張遠照

（中共重慶市委黨校，重慶400041）

自1985年起，各級人民法院開始發(fā)布具有指導(dǎo)性效力的典型案例，指導(dǎo)本級及下級人民法院的審判工作，同時開始積極探索建立案例指導(dǎo)制度。2005年，最高人民法院發(fā)布了《二五改革綱要》，該綱要明確提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用，最高人民法院制定案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)案例選編的標準、選編程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！?010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的通知。同年，最高人民檢察院也通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。截至2017年上半年，最高人民法院一共發(fā)布了16批指導(dǎo)性案例，一共87個案例，其中行政性指導(dǎo)案例共14個。據(jù)此，行政性案例指導(dǎo)制度在我國逐漸形成。行政性案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建首先彌補了制定法概括性、原則性、滯后性等缺點；其次，該制度構(gòu)建對控制國家權(quán)力、保護公民權(quán)利亦具有相當實效性。尤其是在限制行政自由裁量權(quán)、防止行政權(quán)擴張或濫用等方面發(fā)揮了制定法難以發(fā)揮的作用。但是，由于行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展處于起步階段，缺乏相應(yīng)的運行和監(jiān)督機制，這無疑限制了該制度應(yīng)有的效能。據(jù)此，建立健全行政性案例指導(dǎo)制度具有理論和實踐意義。

一、行政性案例指導(dǎo)制度之正當性

（一）行政性案例指導(dǎo)制度之基本界定

在行政法學(xué)界，對行政指導(dǎo)案例制度的界定可謂仁者見仁、智者見智。大多數(shù)學(xué)者認為，行政案例指導(dǎo)制度是指在人民法院審判的基礎(chǔ)上形成的作為各級法院學(xué)習(xí)或?qū)W界進行研究樣本的生效判決。由于案例對我國法院審判僅具有示范意義和參考價值，而不具有參照、援引或依據(jù)效力……它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動?！?〕有的學(xué)者認為，指導(dǎo)性案例是指具有權(quán)威性、代表性的主體經(jīng)過適當程序確立并經(jīng)適當形式公布的、具有典型監(jiān)督、示范和指導(dǎo)意義的案例。即案例指導(dǎo)制度并非司法領(lǐng)域的專屬，也應(yīng)適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域?！?〕也有學(xué)者認為：“行政案例指導(dǎo)制度僅指行政管理領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度，其與司法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度是相對的關(guān)系?！薄?〕

綜合上述觀點，筆者認為：行政案例指導(dǎo)制度是前三種觀點的綜合體現(xiàn)，其既包括在行政訴訟過程中指導(dǎo)法官依其對相同或類似案件進行審判，以達到行政訴訟案件的“同案同判”效果，實現(xiàn)司法統(tǒng)一的活動；亦包括行政機關(guān)及其工作人員在指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)下，依法行政，合理行政，以此達到控制行政自由裁量權(quán)目的，實現(xiàn)對下級行政執(zhí)法工作的指導(dǎo)，統(tǒng)一了執(zhí)法的制度構(gòu)建?！?〕換言之，行政案例指導(dǎo)制度包括行政訴訟案例指導(dǎo)制度和行政執(zhí)法過程中形成的案例指導(dǎo)制度。

如若進一步細分的話，以行政案例指導(dǎo)制度適用對象是否特定為標準，可將其分為抽象行政案例指導(dǎo)制度與具體行政案例指導(dǎo)制度。以行政性案例指導(dǎo)制度的目的、適用程序為標準，可將其分為事前行政案例指導(dǎo)制度、事中行政案例指導(dǎo)制度和事后行政案例指導(dǎo)制度。以行政案例指導(dǎo)制度的效力為標準，可將其分為羈束性行政案例指導(dǎo)制度與裁量性行政案例指導(dǎo)制度。以行政性案例指導(dǎo)制度案由為標準，可將其分為行政立法性案例指導(dǎo)制度、行政處罰性案例指導(dǎo)制度、行政許可類案例指導(dǎo)制度、行政強制案例指導(dǎo)制度和行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度等。之所以作上述類似于行政行為種類的劃分，主要是因為有助于對該制度進一步研究。

