趙秉志，詹奇瑋

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

論我國死緩變更立即執(zhí)行的條件
——關于《刑法修正案(九)》第二條及其相關爭議的分析

趙秉志，詹奇瑋

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

《刑法修正案(九)》第二條將死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件由其在緩期執(zhí)行期間“故意犯罪”提高為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，有利于進一步限制死刑的實際適用。以宣告刑、法定刑、罪行嚴重程度等標準替代《刑法修正案(九)》第二條的觀點雖有一定合理之處，但從立法沿革、刑事政策、修法目的、司法實踐和適用程序等方面來看，仍應堅持刑法典修正后的現(xiàn)行標準。對“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”進行具體認定，應遵循全面但有所側(cè)重的路徑。

《刑法修正案(九)》；死緩；情節(jié)惡劣；人身危險性

一、死緩犯執(zhí)行死刑條件的立法修正及其意義

死刑緩期兩年執(zhí)行(以下簡稱“死緩”)適用于應當判處死刑但又不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子。作為一項具有中國特色的死刑執(zhí)行方式，死緩制度在司法實踐中發(fā)揮著合理限制死刑執(zhí)行的積極功能。2015年8月29日，全國人大常委會通過了《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修九》)，對我國刑法典進行了較大幅度的修改和補充。其中，《修九》第二條修改了我國的死緩制度，將死緩犯在緩期執(zhí)行期間變更執(zhí)行死刑的條件由“故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑”修改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑”。

根據(jù)全國人大常委會法工委的立法說明，《修九》對死緩變更死刑立即執(zhí)行的條件作出修改的主要原因在于：在此之前，刑法典中關于死緩犯執(zhí)行死刑的條件偏于剛性，在實務中適用起來可能會出現(xiàn)問題[1]。在《修九》通過之前，我國刑法典規(guī)定對死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件，是其在緩期執(zhí)行期間實施了故意犯罪。但是，刑法典本身以及“兩高”的司法解釋均未對故意犯罪的具體含義作出明確界定，我國刑法學界對此也一直存在較大爭議①這種爭議主要集中于如何界定“故意犯罪”的具體含義和存在范圍。例如，有的觀點主張，“故意犯罪”就是指符合《刑法》分則中某一具體故意犯罪的構成要件(參見黎宏:《死刑緩期執(zhí)行制度新解》,載《法商研究》2009年第4期,第101-106頁);有的觀點主張將“故意犯罪”限縮解釋為嚴重的故意犯罪，即法定最低刑為3年以上有期徒刑的故意犯罪，或者故意犯罪的行為應當判處5年以上有期徒刑的(參見劉霜:《論死緩制度的缺憾及其彌補》,載《西南政法大學學報》2005年第6期,第107-111頁;肖中華:《我國死緩制度的司法適用及相關立法評析》,載《法律科學》1999年第6期,第119-125頁);還有觀點主張，“故意犯罪”應是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的犯罪，即死緩犯實施的故意犯罪必須達到抗拒改造情節(jié)惡劣的程度，雖是故意犯罪但情節(jié)不惡劣的，不能變更為死刑立即執(zhí)行(參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第479頁)。。通常情況下，基于罪刑法定原則之明確性的要求，一般都認為死緩犯在緩期兩年執(zhí)行期間內(nèi)只要實施了故意犯罪，不論其實施的是何種故意犯罪，也不論其是否具有“重大立功”等表現(xiàn)，也不論其實施的故意犯罪屬于既遂狀態(tài)，還是屬于未完成狀態(tài)的預備、未遂或中止，都應當對死緩犯變更執(zhí)行死刑。然而，犯罪故意有直接故意和間接故意之分，有激情故意和預謀故意之別；故意犯罪有重罪與輕罪之分，有親告罪與非親告罪之別，其社會危害性、人身危險性殊異?，F(xiàn)實中，死緩犯在緩期執(zhí)行期間實施故意犯罪的具體情形也各有殊異：有的屬于受到牢頭獄霸的欺侮，出于激憤而反抗，且未造成嚴重后果；有的屬于故意犯罪情節(jié)輕微，或者犯罪中止、未遂的。如果不對這些情況加以辨別和區(qū)分，而是堅持只要實施故意犯罪便一律執(zhí)行死刑的做法，不僅過于嚴厲，而且也不能充分發(fā)揮死緩制度控制死刑實際執(zhí)行的功能。

