán)內(nèi)容強(qiáng)塞入一個(gè)權(quán)利概念之下形成無所不包的“超級(jí)所有權(quán)”，要么強(qiáng)調(diào)作為整體目標(biāo)的制度建設(shè)而回避對(duì)基礎(chǔ)法權(quán)的屬性判斷，在邏輯和實(shí)踐方面都有不足，猶待修正。

自然資源 國家所有權(quán) 公權(quán) 私權(quán)

目 次

一、為何要探究法權(quán)屬性

二、“特殊物權(quán)說”：皮之不存，毛將焉附

三、“公、私混合說” ：一體兩性，安辨雌雄

（一）雙階構(gòu)造說

（二）三層結(jié)構(gòu)說

（三）公私二重性說

（四）規(guī)制說

四、“非權(quán)利說”：千里之行，何處始足

（一）制度說

（二）公有制保障說

結(jié)語

近年來，在眾多學(xué)者推動(dòng)下，自然資源國家所有權(quán)相關(guān)研究取得很大進(jìn)展。純粹私權(quán)角度的解讀受到全面檢討，自然資源及國家所有的公共屬性與公益職能受到充分挖掘。自然資源即使為“國家所有”，政府也不得任意支配，而應(yīng)根據(jù)公益需要進(jìn)行公平分配和良好管護(hù)，保障公民合理利用，已漸成共識(shí)，成為此輪研究相比以往的巨大進(jìn)步。然而，由于“所有權(quán)是私權(quán)”的觀念根深蒂固，多數(shù)理論在認(rèn)可自然資源國家所有權(quán)蘊(yùn)含公權(quán)內(nèi)容的同時(shí)仍不愿放棄對(duì)該權(quán)的私權(quán)定性，而只愿通過些許變通來處置其中的公權(quán)性因素，從而形成各種形式的“折中”理論。本文分析表明，這些理論在邏輯和實(shí)踐方面都有不足，自然資源國家所有權(quán)的公權(quán)屬性無法回避、難以折中。

一、為何要探究法權(quán)屬性

本文所謂的法權(quán)屬性問題，特指有關(guān)國家所有權(quán)屬于私法上的權(quán)利還是公法上的權(quán)力的問題。這一問題之所以重要，是因?yàn)榉墒澜缋锎嬖诠ㄅc私法、權(quán)力與權(quán)利的二元?jiǎng)澐帧?“現(xiàn)代的國法，是以區(qū)別其全部為公法或私法為當(dāng)然的前提的，對(duì)于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和內(nèi)容，蓋不可能?！保廴眨菝罎獠窟_(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。外觀和表述相似甚至雷同的法律事物，被定性為權(quán)力還是權(quán)利，意味著在法秩序中將要進(jìn)入不同的世界，受到不同的規(guī)則、原則、理念的指引和約束，遵循不同程序，產(chǎn)生不同后果，引起不同的責(zé)任及救濟(jì)方式。2“國法的一切規(guī)律，無不屬于公法或私法之一方，且因所屬而不同其意義?！?［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。質(zhì)言之，受到不同“規(guī)范群”的調(diào)整。在我國現(xiàn)行訴訟體制下，更直接決定著救濟(jì)途徑是民事訴訟還是行政訴訟的現(xiàn)實(shí)問題。

盡管公法與私法的劃分在現(xiàn)代社會(huì)及英美法中似乎已沒有那么嚴(yán)格，但這種“淡化”或“混同”只是形式上的、表相上的。只要人類社會(huì)還需要以政府為載體的國家來組織，只要國家與個(gè)人、共同體與成員的區(qū)別客觀存在，就有公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的分野——法律上必須對(duì)這兩類事物區(qū)別對(duì)待。而現(xiàn)代法治的基本要求，不僅是公的歸公法、私的歸私法，通過“公域—私域”的區(qū)隔為私人創(chuàng)造免受國家干預(yù)的獨(dú)立空間以保護(hù)其自由與基本權(quán)利，更通過“法無明文規(guī)定不可為”“法無明文規(guī)定即自由”等不同原則對(duì)權(quán)力與權(quán)利之行使分別提出超越具體規(guī)范的概括要求，以確保二者關(guān)系之適當(dāng)。此為現(xiàn)代法治的基本理念，也是思考一切法律問題的基本前提。

如果同意上述判斷，那自然資源國家所有權(quán)的法律屬性就不是與現(xiàn)實(shí)無關(guān)、可自由發(fā)揮的“純理論”問題，而是以何種視角、理念界定該權(quán)，推斷其基本內(nèi)容與行使原則的重大實(shí)踐問題。有關(guān)自然資源國家所有權(quán)之性質(zhì)的判斷就不僅僅是有關(guān)“屬于某某所有”這一表述在法學(xué)上的通常意義為何的概念推演，更是應(yīng)把自然資源國家所有權(quán)置于何種“規(guī)范群”、施加何種約束、以何

*本文系國家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

**浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授。種機(jī)制行使更合理的價(jià)值判斷和制度選擇。故其權(quán)衡，不僅要考慮理論邏輯自洽性，還應(yīng)著眼實(shí)踐上的預(yù)期效果。此也為對(duì)各種理論進(jìn)行評(píng)析、比較，提供了相對(duì)客觀的依據(jù)，成為本文研究的基本視角。另外，盡管當(dāng)前資源國家所有權(quán)理論名目繁多，可謂有多少研究者就有多少種理論，但真正有意義的區(qū)別，還在于屬性判斷。也只有在這一層面，這些內(nèi)容大同小異、彼此都有交叉的理論之間的本質(zhì)區(qū)別和效果差異才能得到清楚展現(xiàn)。故本文集中于此角度的研究，即以法權(quán)定性為基點(diǎn)對(duì)學(xué)界代表性理論進(jìn)行分類歸納和比較評(píng)析，展現(xiàn)其共識(shí)與差異，以及相應(yīng)的優(yōu)點(diǎn)與不足。

二、“特殊物權(quán)說”：皮之不存，毛將焉附

在近年研究中，簡單套用民法一般原理解讀國家所有權(quán)的“物權(quán)說”已遭摒棄。不過，在一些學(xué)者看來，對(duì)“物權(quán)說”的否定并不意味著對(duì)國家所有權(quán)之物權(quán)性的否定，自然資源國家所有權(quán)的諸多特異之處只能說明其不是“一般”民法所有權(quán)而已，其種種特異之處并未超出民法范疇，可通過特別規(guī)定解決而不影響其物權(quán)屬性。對(duì)此，可稱之為“特殊物權(quán)論”。但到底“特”在何處，大致又可分為兩種觀點(diǎn)：

一種可稱為“特殊私權(quán)論”。此種理論認(rèn)為民法所有權(quán)就是私人所有權(quán)，國家所有權(quán)亦然，只是基于憲法規(guī)范承載了一些公共目的或功能，須特殊對(duì)待。例如認(rèn)為國家所有權(quán)受憲法中的“國家所有”條款規(guī)范，“蘊(yùn)含著規(guī)制目的”，3朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。在權(quán)能行使及內(nèi)容范圍上存在諸多特殊性。但“即使國家所有權(quán)與私人所有權(quán)存在諸多不同，國家所有權(quán)也是私法所有權(quán)的一種，應(yīng)適用我國《物權(quán)法》第39條對(duì)所有權(quán)的一般規(guī)定”，“也具有占有、使用、收益、處分以及相應(yīng)的排除權(quán)能”。4朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)國家所有權(quán)承載著“為公民自由和自主發(fā)展提供物質(zhì)和組織保障”的功能，但仍然“不僅是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度，而且是一項(xiàng)民法意義上的所有權(quán)”，“與個(gè)人所有權(quán)、集體所有權(quán)等其他所有權(quán)在權(quán)利屬性和權(quán)能構(gòu)造上是一致的，在法律地位上是平等的。”5程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期?？梢?，就權(quán)利屬性而言，該說與“物權(quán)說”并無實(shí)質(zhì)差異，只是更強(qiáng)調(diào)其特殊功能及憲法規(guī)范的制約作用而已。

另一種可稱為“公共所有權(quán)利論”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為民法上存在私人所有權(quán)與“公共所有權(quán)”之別，國家所有權(quán)屬于后者而非前者，但仍是民事權(quán)利。例如有學(xué)者通過對(duì)西方法律史的梳理，指出私人所有權(quán)與公共所有權(quán)在各國法律中的普遍存在，繼而指出“當(dāng)代中國的國家所有權(quán)是公共所有權(quán)中的一種, 因此才具備自己的特征”。6程淑娟：《論我國國家所有權(quán)的性質(zhì)——以所有權(quán)觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學(xué)》2009年第1期。然而，盡管“作為公共所有權(quán)的國家所有權(quán)，在其主體、客體、內(nèi)容和行使方面與私人所有權(quán)均不相同”，“但這些特點(diǎn)只是說明國家所有權(quán)與私人所有權(quán)的區(qū)別，并進(jìn)一步反映權(quán)利背后的利益差別和國家所有權(quán)的復(fù)雜性，卻無法證明國家所有權(quán)不是民法中的所有權(quán)”。7程淑娟：《國家所有權(quán)民法保護(hù)論》，法律出版社2013年版，第14頁。還有學(xué)者從社會(huì)主義民法學(xué)創(chuàng)造“國家所有權(quán)”概念的歷史與制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，展現(xiàn)了該權(quán)作為立法者欲借助私人所有權(quán)制度在法律中表達(dá)“生產(chǎn)資料公有制”之社會(huì)主義理想的初衷，以及這種移花接木的種種水土不服。但即便如此，其仍然認(rèn)為我國法律中國家所有權(quán)的“民事權(quán)利”屬性和 “私法上所有權(quán)”的內(nèi)容“不能否認(rèn)與回避”。8張力：《國家所有權(quán)遁入私法：路徑與實(shí)質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。

