王宗光，潘庸魯

(上海市第二中級人民法院 ，上海 200070)

信用卡詐騙罪之惡意透支：非法占有目的認(rèn)定問題研究

王宗光，潘庸魯

(上海市第二中級人民法院 ，上海 200070)

非法占有目的作為惡意透支認(rèn)定的主觀要件定位應(yīng)明確，盡管它的認(rèn)定離不開客觀行為的推定，但它卻具有相對的獨(dú)立性?？紤]到惡意透支是由合法透支演化而來，使其具備了天然的民事屬性，為此，裁判者應(yīng)重視持卡人的抗辯事由，對于銀行違約、雙方達(dá)成還款協(xié)議、無效催收以及其他客觀情勢不能及時歸還等情形應(yīng)慎重入罪評價，以避免民事糾紛和刑事行為區(qū)分界限的模糊。另基于惡意透支型信用卡詐騙罪所獨(dú)有特質(zhì)以及現(xiàn)存的問題，未來應(yīng)從提高入罪門檻、調(diào)整罪名和追訴模式這個三個方面進(jìn)行完善。當(dāng)然，為降低此類犯罪的發(fā)生率，銀行也應(yīng)反思自我行為、強(qiáng)化風(fēng)險意識。

惡意透支；非法占有目的；信用卡詐騙罪

信用卡作為一種有別于傳統(tǒng)的支付工具，其出現(xiàn)和使用不僅改變了個體的付費(fèi)方式和消費(fèi)習(xí)慣并為其生活帶來切實的便利，也為發(fā)卡銀行帶來豐厚利潤和市場份額，并加速了商品流轉(zhuǎn)和服務(wù)升級，由此導(dǎo)致申請人、發(fā)卡銀行和國家對信用卡的發(fā)行有了共同的驅(qū)動力。但信用卡的發(fā)行和使用是把雙刃劍，在相關(guān)配套制度不完善、銀行發(fā)卡審核不嚴(yán)、個體消費(fèi)透支受非理性驅(qū)使等因素的共同誘導(dǎo)下，信用卡方面的犯罪也持續(xù)發(fā)生。為了打擊信用卡方面的犯罪，引導(dǎo)個人誠信和有序使用，維護(hù)金融秩序和國有資產(chǎn)安全，全國人大常委會曾于1995年頒布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，以成文立法的形式明確規(guī)定了信用卡詐騙罪；隨后1997 年《中華人民共和國刑法》第196條又明確將“惡意透支”行為納入信用卡詐騙罪的犯罪模式中。信用卡詐騙罪規(guī)定了四種類型，其中對于“使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，使用作廢的信用卡的，冒用他人信用卡的”這三種類型在實踐中認(rèn)定為信用卡詐騙罪爭議較少，這源于上述三類行為已充分展現(xiàn)行為人的主觀惡意，而對于惡意透支這一類型犯罪則是由民事行為上升為刑事行為、合法行為演變?yōu)榉缸镄袨?、鼓勵行為調(diào)整為禁止行為這樣的一個轉(zhuǎn)變過程，這不僅導(dǎo)致審判實踐理解和適用上的難點(diǎn)，也使犯罪人對該罪的入刑必要性和公正性提出質(zhì)疑。尤其讓人憂慮的是，當(dāng)前信用卡詐騙犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，以2013年至2015年上海某區(qū)法院審結(jié)的該類型案件為例，平均每年增加約20%，其中所有審結(jié)的信用卡詐騙罪案件又有約85%屬于惡意透支型犯罪，因此打擊和區(qū)分惡意透支型犯罪成為懲治信用卡詐騙罪的重中之重。審判實踐雖然已明確惡意透支的涵義，但卻將非法占有目的認(rèn)定等同于兩次催收、超過三個月不還，忽視了惡意透支中非法占有目的主觀認(rèn)定亦需要證明的法律邏輯，一定程度上體現(xiàn)了裁判者的機(jī)械性和隨意性。司法的宗旨是努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，一份裁判文書關(guān)涉到個體的人生走向甚至一個家庭的福祉，這就要求裁判者以更加謹(jǐn)慎和謙抑的態(tài)度來理解和適用惡意透支，從而通過司法裁判引導(dǎo)個人行為規(guī)范、維護(hù)司法權(quán)威和增強(qiáng)社會和諧。