（二）行政性案例指導(dǎo)制度之正當性

行政性案例指導(dǎo)制度的價值既體現(xiàn)于行政立法、行政執(zhí)法過程中，亦體現(xiàn)于行政訴訟過程中，其最直接的價值體現(xiàn)就是行政性案例指導(dǎo)制度的法律效力，盡管學(xué)術(shù)界對案例指導(dǎo)制度的效力眾說紛紜。例如有學(xué)者認為，我國應(yīng)建立具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度，賦予指導(dǎo)性案例與司法解釋相同的效力位階。也有人認為，我國應(yīng)賦予指導(dǎo)性案例低于制定法的效力位階。還有專家認為，我國案例指導(dǎo)制度的安排，應(yīng)當借鑒外國判例制度的合理因素，賦予其一定指導(dǎo)效力和事實上的約束力?！?〕最高人民法院2010年11月26日印發(fā)的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條要求“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當‘參照’”。最高人民檢察院2010年7月29日印發(fā)的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條提出：“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行?！睆纳鲜隹芍瑑筛叩囊?guī)定，都將指導(dǎo)性案例的效力定位于“參照”。其具體價值體現(xiàn)在如下方面：

1.彌補法律漏洞價值。法律以社會為基礎(chǔ)，然而社會是靈活多變的，加之，法律的抽象性、概括性、一般性、滯后性、語言模糊性等導(dǎo)致法律缺乏社會適應(yīng)性、多變性、復(fù)雜性、具體性、靈活性等諸多困境。然而，判例及案例指導(dǎo)制度恰巧以靈活性、適應(yīng)性、可操作性、能動性等特點契合了法律的價值，彌補了法律的局限性。

2.控權(quán)價值。世界各國的行政權(quán)力隨著社會的發(fā)展而逐步呈擴大的趨勢已是一個無可爭議的事實。行政權(quán)力的擴張一方面適應(yīng)了社會服務(wù)的要求，滿足了社會公共福利和公共秩序所需；但行政權(quán)的天然擴張性質(zhì)也容易導(dǎo)致權(quán)力異化，進而侵犯公民的權(quán)益。正如孟德斯鳩曾說：“政治自由只在那些國家權(quán)力不被濫用的地方才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。”〔6〕實踐中，基于上下級行政機關(guān)間的領(lǐng)導(dǎo)—服從關(guān)系、上下級法院間的監(jiān)督關(guān)系事實和行政性案例具有實踐理性實踐基礎(chǔ)，上級行政機關(guān)的典型案例可以起到約束下級行政機關(guān)的事實效果?！?〕行政權(quán)力特別是行政自由裁量權(quán)必然受到相應(yīng)限制。易言之，行政性案例指導(dǎo)制度是現(xiàn)行司法審查局限性的有力回應(yīng)。其可以起到能動司法和限制行政權(quán)擴張的效能。

3.程序正義價值。自《行政訴訟法》實施以來，中國行政執(zhí)法理念正從管理理念朝著服務(wù)理念轉(zhuǎn)變（“命令—服從”模式向“參與—服務(wù)”模式轉(zhuǎn)變），中國行政執(zhí)法取得了巨大進步。但截至目前，中國仍未制定統(tǒng)一行政程序法典，行政執(zhí)法中侵害公民權(quán)益的行為時有發(fā)生，行政相關(guān)程序法和基本法亦尚未完善。加之受傳統(tǒng)行政管理理念影響，行政執(zhí)法以追求效率和實體正義為目標，侵害相對人合法權(quán)益的行為時有發(fā)生。行政指導(dǎo)性案例制度則可以同案同判的法律適用統(tǒng)一原則彌補這種短板，使正義能以一種看得見的方式實現(xiàn)。這種行政性指導(dǎo)案例事實上的法律效果無疑具有要求行政主體履行程序的倒逼的功能，進而促進行政程序理念的生成。