“特殊物權(quán)說”充分體現(xiàn)了“根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題”的思路，9孫憲忠：《根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。不乏積極意義。首先，進(jìn)一步論證了國家所有權(quán)有別于傳統(tǒng)私權(quán)的特殊性，揭示了跳出民法局限予以特別規(guī)制的必要性。對(duì)此，無論 “特殊私權(quán)論”對(duì)國家所有權(quán)憲法規(guī)范的強(qiáng)調(diào)及所載公共職能的闡發(fā)，還是“公共所有權(quán)”論者對(duì)法律上的“所有權(quán)”從來不限于“私人所有權(quán)”的發(fā)現(xiàn)，無疑都是客觀、正確的，是相關(guān)研究必須正視的內(nèi)容。其次，試圖在維持所有權(quán)“形式上的統(tǒng)一性”前提下，通過公法的特殊規(guī)定來實(shí)現(xiàn)國家所有的特殊調(diào)整需要，解決公產(chǎn)私用、與民爭利等實(shí)踐難題，避免法律上多個(gè)不同性質(zhì)的所有權(quán)并存的“混亂”。再次，似乎更忠于實(shí)定法，更像一種“真正的教義學(xué)解釋”。10朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期?！霸谖覈?，國家所有權(quán)制度的主要部門法淵源就是物權(quán)法。在作為民法典基礎(chǔ)性組成部分的物權(quán)法中，‘所有權(quán)的一般規(guī)定’被前置于‘國家所有權(quán)’專章，意味著明確承認(rèn)國家所有權(quán)的‘民事權(quán)利’屬性，并賦予其私法上‘所有權(quán)’的權(quán)利內(nèi)容。無論是對(duì)國家所有權(quán)性質(zhì)的解釋論抑或立法論，都不能否認(rèn)與回避這一基本法律事實(shí)與邏輯前提?！?1張力：《國家所有權(quán)遁入私法：路徑與實(shí)質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。最后，充分利用民法所長。只要國家所有權(quán)還留在民法家族內(nèi)，哪怕內(nèi)涵、外延不同，其也可以自動(dòng)適用民法上久經(jīng)考驗(yàn)的各種原理、規(guī)則、機(jī)制、手段來構(gòu)建良好的支配秩序，這也是諸多論者盡管明了國家所有權(quán)與私權(quán)的異質(zhì)性但仍然堅(jiān)持其民法歸屬的一個(gè)似乎頗為有力的現(xiàn)實(shí)主義理由，12“否定了民事權(quán)利屬性，將其劃歸憲法上的或其他法上的或法外空間，民事權(quán)利的運(yùn)行規(guī)則、救濟(jì)方法就全都派不上用場，對(duì)自然資源的實(shí)際利用者不見得有利。” 崔建遠(yuǎn)：《自然資源國家所有權(quán)的定位及完善》，載《法學(xué)研究》2013年第4期?！懊穹ń鉀Q公共財(cái)產(chǎn)權(quán)利的支配秩序的手段，不但是非?；A(chǔ)的，而且其技術(shù)手段的科學(xué)性是其他立法無法替代的。” 孫憲忠：《根據(jù)民法原理來思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問題》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)確認(rèn)私權(quán)屬性對(duì)于確證國家在行使租、售等收益功能時(shí)的合法身份的重要意義。而一些國家機(jī)關(guān)對(duì)國有資源進(jìn)行的出租、收益等“物權(quán)行為”更為之增添了現(xiàn)實(shí)佐證。13參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。

然而，“特殊物權(quán)說”的缺陷也很明顯，一些表象上的“進(jìn)步”難耐推敲：第一，根基虛無。該說并未真正從理論上解決自然資源國家所有權(quán)與民法物權(quán)的異質(zhì)性之矛盾，證成國家這一抽象主體可以擁有民法意義上的所有權(quán)這一基本前提?！疤厥馑綑?quán)說”既然并不否定國家所有權(quán)與私人所有權(quán)的共通屬性，邏輯上就須先證明其符合通常意義上的民法所有權(quán)的必備特征，然后再來討論其特別規(guī)制問題。否則，皮之不存，毛將焉附？如果這樣，其同樣面臨“物權(quán)說”受到的以傳統(tǒng)民法所有權(quán)基本構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的至少七個(gè)方面挑戰(zhàn)而難以回應(yīng)。14參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。而如果認(rèn)為該權(quán)所負(fù)載的一些特殊功能足以使該權(quán)不受這些傳統(tǒng)要件之約束，則也就違背了其所認(rèn)為的“在權(quán)利屬性和權(quán)能構(gòu)造上是一致的”15程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期?！耙彩撬饺怂袡?quán)的一種”之論斷。16朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。“公共所有權(quán)利論”從根基上否定了國家所有權(quán)與傳統(tǒng)所有權(quán)之同一性，故有一定回旋余地，17其可以主張這些要件只是針對(duì)“私人所有權(quán)”的，而不涉及公共所有權(quán)。但須回答并證明其主張與民事權(quán)利作為私權(quán)之定位的兼容性，以及把這種基礎(chǔ)、內(nèi)容、目的、行使方式均與私權(quán)迥異的“公共權(quán)利”作為一種“民事權(quán)利”對(duì)待、納入民法調(diào)整范疇與民法本身定義的契合性。實(shí)際上，“公共所有權(quán)利論”本身就不無矛盾——如何理解一種私法上的、不是私權(quán)的“權(quán)利”？

第二，理論言說與建議舉措相矛盾。盡管堅(jiān)持國家所有權(quán)的民法物權(quán)屬性，但該說對(duì)實(shí)際問題的解決主要是通過各種特別限制來實(shí)現(xiàn)的。然而，不改變法律屬性認(rèn)識(shí)，論者主張的基于自然資源的公共性而施加的各種具有明顯公法色彩的規(guī)則在邏輯上就無法成立。比如“特殊私權(quán)論”者強(qiáng)調(diào)“國家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成”，意在阻止“國家”在無具體立法時(shí)僅憑憲法的抽象規(guī)定行占用、支配之實(shí)，但這一主張若能立足恰恰必須以否定國家所有權(quán)的物權(quán)屬性為前提。私權(quán)的特點(diǎn)在于“法無明文禁止即可為”，并不需要一部操作手冊式的立法才能啟用。在我國《物權(quán)法》等對(duì)民法所有權(quán)已作一般規(guī)定的情況下，各類具體所有權(quán)，無論客體是一般財(cái)產(chǎn)還是自然資源，當(dāng)然都可自動(dòng)適用，無須等待特別立法；即使單行法也只能是針對(duì)例外情形的特殊規(guī)定，除此之外仍得沿用一般民法規(guī)則。而且，在憲法明文規(guī)定土地、礦藏等自然資源“屬于國家所有”的前提下，一方面認(rèn)為“現(xiàn)行憲法所規(guī)定的‘國家所有權(quán)’是一項(xiàng)民法意義上的所有權(quán)”，另一方面又認(rèn)為“特定的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂或其他自然資源是否屬于國家所有，依然需要借助法律對(duì)憲法的具體化來加以形成”，邏輯上難以講通。而主張用“輔助性原則”“比例原則”等公法原則來指導(dǎo)一種 “民法意義上的所有權(quán)”的行使，18程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。更讓人不免有時(shí)空錯(cuò)位之感。論者主張?jiān)跈?quán)利行使時(shí)遵循“公法上的行政管理權(quán)（監(jiān)管權(quán)）與私法上的經(jīng)營管理權(quán)（所有權(quán)）相分離”原則，不脫當(dāng)年國企改革“兩權(quán)分離”之窠臼。且不說這種“一體兩用”“左右互搏”的空想性有太多實(shí)踐教訓(xùn)，僅論者所謂“私法上的經(jīng)營管理權(quán)”是否能夠存在都是問題。譬如，其所設(shè)想的受政府管理委托經(jīng)營自然資源的企業(yè)“將剩余國有資產(chǎn)收益按一定比例繳納政府專項(xiàng)公益基金”的行為，資源國家所有權(quán)的執(zhí)行者“向同級(jí)人大匯報(bào)國有自然資源的保護(hù)、開發(fā)和收益情況”的行為，19程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。到底是公法性的還是私法性的，應(yīng)遵循公法的原理和程序還是私法的？更重要的是，這種思路把監(jiān)管權(quán)完全排除在自然資源國家所有權(quán)之外，抹煞了該權(quán)的憲法基礎(chǔ)，似乎國家可以直接依據(jù)主權(quán)行使，既過度放縱該權(quán)，無法對(duì)其行使施加明確的、體現(xiàn)自然資源區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)之公共特性的指引和約束；又無法對(duì)該權(quán)與資源領(lǐng)域的其他國家權(quán)力（如一般社會(huì)管理和秩序維持意義上的“警察權(quán)”）加以細(xì)致甄別，最終將導(dǎo)致國家權(quán)力的過度擴(kuò)張。因篇幅所限，此問題將另文詳述。

論者對(duì)資源立法應(yīng)受必要限制的分析是以往純私法角度的研究少有涉及的，20參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期；朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。具有積極意義，但由于未明確資源立法權(quán)的憲法基礎(chǔ)，甚至通過對(duì)國家所有權(quán)的私權(quán)化確認(rèn)把立法權(quán)排除在該權(quán)范疇之外，故不夠徹底并遺留隱患——如果國家不是因?yàn)樽匀毁Y源在憲法上“屬于國家所有”才對(duì)之進(jìn)行可充分貫徹國家意志的、包含分配、收益等“支配性”內(nèi)容的立法，而只是基于一般意義上的國家權(quán)力甚或抽象主權(quán)的話，其對(duì)主權(quán)范圍內(nèi)的其他財(cái)產(chǎn)（譬如私人財(cái)產(chǎn)）是否也可以如此？如果這樣，自然資源與一般財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)差別在公法上何以體現(xiàn)，國家和私人在具有高度公共性的自然資源領(lǐng)域和在一般財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的不同邊界又如何劃分？

至于學(xué)者主張以國家所有權(quán)的憲法規(guī)范蘊(yùn)含“規(guī)制目的”為由對(duì)其施加種種突破民法“所有權(quán)”所能忍受之限度的限制，21如在把國家所有權(quán)定性為民法私權(quán)的前提下，又認(rèn)為“國家所有之財(cái)產(chǎn)的范圍為何，哪些財(cái)產(chǎn)能夠被私法規(guī)定為國家所有？這個(gè)問題必須結(jié)合國家所有內(nèi)涵的規(guī)制目的予以回答”?；蛘哒J(rèn)為“未設(shè)定用益物權(quán)的國家所有權(quán)，應(yīng)負(fù)有容忍公民合理共同使用國家所有之財(cái)產(chǎn)的義務(wù)”，而公民的使用不僅不構(gòu)成侵害，而且還會(huì)因此取得“私法所有權(quán)”（朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2016 年第1 期）。一種對(duì)象不明、需要他人“用益”才具有“排他性”，甚至不能對(duì)抗他人“先占”的權(quán)利，還是一種民法意義上的“所有權(quán)”嗎？也存在類似問題。須知，“出于規(guī)制目的設(shè)立某種民事權(quán)利”與“為實(shí)施規(guī)制而對(duì)民事權(quán)利予以限制”是兩回事。即便“可以認(rèn)為國家所有本身就是規(guī)制的一種工具和手段”，22朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。實(shí)際上，這只是立法者的一種功能層面的意圖，并無規(guī)范基礎(chǔ)和相應(yīng)效力。但一旦該權(quán)設(shè)立完成，如果其真的是一種“民法所有權(quán)”就應(yīng)當(dāng)然享有民法所有權(quán)所應(yīng)當(dāng)具有的起碼“待遇”。國家的“規(guī)制”目的，無論有多么正當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)一種民事權(quán)利的起碼尊重，而不能超出民法意義上的所有權(quán)所能“容忍”之限度。23譬如起碼的意志自由。德國學(xué)者指出，即使立法者也不應(yīng)在定義所有權(quán)時(shí)“在內(nèi)容上施加致使權(quán)利人不可能按照其意愿使用所有權(quán)客體的限制。” ［德］ J.F.鮑爾、R.施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第520頁。