一、惡意透支之非法占有目的的適用與理解

相關(guān)法律規(guī)定惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為。除了數(shù)額和期限上的硬性規(guī)定外，惡意透支的認(rèn)定需要同時滿足非法占有目的和發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還這兩個關(guān)鍵要件，基于主客觀相一致的原則，這兩個關(guān)鍵要件的關(guān)系應(yīng)理解為并列而非選擇，申言之，行為人除滿足被銀行兩次催收后超過三個月仍未歸還外,還要求行為人具有非法占有目的，這是一個獨(dú)立的須單獨(dú)認(rèn)定的定罪要件。*《中華人民共和國刑法》第 196 條規(guī)定的幾種信用卡詐騙的犯罪模式中，第一、二、三項并沒有明確該罪主觀上需具有“非法占有目的”，這是因為“使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡以及冒用他人信用卡”三種行為方式足以推定持卡人意欲占有透支款的主觀惡意；但對于第四種“惡意透支”的僅規(guī)定客觀行為模式，尚不足以推定持卡人主觀上非法占有目的的存在，因此需強(qiáng)調(diào)非法占有目的。因為客觀上的逾期不還并不必然意味著主觀上具有非法占有目的，對于非法占有目的的認(rèn)定相關(guān)司法解釋給予了包括“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”等六種表現(xiàn)形式，但是否明知、有沒有還款能力并不重要，即使一個沒有還款能力的人大量透支但在規(guī)定期限歸還了透支款，仍是合法行為，關(guān)鍵在于無法歸還，該類型犯罪天生具有客觀性的強(qiáng)大基因。但是如果在大量透支時有還款能力，只是客觀原因?qū)е缕錈o法歸還是否還能認(rèn)定非法占有目的？答案又是否定的，這恰是阻卻非法占有目的認(rèn)定的關(guān)鍵。非法占有目的雖然從原義上需要對比六種表現(xiàn)形式來進(jìn)行事后推定，但客觀條件并不能置身事外，兩者緊密聯(lián)系且存在一定程度上的交集。申言之，如果有證據(jù)證明持卡人存在“非法占有目的”的六種情形之一，就不能直接認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時具備兩次催收超過3個月仍不歸還的要件才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。反之，如果沒有證據(jù)證明持卡人存在“非法占有目的”的六種情形之一，即使有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行兩次催收不還，但持卡人若提供證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”，亦不能認(rèn)定為惡意透支。當(dāng)然，如果沒有認(rèn)定非法占有目的的六種情形之一，被告人也無證據(jù)證明其不具有非法占有目的，一旦兩次催收后超過3個月未還的，一般亦可以認(rèn)定為非法占有目的，因為六種情形并非是認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)而是重要參考，持卡人的客觀行為當(dāng)然可以表現(xiàn)其非法占有目的，只不過此情形不應(yīng)是審判中的主流模式而應(yīng)是補(bǔ)充模式且持謙抑和慎重態(tài)度。