在《修九》第二條對刑法典第五十條第一款作出修改之后，死緩犯因其在緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)不同，所可能面臨的法律后果由輕到重依次為：(1)在死刑緩期執(zhí)行期間，確有重大立功表現(xiàn)的，緩期執(zhí)行期滿后減為25年有期徒刑；(2)在死刑緩期執(zhí)行期間，既沒有故意犯罪也沒有重大立功表現(xiàn)的，緩期執(zhí)行期滿后減為無期徒刑；(3)在死刑緩期執(zhí)行期間，故意犯罪，但尚未達到情節(jié)惡劣程度的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案；(4)在死刑緩期執(zhí)行期間，故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑。筆者認為，就其形式結構而言，此次修正進一步細化了死緩制度法律后果的層次和梯度，彼此之間層層遞進、銜接緊湊，體現(xiàn)了刑事立法對罪責刑相適應原則的貫徹。就其實質(zhì)內(nèi)容而言，該舉措提高了對死緩犯實際適用死刑的門檻，從立法層面上讓一部分在緩期執(zhí)行期間故意犯罪但尚未達到“情節(jié)惡劣”程度的死緩犯獲得保留生命的機會，有利于進一步發(fā)揮死緩制度限制死刑實際執(zhí)行的積極作用?？偠灾?，這一舉措改善了死緩制度在司法實務中缺乏靈活性的現(xiàn)狀，貫徹了“嚴格限制和慎重適用死刑”的刑事政策，體現(xiàn)了我國順應廢除死刑的國際潮流、積極推進死刑改革的積極態(tài)度。

二、關于《修九》第二條的理論爭議及評析

在限制并逐步廢除死刑的方向上，提高對死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件是一種正確的選擇，該舉措得到了社會各界的普遍贊同和支持，但這并不意味著《修九》第二條在現(xiàn)實中可以得到全面、準確的理解和適用。事實上，不論是在《修九》草案的審議階段，還是在《修九》通過之后，均存在主張對死緩犯變更執(zhí)行死刑的標準進行再設計的觀點，這些觀點一方面認為《修九》第二條存在不足之處，另一方面主張以其他標準替代該規(guī)定。

(一)理論爭議

在《修九》草案的審議過程中，對于如何修改死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件，主要存在以下三種意見：第一種意見主張保留原有規(guī)定，認為判處死緩已經(jīng)給罪犯提供了重新做人的機會，但他在死緩期間還故意犯罪，說明其沒有悔罪的誠意，應當執(zhí)行死刑；第二種意見主張明確“情節(jié)惡劣”具體是指什么情況，建議將“情節(jié)惡劣”修改為“被判處 3 年以上有期徒刑”或者“被判處 5 年有期徒刑以上刑罰的”；第三種意見建議增加規(guī)定故意犯數(shù)罪的，或者多次故意犯罪的，報請最高人民法院核準以后執(zhí)行死刑[2]。

在理論界，也有一些觀點認為“情節(jié)惡劣”的表述過于抽象、概括，將其作為死緩變更死刑立即執(zhí)行的條件適用起來比較困難，主張以更為明確、具體的標準來替代。例如，有觀點認為，立法機關應將死緩執(zhí)行期間核準死刑的條件由“故意犯罪，情節(jié)惡劣”修改為“故意犯罪，應處法定最低刑5年以上”。對此，可將其概括為“法定刑標準說”。其主要理由在于：第一，與“情節(jié)惡劣”相比，“法定最低刑5年以上”是對犯罪的綜合評價和判斷，也是一個較為清晰明確的標準，便于實踐操作。第二，可以將輕微的故意犯罪和告訴才處理的案件排除在外。因為法定刑5年以下的故意犯罪，在我國整體偏重的刑罰結構中可視為較輕的故意犯罪，為了限制死刑實際執(zhí)行的數(shù)量應將此類犯罪排除；另外，告訴才處理案件的法定最高刑是5年，將核準死刑的條件設置為“故意犯罪，法定最低刑5年以上”，解決了告訴才處理案件因當事人沒有告訴而到底應不應該核準死刑的爭論。第三，對限制法官的自由裁量權、統(tǒng)一核準死刑的標準具有積極作用。是否核準死刑關系到罪犯最重要的生命權，因此應當限制法官的自由裁量權，盡可能適用統(tǒng)一標準，避免出現(xiàn)由于法官因素而致適用結果差別懸殊的情形[3]。

還有一種觀點，根據(jù)其內(nèi)容可稱之為“普通犯等同說”。該說主張，對死緩犯執(zhí)行死刑的標準應當和普通犯一樣，只有在其實施的故意犯罪達到罪行極其嚴重、應當判處死刑的程度，才能對之變更執(zhí)行死刑。其主要理由在于，罪犯適用死緩的實質(zhì)原因是被害人的寬恕，如果該罪犯在死緩執(zhí)行期間的故意犯罪并不具有嚴重的社會危害性而對其執(zhí)行死刑，則忽略了前罪被害人的寬恕對死緩適用的限制作用，也有違死刑僅適用于罪行極其嚴重的犯罪的原則。此外，主張這種觀點的學者對“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的表述也提出了批評。一方面，認為《修九》第二條不夠明確，操作起來比較困難，難以實現(xiàn)立法限縮死刑的旨意；另一方面，認為法院已經(jīng)在定罪量刑時對死緩犯所犯新罪作出了全面、綜合的評價，也即對其在緩期執(zhí)行期間所犯新罪的情節(jié)是否惡劣已經(jīng)進行了評價，新罪的評價要素已被用盡，再將“情節(jié)惡劣”作為死緩變更立即執(zhí)行的條件違反了禁止重復評價的原則[4]。