與“特殊私權(quán)論”相比，“公共所有權(quán)論”更加坦承公權(quán)因素在國家所有權(quán)中的重要地位，認(rèn)為“在國家所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)中所存在的行政權(quán)力因素確實(shí)是國家所有權(quán)與個(gè)人所有權(quán)的區(qū)別之處”，“行政權(quán)力的廣泛滲入和主導(dǎo)性是國家所有權(quán)行使的主要方式”，但卻依然認(rèn)為“不能從國家所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式上的特點(diǎn)來推論國家所有權(quán)的性質(zhì)也成了公權(quán)力”，24程淑娟：《國家所有權(quán)民法保護(hù)論》，法律出版社2013年版，第14頁。邏輯上亦不無斷裂。25論者用汽車靠馬達(dá)來推動(dòng), 但汽車的本質(zhì)不是馬達(dá)而是交通工具為例說明即使國家所有權(quán)主要靠公權(quán)力推動(dòng)也不是公權(quán)，顯然并不恰當(dāng)。因?yàn)樵趪宜袡?quán)的私權(quán)、公權(quán)之爭中，并無人否定國家所有權(quán)是一種“所有權(quán)”（相當(dāng)于“交通工具”這一大類概念），而只是爭論“何種所有權(quán)”（“何種交通工具”）。而在交通工具的分類中，有無“馬達(dá)”恰是“機(jī)動(dòng)車”與“非機(jī)動(dòng)車”這一基礎(chǔ)性劃分的關(guān)鍵——前者因?yàn)橛神R達(dá)驅(qū)動(dòng)，危險(xiǎn)性大而受到更嚴(yán)格管制，正如一事物一旦有公權(quán)力介入而應(yīng)受更嚴(yán)格審查。故一輛本由人力驅(qū)動(dòng)的自行車，一旦改裝上了馬達(dá)，那其就變身為機(jī)動(dòng)車，應(yīng)當(dāng)作為機(jī)動(dòng)車管理，正如使用同樣概念、擁有同樣“支配力”外觀的“所有權(quán)”，一旦為公主體享有、基于公益目而行使時(shí)，其就變身為公權(quán)力，應(yīng)受到公法層面的更嚴(yán)格約束和規(guī)范。如前所述，法權(quán)性質(zhì)判斷對(duì)法律實(shí)踐的主要價(jià)值就是明確和推定相應(yīng)行為應(yīng)受調(diào)整的“規(guī)范群”的屬性，如果認(rèn)為一種公權(quán)力行為是在行使私權(quán)，那它到底應(yīng)受公法規(guī)范，還是私法規(guī)范呢？對(duì)于種種體現(xiàn)上級(jí)對(duì)下級(jí)、行政主體對(duì)相對(duì)人之間的命令、支配關(guān)系的公權(quán)力行使，各種以處理平等主體間關(guān)系為預(yù)設(shè)的民法規(guī)范群又如何派上用場？

第三，并不真正契合實(shí)定法?！疤厥馕餀?quán)說”只是表面上符合我國《物權(quán)法》的若干規(guī)定，并不符合“物權(quán)法”整體。因?yàn)闊o論如何論證，資源國家所有權(quán)都不可能符合《物權(quán)法》第2條明確表述的“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系”“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”這一大前提。我國的民法理論是以近代大陸法系民法為參照的理論，物權(quán)是以私人財(cái)產(chǎn)權(quán)為模板的私權(quán)，這些都是不爭的事實(shí)。因此，無論“特殊私權(quán)論”還是“公共所有權(quán)利論”，實(shí)際上都并非真正忠于實(shí)定法的“真正的教義學(xué)解釋”，而且任何邏輯真正自洽的理論都無法做到這一點(diǎn)，因?yàn)椤段餀?quán)法》文本本身即難說是足夠清晰、無矛盾的。26相關(guān)問題，可參見粱彗星：《物權(quán)法草案的若干問題》，載《中國法學(xué)》2007年第1期；葛云松：《物權(quán)法的扯淡與認(rèn)真》，載《中外法學(xué)》2006年第1期；尹田：《物權(quán)主體論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期；孫憲忠：《物權(quán)法制定的現(xiàn)狀以及三點(diǎn)重大爭議》，載《金陵法律評(píng)論》2004年秋季卷。不正視這一問題，不揭開純粹教義學(xué)解釋所回避觸及的表相科學(xué)面紗，不深入概念話語下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就無法進(jìn)行真正科學(xué)的研究和對(duì)話。就此而言，“特殊物權(quán)說”所自詡的忠于立法，既不真實(shí)，也無實(shí)益。

第四，維護(hù)民法所有權(quán)之形式，消解其實(shí)質(zhì)。“特殊物權(quán)說”在表面上、形式上“維持所有權(quán)概念的統(tǒng)一性”的同時(shí)卻在實(shí)質(zhì)上消解了民法所有權(quán)概念的獨(dú)立性、確定性和神圣性，造成民法所有權(quán)概念的泛化，甚至導(dǎo)致民法本身之性質(zhì)、內(nèi)容、功能的錯(cuò)亂。民事權(quán)利是私權(quán)，民法是私法，27“民法是私法，它以規(guī)范私主體、私權(quán)利、私行為、私責(zé)任和自力救濟(jì)為主要特征”。高富平：《現(xiàn)代民法視野下的中國民法定位——民法私法性及其在現(xiàn)代社會(huì)的挑戰(zhàn)》，載《美中法律評(píng)論》2007年第2期。這是現(xiàn)代法律科學(xué)的基本定位，也是民法能夠發(fā)揮其獨(dú)特作用、被涂抹上神圣色彩的前提。28民法物權(quán)的核心在于確認(rèn)和保障主體對(duì)客體的意志自主和支配自由，并通過“責(zé)任自負(fù)”保證權(quán)利人謹(jǐn)慎行使，自由、自主、自負(fù)其責(zé)為其核心，并在法定范圍內(nèi)對(duì)抗一切他人干預(yù)，這是其具有“定分止?fàn)帯敝У母?。而這一切之所以可能，是因?yàn)槠渥非竽繕?biāo)和直接影響的僅為個(gè)人私益，不涉及公共問題。正因?yàn)橹簧婕八綑?quán)、私益，民法才得以專注于意思自治、個(gè)人自由之保障，以此為基點(diǎn)形成具有自己鮮明特色的、邏輯一致的法律技術(shù)和規(guī)則體系，產(chǎn)生定分止?fàn)帯⒑惝a(chǎn)者有恒心之效果。正因?yàn)橹簧婕八綑?quán)、私益，合法取得的民事權(quán)利才有對(duì)抗強(qiáng)權(quán)國家的“神圣性”，依據(jù)“法無明文規(guī)定即可為”的寬松原則行使。“物權(quán)在法律上必須是一種民事權(quán)利，而不是公共權(quán)力”，“民事權(quán)利，是權(quán)利人‘為自己的利益’而設(shè)定的權(quán)利；而公共權(quán)力，是‘為公共利益’而設(shè)定的權(quán)利”。29孫憲忠：《怎樣科學(xué)地看物權(quán)法》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。但在“特殊物權(quán)論”那里，民事權(quán)利成了既可能是個(gè)人的，又可能是公共的；既可能是追求私益的，又可能是面向公益的；既可能是充分自由的，又可能是嚴(yán)格受限的；既可能是可直接行使的，又可能是有待立法形成的，甚至其客體也既可能是私產(chǎn)，也可能是公產(chǎn)。如此一來，公法、私法界限模糊，整個(gè)民法理論都要改寫，當(dāng)我們在民法語境下再提到所有權(quán)概念時(shí)，會(huì)有何基本判斷呢？首先去追問是完全的、自由的、實(shí)際的，還是部分的、受限的、抽象的？而如果連“各級(jí)國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間和各級(jí)財(cái)政部門之間”存在的“上級(jí)對(duì)下級(jí)的命令、支配關(guān)系”也納入民法物權(quán)范疇，30程淑娟：《論我國國家所有權(quán)的性質(zhì)——以所有權(quán)觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學(xué)》2009年第1期。那這樣的權(quán)利還是“物權(quán)”嗎，這樣的法律還是民法嗎？而且，如果認(rèn)為國家所有權(quán)這種基于公益目的而生的“民法所有權(quán)”都可因國家的“規(guī)制目的”或某種保障功能而接受各種已毫無支配自由可言的限制，甚至內(nèi)容和范圍都要根據(jù)規(guī)制需要來確定，那又有何理由認(rèn)為對(duì)私人所有權(quán)不能如此？為了維持所謂“形式上的統(tǒng)一性”，不惜在實(shí)質(zhì)上突破民法所有權(quán)之“成其為所有權(quán)”的起碼標(biāo)準(zhǔn)，“特殊物權(quán)說”在試圖拯救所有權(quán)概念出“類型不一”之狼窩的同時(shí)，又將之送入“實(shí)質(zhì)空心化”的虎口，未免得不償失。其對(duì)民法本身之沖擊，比傳統(tǒng)“物權(quán)說”還要更大些。

第五，所謂民法原理、技術(shù)對(duì)國家所有權(quán)的助益也須辯證分析。術(shù)業(yè)有專攻，作為調(diào)整民事關(guān)系而非一切關(guān)系的法律部門，民法的功能只能在符合基本條件（如主體、客體明確）的前提下才有施展之可能。在自然資源領(lǐng)域，只有當(dāng)某些資源被分割成“物”、分配給特定主體占有或支配時(shí)，才能真正進(jìn)入物權(quán)秩序、與其他社會(huì)成員形成平等關(guān)系，才有民法手段發(fā)揮之可能。但此時(shí)能夠成立的是以特定主體為對(duì)象的“公共法人所有權(quán)”或 “特許物權(quán)”，而不是“國家”所有權(quán)。而在政府或相關(guān)部門“代表國家”決定自然資源如何分配、利用及收益等真正的“國家所有權(quán)”行使時(shí)，其與個(gè)人之間的關(guān)系是國家與個(gè)人、共同體與成員之間具有從屬、強(qiáng)制色彩的不平等關(guān)系，其行為外觀是立法、行政等典型的公權(quán)力行為，此時(shí)若運(yùn)用以解決平等主體間關(guān)系為預(yù)設(shè)、強(qiáng)調(diào)意志自由的民法手段不僅無益，反而有害。