對于惡意透支型信用卡詐騙罪，檢視法條和司法解釋應(yīng)該說立法者設(shè)定了多個阻卻要素，探究其源，是因為信用卡是持卡人與發(fā)卡銀行基于平等的法律關(guān)系達(dá)成的真實意思表示的借貸契約，發(fā)卡行鼓勵持卡人在授信額度內(nèi)透支消費(fèi)，持卡人有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)歸還最低額度，一旦產(chǎn)生糾紛首應(yīng)通過民事訴訟途徑解決；但這僅局限于合法透支，如果惡意透支達(dá)到較高數(shù)額就會產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會危害性，也就為刑法的介入提供了事實前提。但惡意透支無論如何都無法擺脫天生具有的民事屬性，尤其不能排除當(dāng)前發(fā)卡行對信用卡發(fā)放存在管理上的不規(guī)范和不嚴(yán)格，對比國外，許多發(fā)達(dá)國家對惡意透支行為是不作為犯罪處理的。例如，德國最高法院曾經(jīng)表達(dá)過這樣一個觀點(diǎn)，有權(quán)人濫用信用卡的確可以視作一種詐騙行為，但是假設(shè)信用卡并非以詐騙手段取得，那么濫用信用卡的行為就沒有必要通過刑法予以評價。因為允許使用人透支的協(xié)議在發(fā)放信用卡時信用機(jī)構(gòu)與信用卡使用人簽訂的合同中均有約定，違反協(xié)議的行為完全能通過承擔(dān)民事責(zé)任予以懲罰，刑法沒有必要再進(jìn)行干預(yù)。[1]筆者認(rèn)為，為了防止公權(quán)力過度介入民事經(jīng)濟(jì)糾紛而導(dǎo)致的銀行權(quán)利過度擴(kuò)張，需要在刑事追究與民事責(zé)任之間保持適當(dāng)?shù)慕缦?。市場?guī)律警示高利潤的邏輯背后是高風(fēng)險，這意味著金融機(jī)構(gòu)通過發(fā)行信用卡來追逐高利潤，就必然會產(chǎn)生信用卡無法歸還的風(fēng)險，這是金融機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)的經(jīng)營成本，不能把此風(fēng)險的成本轉(zhuǎn)嫁到持卡人身上。因此，裁判者在認(rèn)定持卡人非法占有目的時，應(yīng)充分考量金融機(jī)構(gòu)的正當(dāng)風(fēng)險和惡意透支的民事屬性，以適當(dāng)向保護(hù)持卡人的利益傾斜，確保持卡人正當(dāng)、合法的權(quán)利。雖然我國刑法對惡意透支應(yīng)嚴(yán)懲，但裁判者應(yīng)逾越其他犯罪類型的入罪和評價模式，樹立一種阻卻思維，從法律和情理上減少刑法對惡意透支的評價次數(shù)，在裁判文書中重視對持卡人的主觀目的認(rèn)定的證據(jù)收集和說理闡釋。畢竟作為主觀的非法占有目的，必須通過綜合客觀行為來推定，就方法論而言，推定包括判斷者個人的感知、正常的程序或邏輯推理，對目的性行為的考量、一般的經(jīng)驗法則的借助等。[2]非法占有目的的準(zhǔn)確時間截點(diǎn)難以確定，它是一個長時間積累的過程，只能通過事后持續(xù)行為進(jìn)行推定。因此，裁判者不應(yīng)簡單照搬規(guī)定的六種情形，而應(yīng)綜合考慮全案案情即信用卡的消費(fèi)去向、個人資產(chǎn)和收入狀況、還款記錄、信用記錄、信用卡張數(shù)、催收后持卡人與發(fā)卡行之間的抗辯事由及還款協(xié)商行為的有無等進(jìn)行綜合判斷。要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。尤其對于持卡人提出的不具有非法占有目的的證據(jù)，司法部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查決定是否采納，當(dāng)然，并非持卡人一旦提出證據(jù)就當(dāng)然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在合理性及相關(guān)證據(jù)支撐，如果持卡人提出的反證或辯解明顯違背常理或者缺少證據(jù)支撐，則不能采納，或許這一工作會客觀增加裁判者的工作量，但卻不能退位，這是“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”司法宗旨的要求。

二、阻卻惡意透支之非法占有目的認(rèn)定的常見事由

關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪在審判實踐中的評價，長期遵循一種入罪的路徑和模式，這導(dǎo)致很難對該類型犯罪作無罪判決；*以“中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)”為檢索平臺，在中國法院裁判文書庫中以信用卡詐騙罪為案由，不限時間和審理法院，共檢索出1706件信用卡詐騙罪裁判文書，并未有1件為法院最終判決無罪的案例。檢索結(jié)果說明，盡管難以斷言實踐中的信用卡詐騙罪不存在無罪判決，但至少可以肯定的是實踐中的信用卡詐騙罪的無罪判例極為罕見。張建、俞小海：《惡意透支型信用卡詐騙罪出罪之實踐反思與機(jī)制重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2013年第12期。但該罪所具有的不同于其他類型犯罪的特質(zhì)，更應(yīng)堅持入罪與出罪雙軌制的刑事司法評價模式。為糾正此類犯罪的高發(fā)態(tài)勢、增強(qiáng)社會和諧度，在當(dāng)前沒有出臺相關(guān)政策和司法解釋的情況下，必須從審判實踐和司法解釋本身入手，尋找有效阻卻非法占有目的認(rèn)定的事由來作為降低案件數(shù)量的突破口。

1.銀行違約

申請人在申請信用卡時會與發(fā)卡銀行簽訂相關(guān)的申領(lǐng)協(xié)議，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)，這一協(xié)議并不是對申請人單方的約束而是民事主體共同遵守的約定，換言之，若因銀行自身違約導(dǎo)致持卡人無法按期歸還，即使銀行催收兩次以上，也可以阻卻持卡人具有非法占有的目的。