4.制度互補價值。行政性案例指導(dǎo)制度既包含行政訴訟案例指導(dǎo)制度，又包含行政執(zhí)法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度，二者是相互聯(lián)系、相互補充的。前者要求法官在審判行政案件時必須參照指導(dǎo)性案例判決，后者則要求行政機關(guān)應(yīng)當參照指導(dǎo)性案例處理問題。司法解釋盡管適用于所有領(lǐng)域，具有抽象性和適用對象的不特定性，然而，行政性案例指導(dǎo)制度則適用于相關(guān)的特定專業(yè)領(lǐng)域。行政性案例指導(dǎo)制度更為具體，其是一種“一般到個別”的指導(dǎo)，而司法解釋則是一種“一般到一般”的解釋。正因如此，行政性案例指導(dǎo)制度恰巧可以彌補司法解釋的短板。如此一來，行政性案例指導(dǎo)制度的靈活性、具體性恰好可以彌補司法解釋原則性、一般性的不足。

5.立法替代性價值。以行政指導(dǎo)性案例5號和22號為例進行說明，指導(dǎo)性案例5號明確了“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”，這無疑為行政主體提供了具體參照意義，使原本抽象的立法變得更加具有靈活性與可操作性。指導(dǎo)性案例22號即“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”裁判要點則明確了行政機關(guān)內(nèi)部的批復(fù)行為原則上不可訴，但倘若行政管理部門直接依照該批復(fù)做出影響相對人合法權(quán)益行為的，則可納入行政訴訟受案范圍。在實踐中，內(nèi)部行政行為尚不屬于我國行政訴訟受案范圍已是一個無可爭議的事實。指導(dǎo)性案例22號則間接把抽象行為附帶性審查和“外部化”的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍。這無疑填補了現(xiàn)行立法的空白。類似的案例還有指導(dǎo)性案例6號，該案例從立法本意出發(fā)，將法律沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰納入必須舉行聽證的范圍，這無疑對行政處罰作了擴大解釋，充分保障了行政相對人的權(quán)益，彌補了依法行政的立法欠缺。值得注意的是，上述行為縱使有違立法程序，但卻彌補了法律漏洞?！?〕當然，也有專家認為，6號指導(dǎo)性案例的裁判要點從文義解釋和論理解釋等方面來說都具有正當性與合法性，其實質(zhì)是加強了對具體行政行為的合理性審查?！?〕筆者對此表示贊同。

值得注意的是，筆者始終認為在立法存在缺陷情況下，司法機關(guān)不能完全消極等待立法上的明確修改，其應(yīng)在充分尊重立法目的基礎(chǔ)上，通過發(fā)布行政指導(dǎo)性案例形式為立法修改提供實踐經(jīng)驗?？v使這種立法補充方式有“法官造法”之嫌，但這對維護法治秩序的靈活性、穩(wěn)定性與適應(yīng)性價值而言，無疑是一個不錯選擇?！?0〕

二、行政性案例指導(dǎo)制度之困境

（一）遴選標準和名稱多樣化

1.遴選標準多樣化

在行政訴訟領(lǐng)域，最高人民法院2010年11月26日頒布施行的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》對行政性案例遴選標準進行了規(guī)定。該規(guī)定明確將社會廣泛關(guān)注的，法律規(guī)定比較原則的，具有典型性的，疑難復(fù)雜或新類型的，其他具有指導(dǎo)作用的案例納入其遴選范疇。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，河南省和湖南省即是最佳范例。湖南省明確規(guī)定，存在執(zhí)法偏差的案例，能對社會產(chǎn)生良好的社會效果、政治效果的案件，涉及多個行政裁量因素的案件及某一行政執(zhí)法領(lǐng)域數(shù)量較多的案件應(yīng)納入行政案例遴選范疇。河南省的遴選標準則更具多樣性。諸如其將免除行政處罰的案例，減輕、從輕、從重處罰的案例，新型案例，含有涉外因素或是在本地區(qū)有巨大影響力的案例，案情錯綜復(fù)雜難以區(qū)分的案例，經(jīng)過行政復(fù)議的案例等納入了其遴選范疇。在實踐中，行政性指導(dǎo)案例遴選標準的差異性、多樣性是如此明顯，以至于行政指導(dǎo)性案例的實效性、統(tǒng)一性、普遍性勢必弱化。尤其是法治基礎(chǔ)極為薄弱的中國，行政性指導(dǎo)案例制度構(gòu)建在尚無經(jīng)驗借鑒的情況下，這無疑給行政執(zhí)法、行政立法及依法行政增添了不少麻煩，并削減了該制度本身的價值。