對(duì)自然資源國家所有權(quán)來說，真正有“借用”民法手段之必要的，是自然資源在尚未進(jìn)入民法世界的“前分配”狀態(tài)（從民法角度來看，也可以認(rèn)為是一種“無主”狀態(tài)）時(shí)受到侵害的公益救濟(jì)問題，其典型如近年興起的“生態(tài)損害賠償”?！吧鷳B(tài)環(huán)境”這種與個(gè)人生存或生活息息相關(guān)的自然“資源”的客觀存在、國有歸屬及應(yīng)受保護(hù)性毋庸置疑，但由于其構(gòu)成的整體性和用益的共享性注定無法分割，難以通過分配“資源物”建立民法物權(quán)來啟動(dòng)民法保護(hù)，只能由特定機(jī)關(guān)或主體“代表國家”要求修復(fù)或賠償——這正是我國火熱推進(jìn)中的環(huán)境民事公益訴訟之由來。但這些外觀上與“恢復(fù)原狀”或“損害賠償”類似的責(zé)任，只是對(duì)民法的一種“借鑒”而非“運(yùn)用”。其本質(zhì)上是對(duì)公共資源利用之成本收益在成員間的分配，具有極強(qiáng)的法定性和懲罰色彩，法律性質(zhì)更接近罰款甚至稅費(fèi)，不能當(dāng)然運(yùn)用“損多少補(bǔ)多少”“不告不理”“自由處分”等民法原則。如嚴(yán)格按照侵權(quán)責(zé)任去理解和計(jì)算，機(jī)械適用民法原理，反而會(huì)導(dǎo)致種種不適，此在我國近年來的環(huán)境公益訴訟實(shí)踐中已有充分表現(xiàn)。31參見鞏固：《2015年中國環(huán)境民事公益訴訟的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2016年第9期。

另外，權(quán)利與責(zé)任總是相對(duì)的，進(jìn)入民法世界給國家所有權(quán)帶來的也不僅僅是自由和救濟(jì)，還有義務(wù)和責(zé)任。一旦確認(rèn)國家所有權(quán)的物權(quán)屬性，在各種無論法律上、名義上、習(xí)慣上還是公眾心理認(rèn)知上都認(rèn)為 “屬于國家所有”的各類自然資源導(dǎo)致?lián)p害時(shí)（無論是長江決口，還是東北虎傷人）的國家賠償責(zé)任問題仍不能解。對(duì)此，已有論者看到我國實(shí)行普遍的“水資源國家所有”帶來的問題，但似乎只能將之解釋為立法者令人“遺憾”的疏忽，32程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。既無法提出解決方案，也無法解釋這一“疏忽”在世界范圍內(nèi)的普遍存在。33關(guān)于世界各國關(guān)于水資源國家所有的規(guī)定，可參見彭誠信、單平基：《水資源國家所有權(quán)理論之證成》，載《清華法學(xué)》2010年第6期；單平基：《水資源危機(jī)的私法應(yīng)對(duì)》，法律出版社2012年版，第66頁以下；黃錫生：《水權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2005年版，第26頁以下。有關(guān)“氣候資源”及其他自然資源的國有規(guī)定，可參見莊敬華：《氣候資源國家所有權(quán)非我國獨(dú)創(chuàng)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期；邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2010年版，第71頁以下。而如果為了免責(zé)而將長江、黃河排除在“國家所有”范圍之外，那么國家又憑什么對(duì)這些資源行使調(diào)配、管理、許可“有償使用”、主張受害救濟(jì)等明顯與“所有”相關(guān)的支配性權(quán)力？

除此之外，限制國家與民爭利，保障普通公民不經(jīng)許可或付費(fèi)即可合理利用自然資源的正當(dāng)權(quán)益也是“特殊物權(quán)說”所追求的。但在把國家所有權(quán)確定為十分強(qiáng)調(diào)獨(dú)占支配和“對(duì)世性”的民法物權(quán)的前提下，其所能做的，只能是以不具財(cái)產(chǎn)性或稀缺性為由將某些公共性突出或市場價(jià)值不高的自然資源完全排除在“國家所有”范疇之外，34參見朱虎：《國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期；程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。未免有把嬰兒與洗澡水一起倒掉之弊——國家在這些資源領(lǐng)域進(jìn)行必要“支配”、管護(hù)及救濟(jì)的法權(quán)基礎(chǔ)也將隨之喪失，而且其范圍也是相當(dāng)有限的，無法適用于那些具有普通財(cái)產(chǎn)屬性、符合物權(quán)客體特征但仍應(yīng)保障公眾自然利用的資源，如國有森林。另外，在限定自然資源在民法上只能屬于國家所有的情況下，作為“非所有權(quán)人”的公民對(duì)屬于“他人”的、包含經(jīng)濟(jì)收益和事實(shí)處分性的“自然利用”（無論“翠花河邊打水”，還是小姑娘采蘑菇）的正當(dāng)性，遠(yuǎn)非一般“所有權(quán)限制”所能解釋，在民法視野下難獲確證。即使那些獲得國家許可甚至有償付費(fèi)的利用，其權(quán)益也只能在“用益物權(quán)”外殼下進(jìn)行，在與土地利用直接相關(guān)的情形或可勉強(qiáng)“成立”，35“自然資源使用權(quán)”與用益物權(quán)的背離，詳見金海統(tǒng)：《自然資源使用權(quán)：一個(gè)反思性的檢討》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。對(duì)于林木、礦產(chǎn)、野生動(dòng)物、水等“對(duì)物采掘”型或流動(dòng)型資源則始終難逃“雙重所有權(quán)”的追問。36參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

三、“公、私混合說”?：一體兩性，安辨雌雄

自然資源的公共屬性與公益功能非單一私權(quán)概念所能承載，這是“特殊物權(quán)說”雖對(duì)“物權(quán)說”極力修補(bǔ)，卻左支右絀、捉襟見肘的根源所在。不突破“所有權(quán)只能是私權(quán)”之束縛，國家所有權(quán)相關(guān)思考就無法有真正的突破，不少學(xué)者意識(shí)到此點(diǎn)，但仍不能或不愿徹底斬?cái)唷皣宜袡?quán)”與一般所有權(quán)的聯(lián)系，而是謀求更加妥協(xié)的折中，主張其既是公權(quán)又是私權(quán)，身兼兩性，此為當(dāng)前研究中一種較普遍的觀點(diǎn)。但因此類主張具體內(nèi)容差異較大，故在此分別對(duì)幾種典型理論加以評(píng)析。

（一） 雙階構(gòu)造說

為避免從憲法條款直接得出民事權(quán)利所隱含的憲法、民法不分的理論“尷尬”，37當(dāng)然，這種“尷尬”只在規(guī)范憲法視角下才會(huì)有，如果從所謂“名義憲法”或“語義憲法”角度來看，憲法僅具象征意義，也就不存在“問題”。以及解決自然資源既受國家公權(quán)力支配又要公眾成為用益權(quán)客體從而需要一個(gè)民法性質(zhì)的所有權(quán)做“母權(quán)”的現(xiàn)實(shí)“糾結(jié)”，38此種“糾結(jié)”其實(shí)是先入為主地假定資源利用權(quán)是用益物權(quán)的前提下才存在的。有學(xué)者借鑒德國公法理論提出“雙階構(gòu)造說”，認(rèn)為“自然資源國家所有權(quán)蘊(yùn)含著憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)的雙階構(gòu)造”。39稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。該說最大亮點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)憲法與民法的本質(zhì)差別，提醒不能徑以民法原理解讀憲法條款，此對(duì)以憲法規(guī)范為基點(diǎn)的資源國家所有權(quán)研究來說，具有方法論上的規(guī)范意義，是此類研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的標(biāo)準(zhǔn)。該文許多論斷，如對(duì)自然資源的“終局性規(guī)定”在憲法而非民法；《憲法》第9條厘定了國家所有的法律性質(zhì)是“全民所有”；現(xiàn)代法存在多種所有權(quán)，非單一部門法“獨(dú)家經(jīng)營”等，都是正確洞見。其對(duì)自然資源國家所有權(quán)不具備私權(quán)之“一般形式特征”的歸納，以及以礦產(chǎn)資源法為例揭示資源法“所言之‘權(quán)’乃‘權(quán)力’而非‘權(quán)利’”的認(rèn)識(shí)，也為確證資源國家所有權(quán)的公權(quán)屬性提供了有力佐證。

然而，該說本質(zhì)上并未否認(rèn)民法意義上資源國家所有權(quán)的存在，而只是為其實(shí)現(xiàn)從憲法向民法的轉(zhuǎn)化提供了一個(gè)規(guī)范邏輯上的、實(shí)際并不需要的鋪墊而已，并為此構(gòu)建了一個(gè)結(jié)構(gòu)繁復(fù)的“體系構(gòu)造”。就此而言，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容與“特殊物權(quán)說”的關(guān)系更加接近。該說根本缺陷在于理論基礎(chǔ)。為證成國家所有權(quán)的“憲法權(quán)利”屬性又避免依傳統(tǒng)權(quán)利理論解讀出現(xiàn)“國家防御國家之權(quán)”的荒謬，其提出兩種主張：一是認(rèn)為 “憲法所有權(quán)是國家享有的積極權(quán)利”；二是認(rèn)為“憲法所有權(quán)是國家取得民法所有權(quán)的資格”。40稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。前者不僅輕易突破了財(cái)產(chǎn)權(quán)僅為消極權(quán)利的認(rèn)識(shí)，而且把國家從“積極權(quán)利”的保障者、義務(wù)方變成了權(quán)利人本身，恰如認(rèn)為國家需要社會(huì)保障一樣荒唐。而后者更建立在對(duì)憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)之別的誤解之上。憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)之間實(shí)際存在兩種意義的區(qū)別，一種是調(diào)整對(duì)象上的，即前者調(diào)整國家與個(gè)人關(guān)系，后者調(diào)整個(gè)人之間的關(guān)系，此淵源于憲法與民法的性質(zhì)之別，是一切憲法規(guī)范與民法規(guī)范所與生俱來、不可改變的。另一種是法律效果上的，即有學(xué)者指出的，前者是一種“資格”，本身不賦予實(shí)際權(quán)利。41參見趙世義：《論財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障與制約》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。但要注意的是，后一種認(rèn)識(shí)原本是針對(duì)“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”提出的，是憲法上私人財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的規(guī)范表述所導(dǎo)致的——此類條款往往表述抽象，對(duì)主體（哪些人）、客體（什么財(cái)產(chǎn)）、內(nèi)容（如何保護(hù)）等語焉不詳，相當(dāng)于只表明了國家愿意保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的態(tài)度，從私人角度來看則是獲得了在條件具備（本身是“人”，又有“財(cái)產(chǎn)”）時(shí)受到國家保護(hù)的“資格”——并非如前者般為所有憲法規(guī)范的共通特征并因而可直接復(fù)制于國家所有條款之上?！叭绻麘椃鞔_規(guī)定國家或公民在特定客體上享有所有權(quán)，就不能說這只是獲取所有權(quán)的資格，其所獲取的就是所有權(quán)本身”。42王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。把對(duì)主體、客體有明確表述的資源國家所有權(quán)憲法規(guī)范也認(rèn)為是一種“資格”，規(guī)范上解釋不通，也沒有實(shí)際意義——“國家取得民法所有權(quán)的資格”（如果可能的話）需要憲法規(guī)定嗎？如果需要，國家對(duì)憲法沒有明確規(guī)定的大量其他財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)資格從哪里來？從實(shí)效角度來看，此理論盡管主張區(qū)別憲法權(quán)利與民法權(quán)利，但卻認(rèn)為出現(xiàn)在民法文件中的就是民法權(quán)利，依此，只要在民法文件中對(duì)國家所有權(quán)作重復(fù)性規(guī)定，就完成了從憲法權(quán)利向民法權(quán)利的轉(zhuǎn)化，此在我國《物權(quán)法》幾乎原封不動(dòng)地重申《憲法》第9條的現(xiàn)實(shí)下，又有何實(shí)際意義？43實(shí)際上，《物權(quán)法》還規(guī)定了海域、野生動(dòng)植物、無線電頻譜以及國防資產(chǎn)等的國家所有，如果認(rèn)為須先由憲法規(guī)定賦予“資格”才能在民法中“轉(zhuǎn)化”的話，那國家對(duì)這些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)資格從哪里來？