案例：被告人陳某于2010年申請了一張信用卡，銀行基于陳某之前的良好信用記錄給予50萬元的信用額度，陳某將該卡用于公司經(jīng)營活動，按期正常還款，銀行于2014年4月將該卡的信用額度突然調(diào)整為2萬元，并短信通知了陳某，這意味著陳某只能還款而不能消費(fèi)；而陳某此時本息透支已30余萬元，陳某的經(jīng)營活動無法按照原有模式循環(huán)，導(dǎo)致資金鏈斷裂。陳某經(jīng)銀行兩次催收后并超過三個月未歸還，雖然期間陳某多次去銀行申請延遲歸還，但銀行仍向公安機(jī)關(guān)報案。陳某庭審中辯稱銀行突然調(diào)整授信額度，打亂了其還款計劃，是銀行首先違約，其并沒有非法占有的目的。筆者認(rèn)為，銀行是否遵守合約成為本案認(rèn)定非法占有目的的關(guān)鍵，根據(jù)雙方簽訂的信用卡領(lǐng)用合約第四條第二款規(guī)定：“甲方(申請人)同意乙方(銀行)可以根據(jù)甲方交易、還款記錄情況、資信狀況變化或突發(fā)性欺詐風(fēng)險等情況調(diào)整其信用卡賬戶的信用額度，或者要求甲方按規(guī)定提供或增加權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保。乙方調(diào)整信用額度，可通過短信、電話或?qū)~單等方式通知甲方?！备鶕?jù)發(fā)卡銀行出具的證明，陳某的授信額度被調(diào)整并不是銀行隨意為之，而是根據(jù)中國人民銀行信用卡的監(jiān)控系統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)陳某在其他銀行出現(xiàn)還款信用不良的記錄，以及陳某的透支額度始終處于高位，為確保銀行資產(chǎn)安全，銀行按約對其額度進(jìn)行調(diào)整，并用短信通知陳某。從形式上講，銀行并沒有違約，至于銀行的格式條款是否合理并不是本案評價的范疇。雖然不能當(dāng)然認(rèn)定陳某在開始使用信用卡時就具有非法占有目的，但陳某在整個使用過程中卻沒有根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)能力謹(jǐn)慎使用信用卡，從信用卡的使用始終處于高危狀態(tài)來看，可以說陳某對信用卡的高額透支是一種放任心態(tài)，應(yīng)推定其為惡意透支。反之，銀行若根據(jù)政策變化或其他客觀原因臨時或突然調(diào)整了持卡人的信用額度，而導(dǎo)致持卡人無法及時還款，此種情況很難認(rèn)定持卡人具有非法占有目的。

2.持卡人與發(fā)卡銀行達(dá)成還款協(xié)議

在持卡人第一次收到催款通知到發(fā)卡銀行向公安機(jī)關(guān)報案，期間大約持續(xù)四個月，即使銀行超過4個月也并非立即選擇報案，而是會繼續(xù)催討，留給持卡人一個較為充分的還款期。持卡人此時應(yīng)積極對發(fā)卡銀行的催討進(jìn)行回應(yīng)，以實際行動表示愿意歸還欠款。如果持卡人與銀行達(dá)成了還款協(xié)議，在持卡人沒有違反該協(xié)議的情況下，銀行又向公安機(jī)關(guān)報案，此時不應(yīng)推定持卡人具有非法占有目的。

案例：王某于2013年1月向銀行申領(lǐng)了信用卡，到2015年4月，共透支本金人民幣8萬余元。王某于2015年11月3日在發(fā)卡銀行的會議室被公安人員抓獲，到案后如實供述了犯罪事實，并在偵查階段通過親屬向銀行歸還了欠款。王某在庭審中辯稱其收到銀行催討通知書后，與銀行多次協(xié)商還款，并于2015年11月3日與發(fā)卡銀行簽訂書面還款協(xié)議，其沒有非法占有的目的。經(jīng)向銀行了解，銀行稱之所以與王某達(dá)成還款協(xié)議是為了拖延時間以便于公安人員實施抓捕。