2.案例稱謂差異化

在行政性案例指導(dǎo)制度構(gòu)建過程中，行政性指導(dǎo)案例的名稱極不統(tǒng)一，有的稱為“通知”，有的稱為“指導(dǎo)辦法”，如《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》；有的稱為“指導(dǎo)制度”，如《河南省公安機關(guān)行政處罰案例指導(dǎo)制度》《福建省統(tǒng)計行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》等，這種五花八門的稱謂，造成了行政性案例指導(dǎo)制度的內(nèi)部紊亂，有損法制統(tǒng)一性原理。據(jù)此，究竟以什么標準來遴選行政指導(dǎo)性案例？究竟以什么名稱來給行政指導(dǎo)性案例來命名？這些是必須解決的問題。

（二）法律效力與制定主體模糊化

1.法律效力模糊化

在行政訴訟領(lǐng)域，最高人民法院發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的通知》規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判案件時應(yīng)當參照?！蹦敲春螢閼?yīng)當參照呢？最高人民法院研究室主任胡云騰認為，應(yīng)當就是必須，應(yīng)當參照而未參照必須說明理由，否則當事人有權(quán)提出上訴或是申訴。另外，從體系解釋角度進行分析，將應(yīng)當解釋為必須亦符合立法目的與法治統(tǒng)一原則。但實踐中，行政性案例指導(dǎo)制度的效力依然存疑。

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，湖南省、河南省、江西省和福建省即是最佳例證。2010年《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》第2條規(guī)定，縣級以上人民政府工作部門在處理行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同的行政事務(wù)時，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，“應(yīng)當參照”本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。2009年《河南省公安機關(guān)行政處罰案例指導(dǎo)制度》第2條規(guī)定，全省公安機關(guān)辦理相同或基本相同的行政處罰案件，“參考”省公安廳的指導(dǎo)性案例。2011年《福建省統(tǒng)計行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》則規(guī)定，根據(jù)“同案同罰”原則，各市、縣統(tǒng)計局在處理與統(tǒng)計行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同或相似的統(tǒng)計行政執(zhí)法行為時，除依法律和客觀情況變化以外，“應(yīng)當參照”有關(guān)指導(dǎo)案例。由此可知，行政性指導(dǎo)案例法律效力定位層次不齊，法律效力模糊。這勢必助長了行政執(zhí)法亂象，瓦解了行政性案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的價值。

2.制定主體多元化

在行政性案例指導(dǎo)制度發(fā)布主體方面，兩高《規(guī)定》指出，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體為最高人民法院和最高人民檢察院，地方法院和地方檢察院可以發(fā)布具有指導(dǎo)作用的案例，供本轄區(qū)法院和檢察院參考、參閱，但不得稱為指導(dǎo)性案例，也不具有參照的效力。這就意味著，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政性指導(dǎo)案例發(fā)布主體具有多元性。諸如遼寧省的《案例指導(dǎo)制度》規(guī)定，各級地方政府部門處理行政事務(wù)，應(yīng)當參照本級政府發(fā)布的典型案例。江西省司法廳發(fā)布的《關(guān)于建立行政處罰典型案例類比制度的通知》規(guī)定由省廳發(fā)布典型案例，規(guī)范本系統(tǒng)內(nèi)的行政處罰行為。