另外，盡管該說提倡“雙階構(gòu)造”，認(rèn)可公法、私法在資源領(lǐng)域的不同功能，但其總體上是把公法部分看作為實(shí)現(xiàn)向私權(quán)轉(zhuǎn)化而短暫出場的必要之惡，價(jià)值上不無“揚(yáng)私抑公”偏好，不利于對(duì)作為公共事務(wù)的資源領(lǐng)域相關(guān)問題的正確分析和出路探尋。譬如，論者把資源單行法中多“管制性規(guī)范”的現(xiàn)實(shí)視為基于強(qiáng)大的“立公滅私”傳統(tǒng)和立法者排斥私權(quán)之“習(xí)性”導(dǎo)致的不合理現(xiàn)象，寄希望于更多私權(quán)配置、弱化管制，而忽略了自然資源作為一種公共財(cái)產(chǎn)與國家干預(yù)的天然契合，無法解釋資源管制在世界范圍內(nèi)的普遍存在，并隱然導(dǎo)向全面的市場化甚或私有化。實(shí)際上，真正的問題不在于存在管制，而在于不當(dāng)管制。而“不當(dāng)”的根源，恰是因?yàn)闆]有明確以“代表國家”面目出現(xiàn)的資源管理者所行使職權(quán)的“公權(quán)力”屬性，而是默許其以民法所有權(quán)人的身份、以對(duì)待個(gè)人私產(chǎn)的心態(tài)去管制——如果在法律上和法理上都認(rèn)為國家對(duì)自然資源擁有的是一種民法意義上的、通常具有極大支配自由的“所有權(quán)”，又如何能怪其濃厚的“收租院”氣質(zhì)而不像活雷鋒呢？

（二）三層結(jié)構(gòu)說

還有學(xué)者主張，憲法上的資源國家所有權(quán)分別包含著私法權(quán)能、公法權(quán)能和憲法義務(wù)“三層結(jié)構(gòu)”。44王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。與以往研究相比，該理論視野更加開闊，不僅認(rèn)識(shí)到民法、行政法、憲法都調(diào)整自然資源這一客觀事實(shí)，也認(rèn)識(shí)到20世紀(jì)以來“許多國家的憲法開始寫入自然資源國家所有權(quán)”這一發(fā)展趨勢，以及許多憲法中的資源國有條款以“人民”“全民”為主體，使用“屬于”“控制”而非“所有權(quán)”來表達(dá)，這些也都是資源國家所有權(quán)研究所應(yīng)考慮的客觀因素。由于不排除公法因素，故國家對(duì)自然資源的立法、管制之權(quán)也被納入國家所有權(quán)范疇，從而可以基于“國家所有”角度探索行使規(guī)范。也因?yàn)闆]有放棄公權(quán)視角，其得以順理成章地主張引入“公共信托”理論或“對(duì)中國憲法第9條作公共信托理論式的解釋”，以確立國家與人民在資源國家所有權(quán)結(jié)構(gòu)中的地位，符合從“國家—人民”關(guān)系角度思考憲法問題的應(yīng)然。45參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

孤立來看，以上認(rèn)識(shí)都很正確。問題在于，這些具有明顯公色彩的內(nèi)容，真的可以只作為一種“權(quán)能”和“與物權(quán)法上的所有權(quán)無異”的“私法權(quán)能”一道置身同一個(gè)單一“所有權(quán)”概念之下嗎？如果這樣，該權(quán)的性質(zhì)到底是公權(quán)還是私權(quán)？對(duì)此，理論上盡可發(fā)揮，但實(shí)踐中究竟應(yīng)適用公法規(guī)范群還是私法規(guī)范群的現(xiàn)實(shí)問題無法回避。46一個(gè)最現(xiàn)實(shí)問題是，當(dāng)這種權(quán)利受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟還是行政訴訟予以救濟(jì)？而無論作何選擇，都難免以私馭公或以公代私的情形。當(dāng)然，論者本意或許是“該公時(shí)公、該私時(shí)私”，對(duì)此，且不說實(shí)踐區(qū)分之不易，僅就理論而言，須分別適用不同規(guī)范群的“權(quán)能”還是屬于同一個(gè)權(quán)利的嗎？同一權(quán)利下的不同權(quán)能之差異可以達(dá)到跨越公、私兩界的地步嗎？而且，如果適用的規(guī)范群及相應(yīng)原理有本質(zhì)差異，在理論上、概念上將之勉強(qiáng)捏合在一起，塑造出一種既公又私的“超級(jí)所有權(quán)”又有何意義？

論者有關(guān)“所有權(quán)概念的形式統(tǒng)一性”的分析借用三種理論，抽象出成為法律上的所有權(quán)所須滿足的標(biāo)準(zhǔn)，本身沒有問題。但問題是，這些源自英美法系、主要由法理學(xué)者提出的理論，其針對(duì)對(duì)象并非大陸法系物權(quán)體系中具有絕對(duì)支配和排他效力的“民法所有權(quán)”“絕對(duì)所有權(quán)”，而是英美法中極為寬泛、靈活的“概括所有權(quán)”，故即使認(rèn)為國家所有權(quán)符合這些“形式特征”，也只能說明其是一種“所有權(quán)”而已，并不能說明其就是私權(quán)，更不能說明就是大陸法系物權(quán)法中內(nèi)涵、外延都具有相當(dāng)特定性的那種所有權(quán)。實(shí)際上，這些理論倒的確很好地解釋了為什么國家所有權(quán)既叫“所有權(quán)”又不是民法所有權(quán)，因?yàn)槠涞拇_既滿足一種概括的寬泛意義上的所有權(quán)的“形式特征”，又在“實(shí)質(zhì)內(nèi)容”（主體、客體、支配方式、法律效果等方面）上迥異于民法所有權(quán)。

（三）公私二重性說

另有學(xué)者認(rèn)為，“國家所有權(quán)具有私權(quán)和公權(quán)的二重性，受私法和公法共同調(diào)整，是一種特殊的混合法律關(guān)系”，其制度建構(gòu)“應(yīng)當(dāng)超越私法的傳統(tǒng)界域”，并且由于其“行使關(guān)系到社會(huì)公共利益”，故“必然具有公權(quán)力的強(qiáng)制效力”。47馬駿駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。該說最大特色是還原并緊扣國有財(cái)產(chǎn)的“公有”屬性，從如何實(shí)現(xiàn)“共益共享”的公共角度去理解和分析，強(qiáng)調(diào)對(duì)普通公眾作為共同體成員之合法權(quán)益的確認(rèn)與保障。其從國家所有權(quán)的“全民所有”本質(zhì)出發(fā)，把國家所有權(quán)視為“全民所有”的法律表達(dá)，從成員與共同體之關(guān)系切入，指出“國家所有權(quán)決不是一個(gè)神話”，一切社會(huì)成員對(duì)公共財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)享有“公權(quán)利”性質(zhì)的“公有權(quán)”，不僅包括“通過民主程序選擇真正能夠代表自己利益的所有權(quán)行使者”的權(quán)利，還包括“對(duì)那些屬于國家所有的、由政府管理和維護(hù)的公共財(cái)產(chǎn)于一定范圍內(nèi)享有直接占有和自由使用的權(quán)利”。48馬駿駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。這與以往私權(quán)理論認(rèn)為“全民”把公共財(cái)產(chǎn)交給政府“所有”后只能坐等政府經(jīng)營牟利變“富強(qiáng)”后間接獲益的“神話”相比，的確是一個(gè)巨大進(jìn)步，也是此類研究應(yīng)秉持的基本立場。

不過，此理論對(duì)資源國家所有權(quán)的公權(quán)性認(rèn)識(shí)仍然不夠徹底，導(dǎo)致邏輯矛盾和制度變革的局限。首先，其并不否認(rèn)甚至明確主張國家可以對(duì)自然資源擁有民法所有權(quán)，故與前述諸理論一樣，未解決國家無法擁有民法所有權(quán)這一根本問題，49盡管該文認(rèn)識(shí)到資源國家所有權(quán)并不完全具備傳統(tǒng)物權(quán)的特征，但還是以國家所有權(quán)具有“排他性”為由認(rèn)可其物權(quán)屬性，而沒有意識(shí)到國家運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行的“排他”與私權(quán)性“排他”的本質(zhì)差別。馬駿駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。也與其認(rèn)為的“國家所有權(quán)是一種公權(quán)利”，以及國家在擁有自然資源時(shí)是作為全民代表這一公權(quán)主體身份相矛盾。譬如，該文提出的“國有公物”與“國有私物”的劃分很有意義，但如果這里的“有”是民法意義上的，即國家可以對(duì)客體擁有絕對(duì)的排他支配權(quán)的話，那“國有公物”概念本身就是一個(gè)矛盾。其次，視野較狹窄，主張確認(rèn)公眾權(quán)利所及的財(cái)產(chǎn)僅限于具有公共物品屬性、由公眾非排他利用的“公用物”，不包括其他資源；在其二元結(jié)構(gòu)中占據(jù)半壁江山的公權(quán)性權(quán)力則僅限于“公共用國有財(cái)產(chǎn)管理權(quán)”，而沒有考慮國家對(duì)一般資源的立法權(quán)、管理權(quán)與國家所有的關(guān)系，由此導(dǎo)致其制度建議的局限，即基本上是復(fù)制大陸法上范圍、功能都有限的公物制度。最后，該理論認(rèn)為的“國家所有權(quán)是私權(quán)與公權(quán)的結(jié)合”與“三層結(jié)構(gòu)說”一樣，面臨“單一權(quán)利可否兼跨公私不同法域”的拷問。