(二)觀點評析

針對《修九》審議過程中的爭議，首先需要明確修改死緩犯變更執(zhí)行死刑條件的必要性，這種必要性一方面體現(xiàn)為彌補了《修九》之前的標準過于剛性的缺陷，另一方面體現(xiàn)為提高死緩犯執(zhí)行死刑的門檻契合了我國的死刑政策和死刑改革目標。其次，以故意犯罪的宣告刑作為死緩犯死刑立即執(zhí)行的條件，從表面上看的確比“情節(jié)惡劣的故意犯罪”更為明確，然而宣告刑本身實際上也是一種對死緩犯所犯新罪的綜合評價。這種標準沒有充分考慮死緩犯的特殊身份和死緩變更執(zhí)行死刑立即執(zhí)行的必要性，可能導致法院在評價死緩犯所犯新罪的過程中存在“就事論事”的傾向，對行為人的身份狀況、監(jiān)獄中的表現(xiàn)、實施犯罪的原因、被害人是否存在過錯等因素不夠重視，從而形成一種犯罪人被判處死緩的“前罪”與在緩期執(zhí)行期間實施的“后罪”機械相加，進而作出變更執(zhí)行死刑決定的狀況。

就“法定刑標準說”而言，筆者認為存在以下問題：首先，將死緩犯實施故意犯罪觸犯罪名的法定最低刑作為對其執(zhí)行死刑的標準，同樣沒有充分考慮死緩犯身份的特殊性以及對死緩犯變更執(zhí)行死刑的必要性。其次，刑法理論界和實務界對何謂“較輕的故意犯罪”并不存在統(tǒng)一認識，所以“故意犯罪，法定最低刑5年以上”的標準本身可能會引起廣泛爭議。再次，該標準在實際適用中也會引起嚴重問題。詳言之，由于死緩犯身處監(jiān)獄，而且還要在監(jiān)管人員的監(jiān)督下接受教育和改造，所以在緩期執(zhí)行期間可能觸犯的罪名較為有限，比較常見的有故意傷害罪、故意殺人罪和脫逃罪等罪名。但是，根據(jù)刑法典的規(guī)定，脫逃罪的法定最高刑為5年，故意傷害致人輕傷的法定最高刑為3年，故意傷害致人重傷的法定刑為3年以上10年以下，如果以“法定刑標準說”作為對死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件，那么除非死緩犯實施故意傷害行為且出現(xiàn)致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的情形(其法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑)，否則都會因其犯罪行為未達到法定最低刑標準而被排除實際執(zhí)行死刑的可能性，這顯然是極不妥當?shù)?。此外，將告訴才處理的案件排除在外意義有限。刑法之所以將某些犯罪規(guī)定為親告罪，主要是因為這類犯罪比較輕微，被害人與行為人之間往往存在著親戚、鄰居、同事等較為密切的關系，而且這種犯罪往往涉及被害人名譽，提起訴訟可能會損害被害人的名譽[5]。而且，諸如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等刑法典規(guī)定的告訴才處理的犯罪在監(jiān)獄中幾乎不可能發(fā)生，因此基于排除此類犯罪的考慮其意義極為有限。最后，需要注意的是，法定刑的高低并不必然意味著宣告刑的輕重，而較重的宣告刑也并不必然意味著對死緩犯執(zhí)行死刑是合理而且必要的。以法定刑的高低作為對死緩犯執(zhí)行死刑的標準固然符合明確性的要求，但這種做法實質(zhì)上與《修九》頒布前的標準同樣缺乏彈性，其對“故意犯罪”的主觀罪過、人身危險性等內(nèi)容并沒有起到進一步闡明的作用。雖然不能否認這種觀點在一定程度上可以起到統(tǒng)一標準、限制法官自由裁量權的作用，但其同時也堵死了觸犯重罪罪名但情節(jié)輕微的死緩犯的求生之路，因此在適用過程中可能難以收到良好效果。