筆者認(rèn)為，雖然持卡人的透支行為已符合惡意透支的客觀要件，但事后積極與銀行進(jìn)行協(xié)商已至少證明非法占有目的尚待進(jìn)一步考量，不能根據(jù)客觀要件直接推定，當(dāng)然，不排除持卡人與銀行達(dá)成協(xié)議是為了拖延或者欺騙銀行的可能性。但是持卡人同樣也有歸還透支款真實意愿的可能性，只是需要銀行給予時間(銀行通常愿意給予時間)，在這兩種可能性都存在的情況下筆者認(rèn)為需要具體分析，*1994 年7月11日作出了《關(guān)于利用信用卡惡意透支案件如何定性問題的答復(fù)》，首次較正式地以官方名義提出了信用卡“惡意透支”這一名詞，并對惡意透支行為作如下理解：惡意透支數(shù)額較大，持卡人表示愿意償還并且在約定的期限內(nèi)償還的，不構(gòu)成詐騙，由發(fā)卡銀行按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行罰息處理；惡意透支數(shù)額較大，經(jīng)多次催償，拒不償還或逃避隱藏的，以詐騙定性，是否構(gòu)成犯罪，視具體情節(jié)定；惡意透支數(shù)額較大，雖表示愿意償還，但無正當(dāng)理由在約定期限內(nèi)拒還或無償還能力的，以詐騙定性，是否構(gòu)成犯罪，視具體情節(jié)定。這受制于有利于被告人原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則精神牽引。若持卡人是在接到催款通知后至惡意透支認(rèn)定的時間截點(diǎn)之間與銀行積極協(xié)商的，那么無法當(dāng)然推定出持卡人具有非法占有目的，畢竟持卡人的積極協(xié)商行為與以各種方式逃避或回避銀行催款的行為相比有本質(zhì)區(qū)別，銀行即使選擇報案也應(yīng)在所達(dá)成還款協(xié)議規(guī)定的期限后。反之，若持卡人是在惡意透支認(rèn)定的時間截點(diǎn)后才選擇與銀行協(xié)商，即使達(dá)成還款協(xié)議并不能阻止銀行報案的效力，至少從邏輯講，持卡人已進(jìn)入刑法調(diào)整的范疇，是否被追究則是另一個問題。經(jīng)審理查明，本案王某的還款協(xié)商行為是在銀行二次催收后超過三個月仍未歸還后的行為。因此，王某是否積極協(xié)商和銀行是否選擇報案均不影響對其惡意透支行為的認(rèn)定，反之則受影響。

3.無效催收

非法占有目的作為認(rèn)定惡意透支的主觀要件與兩次催收后超過3個月未還這一客觀要件之間的關(guān)系被界定為彼此相對獨(dú)立，但并非沒有交集，畢竟任何主觀內(nèi)容都需要客觀行為的邏輯證明。換言之，只有兩次有效催收后并超過3個月未還才有可能去談?wù)摲欠ㄕ加心康?，這就意味著一旦沒有有效催收與認(rèn)定非法占有目的仍尚有距離。那么何為有效催收？筆者認(rèn)為有效催收是指發(fā)卡銀行應(yīng)根據(jù)信用卡領(lǐng)用協(xié)議上的聯(lián)系方式通知持卡人，在排除持卡人客觀不能接收后，有效催收并不以持卡人接收到催收信息為條件。這深源于惡意透支涉及持卡人的刑事責(zé)任追究，在啟動刑事責(zé)任追究之前應(yīng)排除銀行的自身惰性，但是在通知過程中若持卡人存在主觀逃避和客觀規(guī)避等行為而導(dǎo)致銀行無法通知到持卡人，那么其隨后所產(chǎn)生的后果由持卡人自我負(fù)責(zé)。由于電話是當(dāng)前最迅捷的聯(lián)系方式以及考慮到電話使用的普及性和人力成本的問題，電話催收和短信催收是銀行的首選，另有信函催收、上門催收等方式來實現(xiàn)，至于選擇哪種方式則由銀行來決定。畢竟雙方在建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，持卡人已明知信用卡透支后應(yīng)在約定的時間內(nèi)歸還，從民事角度講，透支后還款是合同約定持卡人的義務(wù)，持卡人即使沒有銀行的通知也應(yīng)按時歸還，法律之所以要求銀行兩次催收并超過三個月的強(qiáng)制規(guī)定，是基于法律對人性的一種寬容和理解，但這不能成為持卡人濫用的理由。但是，實踐中確實存在因銀行的催收惰性而導(dǎo)致的無效催收，主要表現(xiàn)于：一是銀行僅選擇一種催收方式，以電話為例，若銀行撥打的電話并非是已關(guān)機(jī)、停機(jī)或始終處于無人接聽狀態(tài)，而是處于拒接狀態(tài)，那么銀行僅打電話催收不能算是有效催收，因為當(dāng)前銀行詐騙電話比較常見，不排除持卡人認(rèn)為是詐騙電話而拒接，此時銀行需采取短信催收或者信函催收才是有效催收，至于持卡人是否閱看并不由銀行所能決定，但銀行的通知義務(wù)應(yīng)盡到。二是如果持卡人已更換號碼且沒有主動告知銀行，這里還存在持卡人主觀疏忽告知的情形，除非有證據(jù)證明持卡人是有意為之，因此，銀行選擇電話催收并不當(dāng)然地認(rèn)定為有效催收，因為銀行還可以信函催收，按照信用卡領(lǐng)用協(xié)議上的地址發(fā)信函，此種情形持卡人仍拒不歸還欠款時，即使持卡人法庭上辯稱家庭地址變更忘記告知銀行，持卡人的此種辯解也缺乏阻卻銀行有效催收的認(rèn)定，因為連續(xù)兩次的疏忽很難對抗非法占有目的的認(rèn)定。畢竟，銀行窮盡手段義務(wù)和持卡人變更告知義務(wù)之間需要平衡，對任何一方都不能過于偏縱。但是，如果持卡人在信用卡領(lǐng)用協(xié)議上填寫的信息全部或部分是虛假的，均可證明持卡人在申領(lǐng)之時就有非法占有目的的可能，即使銀行沒有窮盡通知手段，只要有兩次催收即為有效催收。當(dāng)然，基于刑法謙抑精神和銀行還款日期，筆者主張兩次有效催收的時間間隔限定為1個月。