（四）規(guī)制說

該說主張把憲法上的資源國有條款理解為國家為“確保社會(huì)成員持續(xù)性共享自然資源”而采取的“規(guī)制”手段。其把憲法對(duì)自然資源的規(guī)范模式分為沿襲民法的“占有”和新型的“規(guī)制”兩種，通過對(duì)“占有”模式的批評(píng)，進(jìn)一步說明了以民法思維處理公共資源的弊端：以“持有”為事實(shí)基礎(chǔ)無法適用于流動(dòng)性資源及“開放獲取”型資源；宣示特定主體獨(dú)占“容易造成與其他主體或要素的沖突與分裂”；以及“將民法所有權(quán)蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)理性和逐利沖動(dòng)取代憲法上‘國家所有’預(yù)設(shè)的責(zé)任、約束和國家保護(hù)義務(wù)”，背離其初衷。50王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。以“規(guī)制”概念為載體，51“憲法上的規(guī)制，就是制憲者要求國家針對(duì)市場與社會(huì)利用自然資源可能發(fā)生的失靈，運(yùn)用以法律為中心的多種手段和工具，持續(xù)性地對(duì)各種資源風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效控制的一種模式?！蓖跣瘢骸墩撟匀毁Y源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。該說不僅明確了資源國家所有權(quán)承載的公益目的和公共使命，而且清楚展現(xiàn)出這一概念與國家干預(yù)之間的密切關(guān)系。其認(rèn)為《憲法》第9條制定時(shí)僅著眼于對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用和戰(zhàn)略意義的生產(chǎn)資料，但不限于明確列舉的七類，為國家對(duì)“海域”等不在該條列舉范疇但顯然屬于“國家所有”的資源所施加的“公權(quán)性支配”提供了憲法依據(jù)，也在《海域使用管理法》《物權(quán)法》中的國家所有條款與《憲法》第9條之間建立起必要關(guān)聯(lián)——如果前者無須后者即可徑自規(guī)定，則憲法何用？該說通過對(duì)社會(huì)主義公有制理論的“全民共享”目的和防止過度“非全民化”（實(shí)為“私有化”）之初衷的解讀，對(duì)于正確理解公共資源領(lǐng)域的公、私關(guān)系，避免片面“重私抑公”具有積極意義。而從中推導(dǎo)出憲法國家所有權(quán)的“國家責(zé)任”本質(zhì)及國有資源作為“職權(quán)性存在”的認(rèn)識(shí)、資源制度應(yīng)更強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障和平等保護(hù)的主張，也都無限接近真理。

但該論立論基礎(chǔ)過于脆弱，其實(shí)際是建立在對(duì)“規(guī)制”概念的泛化運(yùn)用和虛無事實(shí)之上的。就前者而言，當(dāng)論者把設(shè)立所有權(quán)也視為一種規(guī)制手段時(shí)，這種意義上的“規(guī)制”概念已突破國家為實(shí)現(xiàn)特定目的進(jìn)行直接干預(yù)、限制私人權(quán)利的傳統(tǒng)意涵，而成為立法目的、國家意志或主權(quán)者意圖的泛稱，失去其原本范疇狹窄但內(nèi)涵明確的實(shí)在性—— “間接規(guī)制”還是“規(guī)制”嗎？依此，國家保障私權(quán)的立法又何嘗不是一種“規(guī)制”？而且，全文也沒有忠實(shí)地在此意義上使用此概念，按照一種“立法目的”的應(yīng)有角度去論證，而只是借用傳統(tǒng)規(guī)制概念隱含的國家干預(yù)和強(qiáng)制色彩，為資源領(lǐng)域國家意志的直接貫徹提供合法基礎(chǔ)，不僅在論證上移花接木，在權(quán)力淵源上也顛倒了規(guī)制與國有的關(guān)系——國家到底是因?yàn)樽匀毁Y源屬于國家所有才有權(quán)對(duì)其進(jìn)行“規(guī)制”，還是因?yàn)橄脒M(jìn)行規(guī)制而在憲法中規(guī)定其屬于國家所有？論者所持的后一立場意味著資源規(guī)制權(quán)成為一種高于憲法的存在，只能直接追溯于主權(quán)，“來源于國家基于人民主權(quán)而產(chǎn)生的憲法保護(hù)義務(wù)”，不僅距離過于遙遠(yuǎn)——國家對(duì)自然資源施加的各種具有財(cái)產(chǎn)支配性和目標(biāo)多重性的分配、管理、收益、處分顯然非僅僅履行“憲法保護(hù)義務(wù)”所能解釋，也不利于對(duì)其規(guī)范。而為了對(duì)這些明顯的公權(quán)力行使施加必要限制，論者把《憲法》第9條第2款解讀為“直接規(guī)制”條款，與該條第1款的“通過所有來規(guī)制”相區(qū)別，在規(guī)范上導(dǎo)致同一法條中的“國家”身兼公私不同身份的矛盾，在實(shí)踐上也必然會(huì)導(dǎo)致前述“特殊物權(quán)說”那種混淆資源領(lǐng)域不同國家權(quán)力的弊端。

就后者而言，所謂 “占有模式”與“規(guī)制模式”的劃分也缺乏事實(shí)依據(jù)。僅以出現(xiàn)“屬于某某所有”字樣為由把阿聯(lián)酋、伊拉克等國憲法視為“占有模式”，未免武斷，而把美國作為與之相對(duì)的“規(guī)制模式”之典范，更缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。實(shí)際上，美國的國家所有權(quán)作為實(shí)質(zhì)上的“聯(lián)邦政府法人所有權(quán)”倒更接近大陸法系的民事權(quán)利?！懊绹保ㄔV訟中常以“the united states”出現(xiàn)，實(shí)為聯(lián)邦政府）不僅通過土地管理局、林業(yè)局等行政機(jī)構(gòu)對(duì)國有土地行直接占有、收益之實(shí)，而且在法無特別規(guī)定時(shí)可與私人交易，52在美國，只有公益性明顯、具有“公用物”特征的特殊資源，如森林、荒野、國家公園等，才基于國會(huì)特別立法或總統(tǒng)令等在利用、轉(zhuǎn)讓方面受到一定限制，并非普遍、絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，在美國建國很長一段歷史時(shí)期內(nèi)，國家的重要任務(wù)之一就是以極其低廉的價(jià)格“賣地”（包括贈(zèng)送）給私人。參見George Cameron Coggins, Federal Public Land And Resources Law, Foundation Press 2007, pp.52-69。是實(shí)實(shí)在在的“占有”。尤其值得注意的是，美國憲法第4條第3款第2項(xiàng)有關(guān)國會(huì)在公地上的寬泛立法權(quán)的規(guī)定（即所謂“財(cái)產(chǎn)條款”，Property Clause）是針對(duì)實(shí)際上為美國政府所有的公共土地。質(zhì)言之，美國政府是因?yàn)檫@些土地歸其所有才有權(quán)“規(guī)制”，制定更充分、直接地體現(xiàn)國家意志的立法，而不是反之，其與論者所稱的那種直接源于主權(quán)、為抽象公益和一般公共目的而在領(lǐng)土范圍內(nèi)普遍行使的“規(guī)制”，不可同日而語。

就實(shí)際效果來看，盡管“規(guī)制說”把“憲法上的國家所有權(quán)”視為“公法權(quán)利”對(duì)于破解私權(quán)邏輯解讀具有積極意義，但仍不夠徹底。該說依然認(rèn)可“民法意義上的‘自然資源國家所有權(quán)’”之存在，并認(rèn)為物權(quán)法及單項(xiàng)資源法“都承認(rèn)了民法意義上的‘自然資源國家所有權(quán)’，并在此基礎(chǔ)上建立了它的用益物權(quán)流轉(zhuǎn)制度”，使“國家以民事主體身份進(jìn)入市場”，從而在理論上仍不免“物權(quán)說”有關(guān)“國家”可否擁有民事權(quán)利、“全民”能否成為民事主體之挑戰(zhàn)；53“物權(quán)法上的國家所有權(quán)本質(zhì)上也屬于全體人民所有?！蓖跣瘢骸墩撟匀毁Y源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。而在我國物權(quán)法及諸多資源單行法都有關(guān)于資源國有的重復(fù)性規(guī)定——依該說，這意味著民法國家所有權(quán)的普遍成立——的現(xiàn)實(shí)下，該說對(duì)現(xiàn)行法的解釋效果與傳統(tǒng)觀點(diǎn)也無甚差異，實(shí)際仍然是以“權(quán)能”分離為基礎(chǔ)的“（國家）所有權(quán)—（個(gè)人）用益物權(quán)” 路徑導(dǎo)向。另外，該說以是否屬于“生產(chǎn)資料” 及具有“戰(zhàn)略意義”作為判斷資源是否國有之標(biāo)準(zhǔn)，過分拘泥于立法者原意，在環(huán)境資源日漸緊張，清潔空氣都成為稀缺資源的21世紀(jì)，既過于“狹窄”，不適應(yīng)國家對(duì)非經(jīng)濟(jì)類資源（如清潔空氣）的干預(yù)需要；又過于“主觀”和不確定，難以規(guī)范烏木、奇石等市場價(jià)值波動(dòng)性強(qiáng)的資源。

總體來看，“公私混合說”在破解國家所有權(quán)的私法性、打開通往公權(quán)理論的大門方面有巨大進(jìn)步，但由于未完全擺脫“所有權(quán)”概念的私權(quán)性暗示，仍然承認(rèn)作為民法物權(quán)的國家所有權(quán)之存在，故理論上無法擺脫抽象國家何能擁有民法物權(quán)這一終極追問，實(shí)際變革功能也有限，其根基上的私權(quán)定性難與著意構(gòu)建的種種公法性內(nèi)容水乳交融，締造出的“公、私兼?zhèn)洹钡某?jí)“權(quán)利”更無益于對(duì)資源領(lǐng)域不同權(quán)力、權(quán)利的細(xì)致區(qū)別和分別規(guī)范。故正如有學(xué)者指出，此類理論“除了使得國家所有權(quán)問題復(fù)雜化之外，并未給憲法自然資源國家所有條款解釋帶來真正新的創(chuàng)見”。54

四、“非權(quán)利說”：千里之行，何處始足

（一）制度說

認(rèn)識(shí)到“權(quán)利”路徑不通，但又不愿徑以“權(quán)力”解讀，近年來，一種回避公、私屬性判斷，強(qiáng)調(diào)制度建設(shè)的觀點(diǎn)開始出現(xiàn)，對(duì)此，可稱為“制度說”。其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為憲法資源國有條款不是一般意義上的權(quán)利條款，而是國家構(gòu)建資源法律制度的憲法基礎(chǔ)，其內(nèi)容和功能應(yīng)結(jié)合其他憲法條文進(jìn)行體系化解讀，通過具體立法形成的制度來實(shí)現(xiàn)?！爸贫日f”最初似乎是學(xué)者在評(píng)析探討中迸發(fā)的靈感，55參見林來梵：《憲法規(guī)定的所有權(quán)需要制度性保障》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；張翔：《國家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。近年來得到系統(tǒng)發(fā)展，但在證立基礎(chǔ)和具體內(nèi)容上又有較大差異，大致可分為兩類：