針對“普通犯等同說”對《修九》第二條的批評，筆者認為也難以成立。一方面，從文義上看，“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的表述顯然提高了“故意犯罪，查證屬實”的標準，而且可以對其內(nèi)涵進行具體界定。另一方面，認為“情節(jié)惡劣”的條件違反禁止重復評價原則的說法也值得商榷：死刑緩期執(zhí)行和死刑立即執(zhí)行作為我國死刑的執(zhí)行方式，其適用前提都是行為人所犯之罪應判處死刑。立法者基于慎重適用死刑和鼓勵罪犯改造的考慮，根據(jù)行為人的罪行及其情節(jié)和死緩期間的表現(xiàn)，為其設置了相應法律后果。對死緩犯在刑罰方面的最終評價，需要結合其被判處死緩的犯罪和其在死緩執(zhí)行期間的表現(xiàn)才能完成。換句話說，法院對死緩犯所犯新罪作出的評價，其意義不僅在于該罪本身應判處刑罰的輕重，也在于死緩犯在緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)是否反映了對其變更執(zhí)行死刑的必要性。因此，對死緩犯應否變更執(zhí)行死刑的評價與對死緩犯所犯新罪的評價形成了部分競合的局面。但是，在行為人已被判處死緩的前提下，不論是否對其變更執(zhí)行死刑，其在緩期執(zhí)行期間所犯之罪的宣告刑都不存在實際執(zhí)行的意義。所以，評價死緩期間所犯新罪的實際意義正是在于判斷對死緩犯變更死刑的必要性，既不是僅為了追究所犯新罪本身的刑事責任，也并非是對死緩犯前后兩罪分別進行獨立評價。如果認為對死緩犯所犯新罪的評價要素已經(jīng)用盡，基于禁止重復評價原則的考慮，對死緩犯在緩期執(zhí)行期間的任何表現(xiàn)都只能進行單獨評價，那么死緩制度本身其實也違反了禁止重復評價的原則。

此外，“普通犯等同說”本身也存在以下問題：第一，僅將被害人的寬恕作為對行為人適用死緩的實質(zhì)標準是片面、不充分的。因為被害人的寬恕往往建立在罪犯已作出充分經(jīng)濟賠償?shù)幕A之上(對此可進一步推斷，具有充分經(jīng)濟賠償能力的罪犯往往更容易得到被害人的諒解)，而且只能以案件存在被害人(或其近親屬)為前提；與此同時，這種標準還會造成國家把執(zhí)行死刑的決定權讓渡給被害人的局面。事實上，堅持這種觀點的學者一方面認為，“被害人寬恕”的適用標準是建立在加害人所犯罪行極其嚴重且依法應當對其適用死刑基礎之上的[6]；而另一方面又認為如果行為人的“行為具有不可饒恕性，損失具有不可挽回性，人身具有極端危險性”，那么就可以抵消被害人寬恕的效果，對其適用死刑立即執(zhí)行[7]。這樣的思路會令司法機關在實務中無所適從。第二，認為死緩犯只有在所犯新罪“罪行極其嚴重”時，才可以對其適用死刑立即執(zhí)行的觀點顯然不妥，因為“罪行極其嚴重”包含的評價內(nèi)容并不比“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”更加明確、具體。第三，將再犯應處死刑之罪作為對死緩犯執(zhí)行死刑的標準過于寬宥，不符合民眾甚至是刑法專業(yè)人士的基本認知，難以取得良好的社會效果。第四，在死緩犯先后兩次實施應判死刑犯罪的情況下，法院才最終決定實際執(zhí)行死刑，這種做法不符合罪責刑相適應的刑法基本原則，而且不能對死緩犯在緩期執(zhí)行期間的改造活動形成有力威懾。

三、堅持《修九》第二條規(guī)定的合理性分析

筆者認為，基于立法沿革、刑事政策、立法目的、司法實踐以及適用程度等五個方面考慮，經(jīng)《修九》修正后的現(xiàn)行規(guī)定更為合理，應當予以堅持。

(一)從立法沿革的角度來看，現(xiàn)行規(guī)定體現(xiàn)了既繼承又發(fā)展的科學思路

無論是刑事立法抑或是刑法理論，都應堅持辯證發(fā)展的觀點，把刑法的現(xiàn)行規(guī)定與歷史情況和未來前景聯(lián)系起來，進行科學的分析和評價[8]。死緩制度的正式形成是在建國初期的鎮(zhèn)壓反革命運動時期，在此之后為歷部刑法立法草案所延續(xù)采納，并最終在1979年被國家立法機關在刑法典中正式確立[9]。關于79《刑法》第四十六條*79《刑法》第四十六條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有悔改，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有悔改并有立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情節(jié)惡劣、查證屬實的，由最高人民法院裁定或者核準，執(zhí)行死刑。”中“抗拒改造，情節(jié)惡劣”的表述，當時我國理論界和實務界一般都將其界定為犯罪人構成了新的較重的罪。當時就絕大多數(shù)案件而言，“抗拒改造，情節(jié)惡劣”都被理解為是指故意犯有如故意殺人、組織越獄、脫逃拒捕等嚴重新罪的行為。在具體認定時，應按新罪的性質(zhì)、情節(jié)及其危害程度，聯(lián)系原來判處死緩的罪行作統(tǒng)一的考慮。只有綜觀前后兩罪，認為非殺不可的，才能考慮執(zhí)行死刑[10]。但實際上，在20世紀80年代初我國開展“嚴打”斗爭時期，實踐中出于多判死刑立即執(zhí)行的嚴打需要，一度又對“抗拒改造，情節(jié)惡劣”作擴大化和降低標準的理解與掌握，一些死緩犯僅僅是違反監(jiān)規(guī)的行為也被視為“抗拒改造，情節(jié)惡劣”而被變更執(zhí)行了死刑，其教訓深刻。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，“抗拒改造，情節(jié)惡劣”的含義不清，理論界和實務界的認識極不一致；第二，對于既無悔改或立功表現(xiàn)又無“抗拒改造，情節(jié)惡劣”表現(xiàn)的罪犯如何處理，沒有明文規(guī)定[11]。在1997年修訂刑法典時，國家立法機關將死緩犯執(zhí)行死刑的條件由原來的“抗拒改造情節(jié)惡劣”改為“故意犯罪”，相較于“抗拒改造，情節(jié)惡劣”，該標準更具明確性和規(guī)范性，增強了該規(guī)范的可操作性。但是，97刑法典中“故意犯罪”的表述在司法實踐中通常都被理解為，只要死緩犯在緩期執(zhí)行期間實施了故意犯罪便一律適用死刑立即執(zhí)行，這就導致該標準在結果取向上缺乏柔性，擴大了死刑的實際適用。