依照法理，除最高人民法院和最高人民檢察院自身發(fā)布的指導(dǎo)案例外，其余主體發(fā)布的案例不具有參照效力。但實踐中，基于行政主體之間領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系之事實，地方行政主體發(fā)布的案例發(fā)揮著實際法律效果，這無疑導(dǎo)致兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例與地方主體發(fā)布的案例可能出現(xiàn)法律沖突。

綜上所述，行政性指導(dǎo)案例效力究竟是“參考”“參照”抑或“應(yīng)當參考”，始終呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。發(fā)布具有指導(dǎo)作用的行政性案例的行政主體究竟只有最高人民法院和最高人民檢察院還是各地方主體，立法仍呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。行政性指導(dǎo)案例的發(fā)布權(quán)究竟是由國務(wù)院和最高人民法院、最高人民檢察院統(tǒng)一行使還是由地方行政主體分散行使？立法態(tài)度仍不明朗。另外，當最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的行政訴訟指導(dǎo)案例與行政主體發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相沖突時，以何者為準？這依然是一個現(xiàn)實問題。

（三）運行機制欠缺

行政性案例指導(dǎo)制度作為一項法治機制，其本身要得到良性運作并產(chǎn)出對社會有利的果實，首先必須是由一系列科學(xué)環(huán)節(jié)連接在一起且各環(huán)節(jié)間是一個有機的良性運行系統(tǒng)。從目前看，行政性案例指導(dǎo)制度運行機制的欠缺表現(xiàn)如下：

1.提議主體、審議主體和審議標準模糊

最高人民法院發(fā)布的行政訴訟案例指導(dǎo)制度自實施以來，取得了較大的成效。但在行政執(zhí)法領(lǐng)域，指導(dǎo)性案例的提請審議主體、審議標準、審議通過程序、審議的具體步驟、審議通過后的發(fā)布主體及發(fā)布方式、審議未通過的處理程序、報批或報備案的主體等一系列問題依然嚴峻。

2.解釋類比機制欠缺

一個具有法律意義的行政性案例指導(dǎo)制度得以確定后，如何實施就顯得尤為重要，否則該制度將難以發(fā)揮其實效性。法律實施的前提是對法律進行解釋，行政性案例指導(dǎo)制度亦然。指導(dǎo)性案例的實施也要進行相應(yīng)解釋或類比工作。這就需要相關(guān)工作人員發(fā)揮其邏輯思維、法律思維、經(jīng)驗思維等對指導(dǎo)性案例的裁判理由進行說明和證成，然而這些正是我國現(xiàn)行案例指導(dǎo)制度比較缺乏的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如此一來，行政性指導(dǎo)案例的主要制度宗旨（即“限制行政自由裁量權(quán)”和“同案同判”）將無法實現(xiàn)。

3.責(zé)任追究機制欠缺

行政性案例指導(dǎo)制度要得到良性運作，法院和行政執(zhí)法主體在進行其相關(guān)工作時，必須提高認識?，F(xiàn)在的問題是，倘若相關(guān)主體不依案例精神辦案如何處理？倘若所依案例損害公民合法權(quán)益、社會公共利益或是實施后對前二者產(chǎn)生不利影響，公民如何救濟？是否可以采取行政訴訟、行政復(fù)議或是行政賠償？如何對同案同判中的“同”進行合理解釋？

4.評價機制欠缺

任何一項制度都是一定社會背景下的產(chǎn)物，當其難以適應(yīng)社會訴求時，對其進行相關(guān)的立、改、廢等清理工作實屬必要。行政性案例指導(dǎo)制度亦是如此。隨著行政理念、行政模式的轉(zhuǎn)變，相應(yīng)主體應(yīng)對行政性案例指導(dǎo)相關(guān)制度進行定期評價或不定期評價，對相關(guān)評價進行定期或不定期公示，對不能適應(yīng)法治發(fā)展要求的案例進行廢除。然而，在案例指導(dǎo)實踐過程中，這些制度構(gòu)建依然處于空白狀態(tài)。