一類可稱為“公共財(cái)產(chǎn)制度說”。該理論通過對(duì)德國理論的梳理和中國憲法文本的解讀，認(rèn)為憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)僅為“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而“‘公共財(cái)產(chǎn)’毋寧可以視為是一種公法上的制度”。作為立基于此的特殊規(guī)范，“國家所有”具有“介于公私法之間的特殊秉性”，“是一個(gè)涵蓋憲法、 行政法、私法乃至刑法等不同法律層面的立體化法律制度”。56李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。而憲法文本、歷史變遷和社會(huì)現(xiàn)實(shí)三者決定了憲法中的“國家所有”條款具有屬于“公共財(cái)產(chǎn)”的框架秩序；經(jīng)營方式更加靈活，可“民營化”；負(fù)擔(dān)著提升每個(gè)個(gè)體之利益的公共任務(wù)，但具體判斷須經(jīng)由立法、判決等方式。57李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。由此，憲法“國家所有”的根本目標(biāo)在于完成“公共任務(wù)”，實(shí)現(xiàn)“公共目的”，但具體方式又因財(cái)產(chǎn)特性而異。對(duì)于直接附著公共目的的自然資源而言，國家所有的目的在于“防止私人對(duì)自然資源的非理性使用，防止‘公地悲劇’，實(shí)現(xiàn)國家對(duì)自然資源的‘合理利用’”，相關(guān)制度建設(shè)，包括客體范圍及權(quán)利義務(wù)等的確定亦均應(yīng)以此為指針。58李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。

另一類可稱為“制度保障說”或“私權(quán)保障說”。該理論主要借鑒德國公法理論，把憲法權(quán)利分為受充分保護(hù)的“絕對(duì)基本權(quán)利”與只受相對(duì)保護(hù)的一般權(quán)利，認(rèn)為資源國家所有權(quán)屬于后者，其存在意義和價(jià)值目標(biāo)在于“形構(gòu)制度的制度性保障”。59劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。由此，資源國有條款并非意在使國家或全民成為私權(quán)意義上的所有者，而是旨在保障國民個(gè)體對(duì)資源物享有私法意義上的所有權(quán)、用益物權(quán)等權(quán)益，但具體內(nèi)容需要立法者根據(jù)憲法要求通過立法來保障，包括“要求立法者構(gòu)建多層級(jí)的資源分配及使用之法律制度”“核心在于使自然資源能為國民公平地享有與使用”“需要司法救濟(jì)國民的自然資源物權(quán)”三方面。60劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。

首先，作為一種集中于憲法層面的研究，“制度說”的最大優(yōu)點(diǎn)是回歸憲法研究之正途，不僅堅(jiān)持公法視角，而且從國家與個(gè)人關(guān)系角度，以實(shí)現(xiàn)公共目的或保障個(gè)人權(quán)益為目標(biāo)進(jìn)行分析，強(qiáng)調(diào)對(duì)立法權(quán)的規(guī)范，真正把憲法當(dāng)“憲法”看，清醒認(rèn)識(shí)到憲法區(qū)別于一般法的獨(dú)特價(jià)值。例如指出以往研究拋開憲法基礎(chǔ)直接探討制度構(gòu)建的不足，61“實(shí)踐中僅僅通過私法規(guī)制‘國家所有權(quán)’已經(jīng)難以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的問題，已經(jīng)有學(xué)者開始引入公物等概念，并建構(gòu)憲法上的‘國家所有權(quán)’，但這個(gè)分析是倉促的，而且在規(guī)范邏輯上難以成立?！崩钪蚁模骸稇椃ㄉ系摹皣宜袡?quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。強(qiáng)

54劉練軍：《自然資源國家所有的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。調(diào)“合憲性解釋”的重要性，62對(duì)“國家所有”的法律規(guī)制是一個(gè)涵蓋民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法和憲法的綜合體，如果沒有憲法的統(tǒng)攝，則對(duì)“國家所有”的法律規(guī)制難免陷入四分五裂的割據(jù)狀態(tài)中，造成“國家所有”在公法和私法上的精神分裂。李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。以及憲法解析在資源立法本身不夠完備的狀況下對(duì)“彌補(bǔ)部門法之不足、邏輯不暢，填補(bǔ)部門法之漏洞”的重要意義。63李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。也只有在這一層面，資源法領(lǐng)域的諸多問題才能超越部門法和具體制度之局限，有進(jìn)行根本性探討和重構(gòu)之可能，相關(guān)研究也才能名正言順地集中于規(guī)范權(quán)力行使、保障公眾權(quán)益等私法理論鞭長莫及之處。

其次，從公法角度厘清了一些本為法學(xué)常識(shí)但在我國被長期誤讀的內(nèi)容，為相關(guān)研究擺脫“所有權(quán)”概念帶來的私權(quán)桎梏奠定了科學(xué)基礎(chǔ)。如通過對(duì)德國理論的細(xì)致梳理，澄清了至少在為我國學(xué)界所推崇、效仿的德國法中，不存在以抽象“國家”為權(quán)利主體的情形，以及法律上“國家”的權(quán)利義務(wù)實(shí)際由國家機(jī)構(gòu)以“公法人”身份承擔(dān)、國有財(cái)產(chǎn)實(shí)為“聯(lián)邦或者州所有”等事實(shí)，64李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。與之前民法學(xué)者從民事科學(xué)角度的論證遙相呼應(yīng)，65參見孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，載《法律科學(xué)》2013 年第3期。厘清了抽象主體不可能擁有權(quán)利這一法律科學(xué)基本原理，也從根本上否定了一切以“抽象國家”為主體預(yù)設(shè)的“國家”所有權(quán)理論。而從“社會(huì)主義”理念和公法角度闡釋的公共財(cái)產(chǎn)制度及其與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)差異，66參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。以及對(duì)德國法上包含公、私不同屬性的不同種類所有權(quán)的梳理，67參見李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。也與民法學(xué)者從民法角度的研究異曲同工，68參見程淑娟：《論我國國家所有權(quán)的性質(zhì)——以所有權(quán)觀念的二元化區(qū)分為視角》，載《法律科學(xué)》2009年第1期。打破了“所有權(quán)只有一個(gè)，只能是私權(quán)”的神話，為跳出私權(quán)窠臼解讀國家所有權(quán)掃清了障礙。

再次，對(duì)資源領(lǐng)域主要問題的分析和制度完善方向的把握更為準(zhǔn)確。在公法視角下，資源領(lǐng)域的主要問題不是對(duì)國家的私權(quán)保障不足，而是以私權(quán)邏輯行使公權(quán)力帶來的公眾權(quán)益不足，制度完善方向也不是對(duì)國家私權(quán)的確認(rèn)與救濟(jì)，而是公權(quán)力的規(guī)范行使與公民私益保障。為此，“‘國家所有’在公共目的與營利性、公法條款與私法自治之間必須形成清晰的法律框架”，69李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。其中“法學(xué)的任務(wù)在于避免附著于國有財(cái)產(chǎn)之上的公共任務(wù)的流失”。70李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。盡管我國自然資源法律制度體系已基本建成，但“通過立法創(chuàng)建利用制度僅僅是制度性保障的形式要求，切實(shí)使自然資源能為國民公平地享有與使用，才是制度性保障的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，且后者比前者重要得多”。71劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。

在不足方面，“制度說”最明顯之處在于過分倚重外國理論，不無曲折、牽強(qiáng)。無論“公共財(cái)產(chǎn)制度說”還是“制度保障說”，都立基于國外某特定“小眾”理論之上，以此分析中國問題難免生搬硬套之弊。如“公共財(cái)產(chǎn)制度說”以盧曼提出的財(cái)產(chǎn)權(quán)功能在于“維持經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分出”為基點(diǎn)，通過對(duì)1982年以來的文本修改和社會(huì)變遷的梳理來表明中國憲法已發(fā)展出經(jīng)濟(jì)自由主義理念，“ ‘經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)自主性’的雛形已經(jīng)形成”，72李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”——一場美麗的誤會(huì)》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。國家與個(gè)體關(guān)系發(fā)生了從彰顯國家理性到彰顯個(gè)體理性的“靜悄悄的革命”，73李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。由此，憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)“嚴(yán)格限定于‘私有財(cái)產(chǎn)權(quán)’”，從而把與之具有“異質(zhì)性”的“國家所有”排除在外。此種迂回論證，不僅構(gòu)筑在一些過度解讀或扭曲誤讀的具體認(rèn)識(shí)之上，74詳見涂四益：《我國憲法之“公共財(cái)產(chǎn)”的前生今世》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。而且對(duì)其論點(diǎn)不無蛇足之效——難道1982年修憲之前的國家所有權(quán)就“是”或“可以是”私權(quán)意義上的？“制度保障說”套用即使在德國也受到諸多挑戰(zhàn)的憲法理論來解釋我國具有濃厚社會(huì)主義色彩的國家所有權(quán)條款，將這一社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)制度的重要部分看作只為保障私權(quán)而生的工具，75劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。也有些一廂情愿，缺乏客觀基礎(chǔ)。

又次，更重要的是，這些理論仍未認(rèn)可甚至強(qiáng)烈排斥國家所有權(quán)的權(quán)力屬性，故仍是一種不徹底的理論。在強(qiáng)力否定了“國家所有”的“權(quán)利”屬性之后，又不愿認(rèn)可“權(quán)力”本質(zhì)，那這種以“所有”面目出現(xiàn)的法律存在到底是什么，其又如何與實(shí)踐中更為具體的各類權(quán)力和權(quán)利發(fā)生連接？誠如論者所言，資源“國家所有”的真正實(shí)現(xiàn)需要“制度”，但制度是各種法權(quán)的集合而非法權(quán)本身，其本身甚至不是一個(gè)有效的法律概念，沒有一種權(quán)力或權(quán)利作基點(diǎn)，這種必將復(fù)雜的制度體系何以生發(fā)、構(gòu)建，其中紛紜復(fù)雜的各種具體法權(quán)（無論公權(quán)性質(zhì)的監(jiān)管權(quán)，還是私權(quán)性質(zhì)的利用權(quán)）之關(guān)系又如何認(rèn)識(shí)？誠如論者所言，“立法形成”的確重要，但立法只是一個(gè)過程，其可以實(shí)現(xiàn)起碼的形式合法性，卻不能保證內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合法性。若要觸及內(nèi)容，對(duì)資源立法施加實(shí)質(zhì)性指引和約束——此也為“制度基礎(chǔ)說”所強(qiáng)調(diào)——?jiǎng)t如何才能不觸及資源立法權(quán)本身并將之與憲法規(guī)范相連接？對(duì)此，直接追溯于難以名狀的主權(quán)顯然不是一個(gè)理想的處理方案。更進(jìn)一步說，如果資源立法權(quán)不是由《憲法》第9條所創(chuàng)造和授予，其如何能夠負(fù)載論者們期待的、從該條衍生出的價(jià)值目標(biāo)和規(guī)范約束？不對(duì)這種權(quán)力加以單獨(dú)命名，概念上如何反映此種僅適用于自然資源領(lǐng)域的國家權(quán)力的特殊性，實(shí)踐中又如何將之與日常領(lǐng)域一般性的立法權(quán)、管理權(quán)相區(qū)別？