綜上所述，“抗拒改造，情節(jié)惡劣”的合理性在于其對死緩犯執(zhí)行死刑的實際標準可以掌握得較高；其缺點在于不夠規(guī)范和明確。而“故意犯罪”的合理性在于其規(guī)范性和明確性；其缺點在于不能充分考慮死緩犯的具體情況，實際降低了變更執(zhí)行死刑的標準。與以上二者相比，《修九》中“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的標準不僅提高了對死緩犯執(zhí)行死刑的標準，而且在一定程度上保持了法律術語應具備的明確性和規(guī)范性?？梢哉f，其既繼承了先前79《刑法》和97《刑法》規(guī)定中的合理之處，同時又充分考慮了司法實踐的現(xiàn)實需求以及死刑改革的目標，體現(xiàn)了刑事立法既繼承又發(fā)展的科學思路。

(二)從刑事政策的角度著眼，現(xiàn)行規(guī)定切實貫徹了我國的死刑政策

“情節(jié)惡劣”雖然具有一定的模糊性，但是這種模糊性并不完全是立法者被動選擇的結果，恰恰相反，在有些情況下，正是基于特定歷史階段的刑事政策的考慮，立法者主動地、積極地選擇并利用刑法規(guī)范的模糊性以實現(xiàn)其立法目標[12]。我國目前的死刑政策是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”，“保留死刑”體現(xiàn)的是寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的一面，而“嚴格控制和慎重適用死刑”體現(xiàn)的是其“寬”的一面[13]。因此，在保留死刑的現(xiàn)狀之下，我國的刑事立法應當著重考慮如何切實貫徹“少殺、慎殺”的政策?！缎蘧拧返诙l將刑法典中對死緩變更執(zhí)行死刑的條件由先前的“故意犯罪”提高為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，向法官明確傳達了在刑事審判活動中進一步提高死緩犯執(zhí)行死刑門檻的信號。從而通過《修九》對刑法規(guī)范的修正，進一步發(fā)揮我國死刑政策的價值觀指導性作用、對刑事司法活動的調(diào)節(jié)性作用。

(三)從立法目的的角度判斷，現(xiàn)行規(guī)定符合修法的初衷

如前所述，死緩作為我國獨具特色的死刑執(zhí)行制度，在司法實踐中發(fā)揮了限制死刑實際執(zhí)行、減少死刑數(shù)量的作用。1997年修訂后的《刑法》對死緩犯變更執(zhí)行死刑條件的規(guī)定，在方向上是正確的，執(zhí)行效果也是好的[14]。但是，由于97《刑法》中“故意犯罪”的標準偏于剛性，在部分案件適用過程中出現(xiàn)了一些問題，《修九》對死緩犯變更執(zhí)行死刑的標準進行了修改，為法律規(guī)范的適用提供了一定的裁量空間。因此，《修九》第二條對變更執(zhí)行死刑標準的修改不僅旨在提高死緩犯執(zhí)行死刑的門檻，而且還著眼于該標準在司法適用中的增強。筆者認為，以上兩點考慮彼此之間并不矛盾，而是共同指向合理限制死刑適用的最終目標：一方面，“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的標準相較于單純的“故意犯罪”更具靈活性，在一定程度上避免了后者在司法實踐中判斷僵化的弊端，為死緩期間故意犯罪的罪犯擴大了保留生命的余地；另一方面，以“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的標準進一步提高死緩犯執(zhí)行死刑門檻，更能反映對死緩犯變更執(zhí)行死刑予以嚴格限制的立法意圖。因此，從死緩制度的存在價值和此次刑法修正的原因來看，“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”標準符合合理限制死刑適用的最終目標。