4.客觀情勢導(dǎo)致無法歸還

持卡人透支逾期不還的原因多樣，一旦符合惡意透支的客觀要件，司法機(jī)關(guān)按照慣有邏輯會推定持卡人具有非法占有目的，對持卡人透支的原因卻疏于深究，除非持卡人自身能夠提供相反的證據(jù)以證明不能歸還事出有因，即使如此，被裁判者采納的又少之又少。筆者認(rèn)為，裁判者應(yīng)高揚(yáng)出罪的旗幟，對于持卡人客觀情勢無法及時歸還的應(yīng)阻卻非法占有目的的認(rèn)定，若忽視這種客觀情勢將導(dǎo)致刑事詐騙和民事糾紛的界限適用模糊，更會導(dǎo)致向私人欠貸不還與銀行欠貸不還性質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂，換言之，銀行對欠貸之人可以通過刑法強(qiáng)制力來進(jìn)行恫嚇，而對于私人欠貸不還只能通過民事訴訟的方式去實現(xiàn)權(quán)益保護(hù)，其效力當(dāng)然有質(zhì)的差別。這些客觀情勢主要包括持卡人因經(jīng)營不善導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)不靈的，長期出差在外或生病住院而沒能及時收到發(fā)卡行的催款通知，或者因不可抗力暫時喪失償還能力等正當(dāng)理由無法及時歸還等，對此種情勢所導(dǎo)致的惡意透支行為應(yīng)慎重入罪評價。

案例：李某于2012年辦理了一張某銀行的信用卡，先后透支了3萬余元。李某于2014年3月在外地因盜竊罪被判處有期徒刑2年，隨后在監(jiān)獄服刑。銀行于2014年4月開始催討，但均聯(lián)系不上李某，銀行工作人員上門催討，其家屬也不知其去向。發(fā)卡銀行遂報案，李某被網(wǎng)上追逃。本案雖然是李某自身的原因?qū)е缕錈o法收到銀行存款通知，且已符合惡意透支的客觀要件，但非法占有目的尚不明確，因為客觀不能歸還截斷了與非法占有目的之間刑法上的因果關(guān)系，除非有證據(jù)證明李某進(jìn)入監(jiān)獄是為了躲避銀行欠款。因此，既然法律明確規(guī)定了非法占有目的作為惡意透支認(rèn)定的一個獨(dú)立要件，那么在評價惡意透支時就不能忽視它的固然地位。綜上，審判實踐中各種特定情形，不能機(jī)械地套用司法解釋關(guān)于主觀目的所規(guī)定的相關(guān)情形，應(yīng)綜合考量認(rèn)定與不認(rèn)定的相關(guān)證據(jù)，進(jìn)而對持卡人的主觀目的作出綜合的、客觀的判斷，以展現(xiàn)法律的公正性和司法的溫情性。

三、完善惡意透支型信用卡詐騙罪之空間

發(fā)卡銀行作為被害單位并非始終無辜或值得同情，它追討手段的多樣性和強(qiáng)制性一定程度上展現(xiàn)了其強(qiáng)勢和任性，一些透支的持卡人作為犯罪人多少存在委屈和無奈，畢竟在部分情形下持卡人有能力或者通過采取其他手段可以歸還透支款，只是因疏忽或有僥幸心理而被刑事責(zé)任追究。根據(jù)不完全數(shù)據(jù)統(tǒng)計，惡意透支型信用卡詐騙犯罪人的再犯率接近零，這意味著對持卡人的懲罰并非越多越好和越重越好?？紤]到惡意透支型信用卡詐騙罪存在的諸多問題、發(fā)生的復(fù)雜原因以及持卡人與發(fā)卡銀行之間的剪不斷理還亂的糾結(jié)關(guān)系，為減少該類型犯罪的發(fā)案數(shù)量，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)從以下三個方面采取措施進(jìn)行調(diào)整：