回避屬性導(dǎo)致的理論邏輯混亂和實(shí)踐方案局限在相關(guān)論述中已有體現(xiàn)。例如，“公共財(cái)產(chǎn)制度說”盡管否定了國家作為權(quán)利主體之可能，在具體分析時(shí)卻仍然認(rèn)為物權(quán)法中“有關(guān)‘國家財(cái)產(chǎn)’的規(guī)定只是私法規(guī)制中的‘國家財(cái)產(chǎn)’”。76李忠夏：《國家所有權(quán)的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。而把國有資源的范圍限定于“能夠被人類加以開發(fā)、利用、具有經(jīng)營價(jià)值且對(duì)國計(jì)民生而言至關(guān)重要的自然資源”，并以此排除烏木、狗頭金、太陽能、風(fēng)能等資源的國有屬性，反映出仍然囿于強(qiáng)調(diào)絕對(duì)排他的民法思維，認(rèn)為“國家所有”必然意味著與民爭利?！爸贫缺Ｕ险f”既明確反對(duì)抽象國家、全民的權(quán)利主體資格，又把憲法資源國有規(guī)定看作一種“基本權(quán)利”條款，不無矛盾。而當(dāng)其以法律沒有明確規(guī)定為由主張烏木、狗頭金等應(yīng)依據(jù)“傳統(tǒng)習(xí)慣法規(guī)則”歸發(fā)現(xiàn)者所有時(shí)，又不免與其強(qiáng)調(diào)“立法形成”，“通過不同層次的法律法規(guī)來建構(gòu)可行而又公平的自然資源國民分享制度”的主張相違背。77劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。拋開具體理由上的差別，二者關(guān)于把烏木之類“非傳統(tǒng)資源”排除在“國家所有”范圍之外的主張，都不免去除國家在此領(lǐng)域的保護(hù)義務(wù)、管理責(zé)任及未來進(jìn)行分配、收益的可能，同樣存在“把嬰兒與洗澡水一起倒掉”的弊病。

最后，對(duì)公權(quán)力行使與個(gè)人權(quán)益保障之間的辯證關(guān)系認(rèn)識(shí)仍不夠全面，這在“制度保障說”中體現(xiàn)尤為明顯。該說對(duì)個(gè)人權(quán)益的捍衛(wèi)是一大亮點(diǎn)，但權(quán)利想象卻較為貧乏，走向另一個(gè)極端。其既忽略了客體方面的私人物品與公共物品之別，也忽略了主體方面的個(gè)人與公眾之別，把“保障國民個(gè)體對(duì)具體的自然資源物享有私法意義上的所有權(quán)、用益物權(quán)等權(quán)益” 視為資源國家所有的終極目的，78劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。忽略了許多公共財(cái)產(chǎn)只能整體性存在、由不特定公眾共享的客觀屬性，以及此類財(cái)產(chǎn)只有排除個(gè)人“壟斷”、通過公共意志的國家“干預(yù)”和管理才能真正實(shí)現(xiàn)其公益使命，保障“人人”（而非“個(gè)別人”）權(quán)益這一辯證關(guān)系。79“很多可更新資源不可能由個(gè)別占有來實(shí)現(xiàn)自己的最終目的。因此，公共政策的一種重要功能就是設(shè)計(jì)各種體制，以能夠分配使用權(quán)并對(duì)使用加以控制，同時(shí)決定可得到哪種資源產(chǎn)品和服務(wù)，得到多少，什么時(shí)候得到?！保塾ⅲ葜斓稀惤z：《自然資源：分配、經(jīng)濟(jì)學(xué)與政策》，商務(wù)印書館2002年版，第17頁。其不僅反對(duì)確認(rèn)資源國家所有權(quán)的公權(quán)屬性，甚至反對(duì)從“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)”角度進(jìn)行理解，80“國民才是自然資源最重要的所有權(quán)和使用權(quán)主體，對(duì)自然資源國家所有的理解絕對(duì)不能無視憲法第13條有關(guān)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)之價(jià)值目標(biāo)。如果繼續(xù)固守自然資源的公共財(cái)產(chǎn)色彩，結(jié)果只能是現(xiàn)行的偏重于國家管理權(quán)力的自然資源立法不斷得到有限的不穩(wěn)強(qiáng)化，而國民對(duì)自然資源物的所有權(quán)或利用權(quán)空間則隨之被窄化，并處于保障力度相當(dāng)有限的不穩(wěn)定狀態(tài)。” 劉練軍：《自然資源國家所有權(quán)的制度性保障功能》，載《中國法學(xué)》2016年第6期。未免矯枉過正。這種理解下的國有資源，只是時(shí)刻準(zhǔn)備著向個(gè)人私產(chǎn)轉(zhuǎn)化的“準(zhǔn)私產(chǎn)”，而“國家所有”也只有為“個(gè)人所有”做嫁衣的工具意義，失去了作為一種特殊法權(quán)的獨(dú)立價(jià)值，實(shí)踐上只能滑向全面私有化這一與資源國有之宗旨相背離的方向。

（二）公有制保障說

還有一類理論，強(qiáng)調(diào)憲法國有條款的社會(huì)主義本質(zhì)及與蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的特殊淵源，把國家所有權(quán)視為以民法手段實(shí)現(xiàn)公有制理想的法律表達(dá)?；诖?，其充分認(rèn)識(shí)到國家所有權(quán)與傳統(tǒng)民法所有權(quán)在根基上的異質(zhì)性，以及以私權(quán)理論解讀國家所有權(quán)的弊端；但另一方面，又基于立法現(xiàn)狀，以及對(duì)中國憲法之特色的現(xiàn)實(shí)主義理解，認(rèn)為既然立法中已經(jīng)作為“所有權(quán)”來表述，那其就是一種“權(quán)利”，只能后續(xù)立法修正而無法改變。質(zhì)言之，該說對(duì)國家所有權(quán)的屬性判斷似乎是——不該是但實(shí)際上是“權(quán)利”，現(xiàn)在沒有但未來應(yīng)當(dāng)作為“權(quán)力”對(duì)待，而其基點(diǎn)、目標(biāo)與判準(zhǔn)，均在于“公有制”之實(shí)現(xiàn)。

譬如，有學(xué)者通過梳理“社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)所有制的建構(gòu)史”，揭示出斯大林式社會(huì)主義的國家主義本質(zhì)和對(duì)馬克思主義原旨的背離，認(rèn)為我國憲法中的公有財(cái)產(chǎn)條款是效仿“斯大林憲法”發(fā)展起來的，盡管通過修憲發(fā)生變革，但在經(jīng)濟(jì)模型、財(cái)產(chǎn)制度和政治制度方面仍存在難以敉平的矛盾，不具有嚴(yán)格的規(guī)范性。以作為私法的《物權(quán)法》來規(guī)定公共財(cái)產(chǎn)與主要應(yīng)由公法規(guī)制的應(yīng)然不符，不利于對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的科學(xué)分類和良好調(diào)整。公共財(cái)產(chǎn)的法律分類需要重建，但這種重建難以從對(duì)憲法規(guī)范性解讀中獲得助益。“在一定程度上，公有制的關(guān)鍵在于人民對(duì)于政府的控制，公有制的關(guān)鍵詞，仍在于政治民主?！?1涂四益：《我國憲法之“公共財(cái)產(chǎn)”的前生今世》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。

有學(xué)者認(rèn)為，憲法中的國家所有條款是對(duì)“國家所有制”的憲法表達(dá)，《物權(quán)法》則建立起國家所有制的“物權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制”。這種參照“私有制—私人所有權(quán)” 的進(jìn)路與國家所有的公有本質(zhì)不甚契合，物權(quán)意義上的“國家所有權(quán)”概念難以成立，物權(quán)行使機(jī)制面臨諸多理論疑難。但舍棄這一機(jī)制是不現(xiàn)實(shí)的，只能盡量完善。長遠(yuǎn)來看，問題的最終解決需要通過全面改革和法治發(fā)展來實(shí)現(xiàn)，包括重新闡釋社會(huì)主義本質(zhì)，對(duì)憲法相關(guān)規(guī)范進(jìn)行修改完善等。82謝海定：《國家所有的法律表達(dá)及其解釋》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。

與其他理論相比，“所有制說”視野開闊，對(duì)不同時(shí)空下不同財(cái)產(chǎn)、權(quán)利的豐富類型有充分認(rèn)知，對(duì)國家所有權(quán)與社會(huì)主義理論、蘇聯(lián)模式之關(guān)系的梳理極為精到，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)差異以及國家所有權(quán)欲借私權(quán)外殼實(shí)現(xiàn)公共職能的“扭曲”與“不適”有充分挖掘，對(duì)于還原歷史真實(shí)，更真切地認(rèn)識(shí)中國憲法中的資源國有條款的特殊之處具有重要意義，這些客觀認(rèn)識(shí)也是任何國家所有權(quán)研究所繞不開的。其不足之處在于過分拘泥于現(xiàn)行法之表述，即使已清楚認(rèn)識(shí)到私權(quán)外殼與國家所有的種種不適，但仍以法律就是這樣規(guī)定的為由加以“屈從”，卻忽略了法律不能“要求不可能之事”這一“使法律成為可能”的“內(nèi)在道德”。83參見［美］富勒：《法律的道德》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第83—94頁。這種矛盾也同樣導(dǎo)致其理論創(chuàng)新的局限和實(shí)踐方案的虛無——如果既不認(rèn)同又不否定國家所有權(quán)的私權(quán)屬性，那到底應(yīng)如何理解這種“不是權(quán)利的權(quán)利”，論者提出的各種旨在規(guī)范權(quán)力行使的建議又如何能夠與一種民法物權(quán)相匹配？前述其他“公私混合”理論的缺陷，其同樣存在。另外，此類理論的一大特色是強(qiáng)調(diào)深化改革、提升民主法治的根本意義，此誠不謬。但改革并非可坐等而來的，必須通過各具體領(lǐng)域、相關(guān)環(huán)節(jié)的漸變形成合力共同實(shí)現(xiàn)。以規(guī)范和約束權(quán)力行使、增進(jìn)民眾權(quán)益為指向的改革，尤其需要理論變革先行，給予植根于科學(xué)原理而非某種崇高理想的專業(yè)化指導(dǎo)。以此角度觀之，以對(duì)“立法現(xiàn)狀”的不容置疑為前提的“公有制保障說”，無疑猶待修正。否則，改革也好，“真正的”全民所有也罷，很容易成了“等待戈多”。

結(jié)語

現(xiàn)實(shí)生活中的多數(shù)事物要受到公法和私法的共同調(diào)整，處于公權(quán)和私權(quán)的交織之中，但這不等于一項(xiàng)法權(quán)可同時(shí)兼具公、私屬性。對(duì)于天然具有公共屬性的自然資源來說，作為制度體系大廈基點(diǎn)的“國家所有權(quán)”不僅不是純粹私權(quán)，也不可能是任何折中或混雜權(quán)利形態(tài)，剩下的可行選擇，只能是純粹公權(quán)。對(duì)此，筆者在前人研究基礎(chǔ)上提出的資源國家所有權(quán)“公權(quán)說”有系統(tǒng)論述，84參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。但其積極意義和變革價(jià)值，尚未為學(xué)界所普遍認(rèn)知，限于篇幅，筆者將另文詳述。