(四)從司法實踐的角度審視，現(xiàn)行規(guī)定體現(xiàn)了對刑法判例的認可

在《修九》施行前的司法實踐中，就存在死緩犯在死緩執(zhí)行期間故意犯罪而未被執(zhí)行死刑的情形。茲舉一例：被告人陳某因犯故意殺人罪被判處死刑，緩期2年執(zhí)行。在死刑緩期執(zhí)行期間，陳某在監(jiān)區(qū)短信平臺發(fā)短信時邀請同監(jiān)服刑罪犯家某幫忙，后陳某的短信卡因發(fā)違規(guī)短信被屏蔽，遂懷疑系家某所為，對其懷恨在心。2009年9月10日晚，二人因此發(fā)生毆斗，被值班警察制止、教育。同年9月12日11時許，陳某在用餐時趁家某不備將其咬傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷。一審法院認為陳某的行為已構成故意傷害罪，判處有期徒刑兩年，并附帶賠償被害人的經(jīng)濟損失；判決若生效將報經(jīng)最高人民法院核準，對被告人陳某執(zhí)行死刑。宣判后，被告人陳某提出上訴。二審法院認為，原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當、審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判；對陳某應當執(zhí)行死刑的判決，依法報請最高人民法院核準。最高人民法院經(jīng)復核認為，第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。但是，鑒于本案的具體情況，裁定不核準對陳某執(zhí)行死刑，并發(fā)回二審法院重審。二審法院重審后判決駁回陳某的上訴，維持一審院對其故意傷害罪的定罪和量刑部分，與原判決并罰，決定執(zhí)行死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身[15]。

就本案而言，根據(jù)對之前規(guī)定的一般認識進行操作，上述案件中的陳某應被核準執(zhí)行死刑，但最高人民法院并沒有這么做，這說明最高人民法院對死刑緩期執(zhí)行期間實施故意犯罪的死緩犯并非一律核準死刑。筆者認為，最高人民法院在死刑核準過程中，一方面要對死緩犯在死緩執(zhí)行期間故意犯罪的定罪、量刑和程序方面進行審查；另一方面，根據(jù)死緩犯前后兩罪的表現(xiàn)，綜合考慮對其執(zhí)行死刑的合理性和必要性，以判斷是否應當對其變更執(zhí)行死刑。上述案例表明，在我國以往的刑事審判實踐中，本就存在以“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”標準來判斷對死緩犯是否實際執(zhí)行死刑的做法。陳某雖然在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，但考慮其罪行較輕、事出有因且不存在抗拒改造等情況，可以說其情節(jié)并未達到“惡劣”的程度，不具備對其立即執(zhí)行死刑的必要性。因此也可以說，《修九》第二條對死緩犯執(zhí)行死刑條件的修改體現(xiàn)了國家立法機關對既往司法實踐的認可和采納。

(五)從適用程序的角度考慮，現(xiàn)行規(guī)定的局限性可以得到彌補

前文中已經(jīng)提到，對《修九》第二條的批評意見大多集中在“情節(jié)惡劣”這種表述不夠明確、具體，缺乏可操作性，可能造成死緩犯執(zhí)行死刑標準理解的不統(tǒng)一和擴大化。但是，我國死刑案件的適用程序在一定程度上可以克服這種弊端。這是因為，我國死刑案件的核準權已于2007年統(tǒng)一收歸最高人民法院行使，全國死刑案件的適用(包括死緩犯執(zhí)行死刑的適用)實現(xiàn)了標準的統(tǒng)一。鑒于最高人民法院作為我國最高司法機關的司法能力與水平，將死緩犯執(zhí)行死刑的標準規(guī)定為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，也可避免死刑案件核準權下放時可能存在的對“情節(jié)惡劣”之標準的不統(tǒng)一和任意擴大理解與掌握的問題[16]。因此，筆者認為，死刑核準權的行使主體的統(tǒng)一性、權威性和專業(yè)性能夠克服《修九》第二條的模糊性。“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”標準既可由最高人民法院基于嚴格限制死刑適用的考慮進行統(tǒng)一把握，也可相對靈活地評價故意犯罪的宣告刑和法定刑難以涵蓋的惡劣情節(jié)。

四、關于《修九》第二條規(guī)定的理解及其分析

(一)對“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”表述之界定

在肯定《修九》第二條合理性的同時，筆者并不否認“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”表述具有一定的模糊性。但是，出于維護刑法典穩(wěn)定性的考慮，在《修九》通過后的一段時期內(nèi)不宜再對該標準進行修改。因此，更為妥當?shù)淖龇☉且浴缎蘧拧返诙l為基準，結合刑法理論與實際情況，通過明確“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)涵以提高其可操作性，從而切實發(fā)揮死緩制度限制死刑適用的功能。