1.提高該類型入罪門檻

信用卡詐騙罪的第一個量刑檔次是5年以下有期徒刑或拘役，其入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是透支本金1萬元；對比職務(wù)侵占罪，其第一個量刑檔次也是5年以下有期徒刑或拘役，其入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則為6萬元，但是其主觀惡性卻存在重大差異，前者是一種推定故意以及主觀超過要素由合法占有目的轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加心康?，而后者則是直接故意，顯然前者的主觀惡性要小于后者。這種罪名之間的入罪評價標(biāo)準(zhǔn)的明顯不均衡，必然導(dǎo)致惡意透支型信用卡詐騙罪的打擊面較寬，并不利于和諧社會的構(gòu)建并對持卡人的人生產(chǎn)生難以估量的負(fù)面影響。因此，可以借鑒《刑法修正案(九)》關(guān)于貪污受賄的調(diào)整模式，對于第一檔次，如果在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕、減輕或者免除處罰。

2.應(yīng)將該類型犯罪納入自訴案件范疇

該類犯罪不僅由平等民事主體的糾紛演化而來，而且銀行對此類案件是否啟動刑事問責(zé)具有一定主動權(quán)，持卡人在惡意透支后如果選擇主動還款仍可以阻卻非法占有目的的認(rèn)定?；诖耍瑸槌浞终宫F(xiàn)案件的民事屬性，讓銀行享有充分的自主權(quán)，可將此類案件納入到自訴案件范疇。這是因為銀行作為掌握充分資源的強(qiáng)勢方，在搜集證據(jù)方面不存在困難(原有訴訟模式中的證據(jù)基本也是由被害單位提供)，同時也把有限的司法資源投送到其他案件類型中，也可以倒逼銀行在發(fā)卡時審視更加嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，防止公權(quán)力過度介入到民事糾紛。

3.該類型犯罪的罪名應(yīng)進(jìn)行修改

惡意透支型信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特殊形態(tài)，但構(gòu)成要件的原理卻是相同的，詐騙罪的基本特征是犯罪人實施欺詐行為，使被害人陷入錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，一般而言，犯罪人并沒有實施欺詐而是填寫真實的信息，只是后來非理性地消費(fèi)而無能力歸還，這個過程被害單位銀行是掌握的，并沒有陷入錯誤認(rèn)識，且最初的透支也只是違約的范疇，只是在違法之后事后推定持卡人所有的透支額全部為惡意透支。顯然惡意透支型信用卡詐騙罪與普通詐騙罪甚至與其他三種類型的信用卡詐騙罪分屬于不同范疇?；谧锩c罪狀描述相符的考慮，未來立法時應(yīng)將惡意透支型信用卡詐騙獨(dú)立出來，命名為惡意透支信用卡罪或者濫用信用卡罪。