5.監(jiān)督機制欠缺

陽光是最好的防腐劑。制度公開、公共參與、監(jiān)督體系等制度的不斷完善與行政性案例指導(dǎo)制度的良性運轉(zhuǎn)不無直接關(guān)系。就目前而言，監(jiān)督的方式有多種，諸如聽證會、座談會、專家論證會、公民參與討論等形式，在對行政性案例進行篩選時如何采取上述方式中的一種或多種，這依然需要相關(guān)機制做出回應(yīng)。另外，行政性案例發(fā)布平臺、案例有效期間、案例溯及力等監(jiān)督問題依然懸而未決。如果上述問題尚未得到有效解決，建立行政性案例指導(dǎo)制度簡直就是空中樓閣。

三、行政性案例指導(dǎo)制度運行機制之重塑

行政性案例指導(dǎo)制度有其自身的邏輯價值，其可以彌補當下我國法治實踐中存在的一些重大問題，限制行政自由裁量權(quán)恣意行使，彌補行政立法之不足。然而，由于行政性案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建仍處于探索階段，其運行機制構(gòu)建依然有很大提升空間。建立健全行政性案例指導(dǎo)制度可以從如下幾方面進行：

（一）明確效力定位與發(fā)布主體

1.明確效力定位

在法律效力方面，相應(yīng)主體應(yīng)明確行政指導(dǎo)性案例的輔助法律淵源地位，并統(tǒng)一法律適用標準?！?1〕經(jīng)過國務(wù)院備案的行政執(zhí)法性案例具有“應(yīng)當參照”的效力。國務(wù)院可以通過國務(wù)院公報或全國性部門公告的形式公布行政性案例指導(dǎo)制度。原則上，相關(guān)案例一經(jīng)公布立即有效。實踐中，當行政訴訟案例指導(dǎo)制度與行政執(zhí)法性案例指導(dǎo)制度相沖突時，先由國務(wù)院和最高人民法院進行協(xié)商解決，協(xié)商一致的，按協(xié)商辦法解決，協(xié)商不成或歧義較大的，可以報全國人大專門委員會進行解決，仍不能解決的，由全國人大專門委員會報全國人大常委會裁決。

2.明確發(fā)布主體

在案例實踐過程中，行政訴訟指導(dǎo)性案例的適用標準應(yīng)由最高人民法院和最高人民檢察院統(tǒng)一處理。行政執(zhí)法性案例的適用標準和發(fā)布主體則由國務(wù)院統(tǒng)一規(guī)定。這無疑有助于維護法治統(tǒng)一原則和增強案例公信力的功效。

（二）統(tǒng)一案例標準和名稱

1.統(tǒng)一遴選標準

國務(wù)院可在參照最高人民法院案例遴選標準的情況下，并結(jié)合行政執(zhí)法經(jīng)驗，適當調(diào)整標準。一般而言，應(yīng)將那些社會廣泛關(guān)注的，法律規(guī)定比較原則的，具有典型性的，疑難復(fù)雜或新類型的，其他具有指導(dǎo)作用案例納入行政性案例指導(dǎo)制度的范疇。同時將那些容易產(chǎn)生執(zhí)法偏差的案件，社會效果、政治效果較好的案件，行政裁量因素較多的案件，數(shù)量較大的案件，涉外或是在本地區(qū)有較大影響的案例及經(jīng)過行政復(fù)議或是行政訴訟的案例等納入補充范疇。

2.規(guī)范案例名稱

國務(wù)院可以采取區(qū)分于最高人民法院對指導(dǎo)性案例的方式命名。具體建議是，國務(wù)院可比照行政行為種類進行具體命名。如《行政處罰類案例參照辦法》《行政許可類案例參照辦法》《行政復(fù)議類案例參照辦法》《行政訴訟類指導(dǎo)案例》等。