明確“情節(jié)惡劣”的含義，需要結合死緩制度的價值進行理解?！缎谭ā返谒氖藯l規(guī)定，死緩適用于罪行極其嚴重應判處死刑，但不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子。死緩制度的價值在于，重視和尊重每個人最寶貴的生命權，給罪行極其嚴重的犯罪分子一次改過自新的機會。因此，為死緩犯設置兩年的緩期執(zhí)行期間，其實就是為了考察死緩犯的改造可能性和執(zhí)行死刑必要性。對罪行極其嚴重的犯罪分子，如果人身危險性特別大，不堪改造，可以立即執(zhí)行；對罪該處死但其人身危險性不是很大且有改造可能的，則可以判處死緩[17]。由于法院在判決時尚未對罪犯進行考驗，所以死緩犯是否真正悔過自新只是法官在已然之罪基礎上的一種推測。法官在決定對犯罪人適用死緩的時候，認為其具備一定的改造可能性，所以死緩犯在緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)正是對法官當時判斷的現(xiàn)實回應。如果在死緩執(zhí)行期間存在符合這種推測的情形，如存在接受改造、積極悔罪、有立功或者重大立功表現(xiàn)的，就說明罪犯的人身危險性下降，從而排除其執(zhí)行死刑的可能；如果存在不符合這種推測的情形，如抗拒改造、故意重新犯一定嚴重程度之罪的，就說明罪犯人身危險性上升，應當執(zhí)行死刑。據(jù)此，界定“故意犯罪，情節(jié)惡劣”，首先在于判斷死緩犯在緩期執(zhí)行期間實施的故意犯罪是否符合具體犯罪的構成要件；對于情節(jié)是否惡劣的判斷，應綜合考慮死緩犯在死緩期間的各種表現(xiàn)，并側(cè)重考察體現(xiàn)其人身危險性的相關因素。

(二)對“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”具體展開

死緩制度體現(xiàn)了在制刑、量刑和行刑等一系列過程中對犯罪人區(qū)別對待的觀念，這正是刑罰個別化原則的題中之義。刑罰個別化原則的實質(zhì)，即在于對犯罪人處以與其人身危險性大小相當?shù)男塘P，而人身危險性則是由犯罪人的個人基本情況、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等一系列個人情況所決定的再次犯罪的可能性[18]。也就是說，對表征犯罪人人身危險性的因素可從其個人基本情況和行為表現(xiàn)(包括犯罪人一貫表現(xiàn)、犯罪過程中的表現(xiàn)、犯罪后犯罪人的表現(xiàn))進行把握。結合死緩犯的具體情況，對“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的判斷應當著眼于以下三個方面：

1.死緩犯在故意犯罪前的表現(xiàn)

在死緩考驗期間，由于死緩犯正在監(jiān)獄內(nèi)接受教育和改造，因此其在監(jiān)獄內(nèi)的悔罪、改造表現(xiàn)在很大程度上體現(xiàn)了死緩犯人身危險性的變化狀況。如果死緩犯在監(jiān)獄中具備真心悔罪、積極接受監(jiān)管人員的教育和監(jiān)督、自覺學習并改造自己的思想、與監(jiān)管人員和其他犯人和諧相處等情形，那么就表明該罪犯的人身危險性已經(jīng)顯著降低。除非事出有因，例如在監(jiān)獄中其自身權益遭受到不公平的對待，被牢頭獄霸欺凌等，否則不大可能再去實施故意犯罪的行為。

2.死緩犯在故意犯罪中的表現(xiàn)

對死緩犯變更執(zhí)行死刑的基本前提，是其在緩期執(zhí)行期間實施了故意犯罪。因此，對“情節(jié)惡劣”的判斷必須考慮死緩犯在故意犯罪中的表現(xiàn)。此外，個罪的構成要件要素各種各樣，有的要素著重體現(xiàn)犯罪行為的客觀危害性，而有的則著重體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性。在判斷情節(jié)是否達到惡劣程度的過程中，應重視故意犯罪中側(cè)重反映其主觀惡性和人身危險性的實際情況。因此，需著重把握如下幾種要素：(1)犯罪性質(zhì)。犯罪的性質(zhì)影響著犯罪人的主觀惡性和人身危險性，一般來說，實施嚴重侵害社會(也就是犯罪性質(zhì)嚴重)的犯罪行為的犯罪人主觀惡性和人身危險性較大[19]。舉例來說，行為人因?qū)嵤﹪乐厍址腹袢松頇嗬姆缸锒慌刑幩佬叹徠趦赡陥?zhí)行，說明就此類性質(zhì)的犯罪而言其具有較高的人身危險性。如果在緩期執(zhí)行期間行為人又實施了故意傷害、殺害他人的行為，就印證了該行為人自身具有嚴重的人身危險性，因而也就具備了執(zhí)行死刑的合理性和必要性。(2)犯罪動機和犯罪目的。犯罪動機和犯罪目的與人的身體活動及活動之結果關系密切，刑法中的犯罪動機和犯罪目的在一定程度上折射出行為人的人身危險性和主觀惡性[20]。例如，因長期遭受欺凌而激憤殺人的與為了越獄而殺害監(jiān)獄監(jiān)管人員的，前者所體現(xiàn)的人身危險性顯然要小于后者。同時，被害人自身是否具有過錯也需納入評價范圍內(nèi)。因此，在判斷情節(jié)是否惡劣的時候，需要對死緩犯故意犯罪行為的動機和目的進行考慮并作出判斷。(3)犯罪手段。我國刑法典第49條規(guī)定，審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。可以看出，犯罪手段在刑事立法中已經(jīng)發(fā)揮著限制死刑適用的作用。事實上，任何一個犯罪目的的實現(xiàn)，都必須借助一定的犯罪手段；任何犯罪結果也都是通過犯罪人采取一定的犯罪手段得以實現(xiàn)的[21]。犯罪手段作為我國司法實踐中重要的酌定量刑情節(jié)，應當將其納入到對死緩犯故意犯罪的情節(jié)是否惡劣的判斷過程當中。(4)犯罪的特殊形態(tài)。死緩犯實施的故意犯罪本身所呈現(xiàn)的特殊狀態(tài)也是評價其人身危險性的重要因素。例如，如果死緩犯在犯罪過程中出于個人意志自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結果發(fā)生，這表明其人身危險性較??；如果死緩犯在共同犯罪中居于主犯地位，則表明其人身危險性較大。