四、余論：惡意透支之銀行責(zé)任

在市場經(jīng)濟(jì)的孕育和發(fā)展下各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜，市場經(jīng)濟(jì)在為市場主體提供大量獲取利潤機(jī)會的同時，也無形中孕育了大量的投機(jī)、詐騙、陷阱等經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。個體作為理性與非理性的復(fù)雜體，在享受信用卡超前消費(fèi)的福利同時，有時又會暫時性忘記自身的經(jīng)濟(jì)能力所引發(fā)的惡意透支，作為公司架構(gòu)先進(jìn)和規(guī)章制度完備的銀行，面對市場風(fēng)險和行業(yè)風(fēng)險應(yīng)該具備較強(qiáng)的風(fēng)險意識。刑法的滯后性、被迫性、謙抑性決定了其在保護(hù)銀行資產(chǎn)權(quán)益時的無奈和有限，畢竟通過刑法手段追回行為人的惡意透支款是少數(shù)，如果銀行在發(fā)行信用卡時能夠謹(jǐn)慎和嚴(yán)格，*某案件犯罪嫌疑人供述摘錄：銀行的信用卡業(yè)務(wù)員來我公司上門推銷信用卡，當(dāng)時說了許多誘人的政策，那時自己正好手頭緊，想到有那么多誘人的政策，就試著辦了一張信用卡，然而隨著辦卡后自己消費(fèi)無節(jié)制，造成自己還款能力出現(xiàn)問題，當(dāng)時有些緊張，怕影響個人信用，一次在路上遇到信用卡業(yè)務(wù)員在銀行門口擺攤設(shè)點(diǎn)，自己上前把情況和他們說了，結(jié)果他們建議我辦其他銀行的信用卡，以卡養(yǎng)卡，悔不該聽他們的，從那時起自己就一發(fā)不可收拾，通過各銀行業(yè)務(wù)員，共辦下了十幾個信用卡。那遠(yuǎn)比刑法手段有效得多。但是，當(dāng)前每家銀行為搶占市場份額，都在盡力發(fā)行信用卡且沒有節(jié)制或節(jié)制力度不夠，*截至2014年第一季度末，中國大陸市場已累計發(fā)行4.14億張，授信額度總計近4.8萬億元。http://money.163.com/14/0526/16/9T6GD4KB00254TI5.html.2016年6月30日訪問。信用卡的宗旨是允許和鼓勵持卡人超前消費(fèi)，持卡人受此誘導(dǎo)在非理性的驅(qū)使下不自覺地超越自身能力的界限。另根據(jù)銀監(jiān)會最新規(guī)定，自2016年1月1日起，同一客戶在同一銀行開立借記卡原則上不得超過4張，但信用卡開卡數(shù)量并未受限制。例如在街頭路邊瘋狂擺攤設(shè)點(diǎn)，拿著各式小禮物、打著免年費(fèi)、積分返還等旗號，千方百計吸引人申辦信用卡，甚至不對其資產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)實力進(jìn)行審核，對方只要填寫申請表和提交身份證復(fù)印件即可以申領(lǐng)，甚至許多根本無固定收入和無支付償還能力的學(xué)生也被引誘加入持卡一族，發(fā)卡銀行對于信用的審核毫無嚴(yán)謹(jǐn)可言，使得信用卡交易安全自始即處于高風(fēng)險之中，進(jìn)而導(dǎo)致信用卡市場的混亂和泛濫，其后果就是銀行不良資產(chǎn)逐年增加。*一些消費(fèi)者使用信用卡時消費(fèi)心理不成熟，刷卡無節(jié)制，導(dǎo)致信用卡的壞賬逐年增加。2015年11月26日根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至三季度末，我國信用卡逾期半年未償還信貸總額為384.33億元，環(huán)比壞賬增長13.9%?！堆胄袛?shù)據(jù)顯示：信用卡逾期壞賬環(huán)比增14%》，《北京日報》2015年11月26日。在此種信用被綁架的情形下，實難認(rèn)可刑法對銀行法益有予以特別保護(hù)之必要。換言之，持卡人的惡意透支不能排除銀行在其中所起的不良誘導(dǎo)作用，一旦出現(xiàn)惡意透支，便把所有責(zé)任歸咎于持卡人，這有違刑法公正之價值追求?；诖?，銀行一方面不能因疏于或不愿而人為地制造或擴(kuò)大風(fēng)險，另一方面在風(fēng)險擴(kuò)大時又利用刑法的強(qiáng)制力來追討透支款，無形中把銀行自身所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任縮小，這樣與其依賴于外力，不如銀行自身扎緊籬笆，強(qiáng)化風(fēng)險意識和審核嚴(yán)格把關(guān)，從而降低持卡人惡意透支的概率。

[1]王世洲.德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,1999:276.

[2]吳學(xué)斌，俞娟.論我國刑法中的“非法占有為目的”[J].當(dāng)代法學(xué),2005(2)：99.

(責(zé)任編輯：王利賓)

Research on Malicious Overdraft in the Crime of Credit Cards Swindling:the Purpose of Illegal Possession

WANG Zong-guang,PAN Yong-lu

(Shanghai No． 2 Intermediate People’s Court，Shanghai 200070，China)

It should be clear that purpose of illegal possession is the subjective element of malicious overdraft. Although the purpose of illegal possession is determined by objective behavior, it is relatively independent. Considering that the malicious overdraft is evolved by the legal overdraft, so it has some civil properties to some extent. Therefore, judge should pay more attention to the cardholder’s defense for this purpose. In order to avoid the ambiguity between civil disputes and criminal behavior, we should be carefully consider such circumstances as banks default, payment agreements for both parties, invalid collection and other objective situation when the cardholders can not guarantee repayment in time. In addition, in terms of the unique characteristics and the existing problems in crime of credit cards swindling, we can improve crime’s standard and adjust accusation and the prosecution mode in future. Of course, the bank should self-reflect and strengthen the consciousness of risk in order to reduce such crime.

malicious overdraft; purposes of illegal possession; crime of credit cards swindling

2016-12-15

王宗光(1971—)，男，安徽桐城人，法學(xué)博士，上海市第二中級人民法院刑二庭庭長；潘庸魯(1980—)，男，山東濟(jì)寧人，法學(xué)博士，上海市第二中級人民法院審判員。

D924.33

A

1008-2433(2017)01-0072-07