（三）完善運行機制

1.完善備案程序

實踐中，縣級以上各級行政主體可以通過逐級上報方式，向國務(wù)院提出某個行政性案例或是某類行政性案例適合于行政性案例指導(dǎo)制度的建議，由國務(wù)院法制辦進行具體審核認定。經(jīng)國務(wù)院審核認定的行政性案例指導(dǎo)制度應(yīng)經(jīng)過全國人大常委會或常務(wù)委員會的備案始得發(fā)生效力。

2.提升法治素養(yǎng)

在案例指導(dǎo)制度實施方面，法律人的實踐經(jīng)驗、實踐理性、法律教育程度以及知識面的廣度是相當重要的，唯有讓法律人提高法律素養(yǎng)，案例指導(dǎo)制度才會取得應(yīng)有的實效。有鑒于此，在案例指導(dǎo)制度實踐過程中，相關(guān)部門應(yīng)注重提升案例適用人員運用案例的能力、思維和法律信仰。

3.強化法律思維

在實踐中，若要使行政性案例指導(dǎo)制度達到社會效果、法律效果和政治效果之三者統(tǒng)一，唯一辦法就是提高該制度的權(quán)威，而提高權(quán)威的方法是案例實踐主體必須將推理、解釋、論證、修辭、協(xié)商等思維方式運用到案例實踐的全過程。值得注意的是，在行政性案例指導(dǎo)制度中加強說明理由制度建設(shè)，有利于提高案例指導(dǎo)制度在實踐中的可接受性、可操作性、公信力和正當性。

4.強化監(jiān)督強度

行政性案例指導(dǎo)制度并非法外之地。原則上，縱使經(jīng)過國務(wù)院備案的行政性指導(dǎo)案例亦須接受全國人大常委會監(jiān)督，須向社會公布，讓公眾親自參與到案例實踐的全過程。針對那些對社會公益有重大影響或是侵犯公民合法權(quán)益的案例，法律還須為行政相對人提供相應(yīng)的行政訴訟、行政復(fù)議、行政賠償或申訴等救濟途徑。

5.完善評估制度

基于社會復(fù)雜性、多變性等特征事實，相關(guān)主體必須對行政性指導(dǎo)案例進行定期或不定期評價。對于那些因客觀情況無法實施、法律法規(guī)改變后無法實施以及繼續(xù)實施會對公共利益產(chǎn)生重大不良影響等情況，有權(quán)機關(guān)必須做出相應(yīng)的立、改、廢等案例清理。一方面，上述清理有利于實現(xiàn)法治統(tǒng)一理念，有利于實現(xiàn)案例與法律或案例間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有利于提升規(guī)范的靜態(tài)秩序價值。另一方面，完善案例評估制度有助于增強法律的穩(wěn)定性、靈活性和可操作性，并最終激發(fā)法的活性價值。

四、結(jié)語

我國是成文法國家，不承認判例的正式法淵源地位，更不承認“法官造法”的制度設(shè)計。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾錯綜復(fù)雜。然而法律的穩(wěn)定性、原則性、概括性、社會從屬性等特征勢必決定了制定法有時難免會落后于社會實踐。然而，行政法所涉及領(lǐng)域如此之廣泛，加之我國又缺乏相應(yīng)行政程序法典，這勢必導(dǎo)致行政權(quán)肥大化、臃腫化、任性化、恣意化現(xiàn)象的出現(xiàn)。在充滿風(fēng)險的中國，多元治理模式成為現(xiàn)代國家治理之核心。多元治理一方面要求治理主體的多元化；但另一方面，多元治理亦強調(diào)治理規(guī)范的多元化。值得強調(diào)的是，在某種程度上，行政性案例指導(dǎo)制度的建立健全，恰巧可以彌補上述諸多制度的缺陷。值得注意的是，無論如何，行政性案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建決不得超出現(xiàn)行法律制度的框架，不得違背憲法法律的至上性，更不得脫離中國的現(xiàn)實國情。