3.死緩犯在故意犯罪后的表現(xiàn)

所謂死緩犯在故意犯罪后的表現(xiàn)，主要是指死緩犯在緩期執(zhí)行期間實施故意犯罪之后，在司法機關追訴、審判過程中的態(tài)度和行為表現(xiàn)。具體包括死緩犯在犯罪后、判決前是否積極配合國家機關進行調(diào)查、是否有自首、立功、坦白、積極賠償被害人的損失等表現(xiàn)，如有這些表現(xiàn)表明死緩犯具有悔罪心理，可以據(jù)此認為其人身危險性有所減少，因此也應將其納入到“情節(jié)惡劣”的評價過程之中。

最后，值得注意的是，全國人大常委會法工委的立法說明曾指出，死緩犯的故意犯罪情節(jié)是否達到惡劣的程度，需要結合犯罪的動機、手段、危害、造成的后果等犯罪情節(jié)，以及罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等綜合確定[22]。由此可見，筆者主張的判斷路徑在一定程度上與立法部門對“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的理解是相契合的。歸根結底，之所以提倡遵循這種全面、立體且有所側(cè)重的路徑進行判斷，一方面是因為這種判斷太過重大，涉及是否剝奪死緩犯生命的問題；另一方面，這種全方位的路徑也可以為死緩犯提供更多的角度進行辯護。

五、結語

《刑法》的修改、補充往往不能終結對相關刑法規(guī)范的探討和爭鳴。相反，它時常開啟刑法理論和刑事司法的新探索。在《修九》施行之前，死緩制度中對死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件缺乏靈活性，難以充分考慮到現(xiàn)實適用中可能出現(xiàn)的各種情況?！肮室夥缸铮楣?jié)惡劣的”標準雖在一定程度上弱化了先前死緩變更執(zhí)行死刑條件的明確性，但是從立法沿革、刑事政策、修法目的、司法實踐和適用程序等方面來看，經(jīng)《修九》修正后的標準仍然具有相當?shù)暮侠硇?。此外，對“故意犯罪，情?jié)惡劣的”進行具體判斷，既要對死緩犯在故意犯罪前后及其過程中的表現(xiàn)進行全面評價；又要有所側(cè)重，更加注重體現(xiàn)其人身危險性的相關要素。事實上，刑法規(guī)范作用的發(fā)揮最終還是取決于司法機關的準確理解和堅決貫徹。在司法實踐中充分發(fā)揮死緩制度的作用，進一步擴大死緩的適用范圍，應側(cè)重從解釋論的角度進行建構和分析，通過司法解釋、指導性案例、業(yè)務督導等途徑，更加重視依法加強死緩的適用，以死緩盡可能多地替代死刑立即執(zhí)行的適用[23]。

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(責任編輯：王利賓)

Conditions of Changing a Suspended Death Sentence to a Death Sentence with Immediate Execution:An Analysis of article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawand Related Debates

ZHAO Bing-zhi1,ZHAN Qi-wei2

(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawchanged the condition of changing a suspended death sentence to a death sentence with immediate execution from ‘intentionally committing a crime’ to ‘intentionally committing a crime and circumstances are serious’ during suspension period. This change helps to restrict the application of the death penalty. Although the argument that article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawshould be substituted with such standards as stated sentence, legally prescribed punishments and seriousness of a crime is reasonable to some degree, current standard in the amendment shall be adhered to if judged from perspectives of legislation evolution, criminal policy, purpose of amendment, judicial practice and application proceedings. The concrete decision on ‘intentionally committing a crime and circumstances are serious’ shall follow the principle of paying overall attention while focusing on given factors.

9thAmendmenttotheCriminalLaw; suspended death sentence; aggravating circumstances; personal dangerousness

2016-12-13

趙秉志(1956— ),男,河南南陽人,北京師范大學刑事法律科學研究院院長,教授,博士生導師,中國刑法學研究會會長,國際刑法學協(xié)會副主席暨中國分會主席;詹奇瑋(1992— ),男,河南周口人,北京師范大學刑事法律科學研究院2014級刑法學碩士研究生。

D924

A

1008-2433(2017)01-0058-08