法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的技藝?yán)硇栽忈?/h1>
2017-03-09 11:57:50楊蕾
淮陰工學(xué)院學(xué)報(bào) 2017年4期
楊 蕾
(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)
法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的技藝?yán)硇栽忈?/p>
楊 蕾
(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)
“技藝?yán)硇浴彼枷胗捎▽W(xué)家愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)最先提出，其強(qiáng)調(diào)司法職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性。該思想不僅成為普通法國家法律職業(yè)人員捍衛(wèi)司法獨(dú)立的理論武器，而且也對(duì)英美法律職業(yè)制度的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，勢(shì)必對(duì)我國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度作出調(diào)整。因此，“技藝?yán)硇浴彼枷霟o疑能為法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的調(diào)整提供方向性指導(dǎo)與建設(shè)性思路。
自然理性；技藝?yán)硇裕环陕殬I(yè)準(zhǔn)入
0 引言
法律職業(yè)準(zhǔn)入制度是指“法律職業(yè)從業(yè)人員從業(yè)資格的取得制度，通常也就是指相關(guān)人員必須經(jīng)過法律知識(shí)和職業(yè)倫理水準(zhǔn)的統(tǒng)一考試才能獲得從業(yè)資格的制度。”[1]在我國，2001年修正的《法官法》、《檢察官法》從立法上確定了國家統(tǒng)一司法考試制度，并且于2002年第一次開考。國家統(tǒng)一司法考試的施行標(biāo)志著統(tǒng)一的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的建立，確立了各種法律職業(yè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和資格。國家統(tǒng)一司法考試實(shí)行14年來，取得的成就有目共睹。然而，實(shí)施的效果與預(yù)期的目的存在一定的差距，暴露出來的問題也越來越多，例如法學(xué)教育與法律職業(yè)相脫節(jié)、法學(xué)專業(yè)的考生幾乎毫無優(yōu)勢(shì)等。
2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，提出要完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度?！兑庖姟访鞔_指出，建立健全國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，將現(xiàn)行司法考試制度調(diào)整為國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度。這表明，我國試圖通過改革現(xiàn)有的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，培養(yǎng)與選拔適應(yīng)未來社會(huì)需求的法律職業(yè)人員，而欲做到這一點(diǎn)，必須重視法律職業(yè)的“技藝?yán)硇浴?，即充分考慮其專業(yè)性、實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性。
1 柯克的“技藝?yán)硇浴彼枷?/h2>
在英國歷史上，愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)是一位十分活躍的人物。他曾擔(dān)任總檢察長、高等民事法院首席大法官、王座法院首席大法官。此外，他入選國會(huì)，對(duì)《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗返钠鸩莺屯ㄟ^發(fā)揮了重要作用[2]。另一方面，柯克的兩部主要著作——《判例匯編》(Reports)和《英格蘭法總論》(Institutes of the Laws of England)，是普通法系國家最負(fù)盛名的著作之一，對(duì)英國和美國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。英國法律史學(xué)家霍爾茲沃斯(William Searle Holdsworth)給予了柯克最熱烈的贊揚(yáng)：“莎士比亞對(duì)于英國文學(xué)、培根對(duì)于英國哲學(xué)、官方版本圣經(jīng)的譯者對(duì)于英國宗教有何貢獻(xiàn)，柯克對(duì)于英國公法和司法就有什么樣的貢獻(xiàn)。[3]”
在柯克所有的觀點(diǎn)中，“技藝?yán)硇浴?Atificial Reason)思想占據(jù)了核心地位，對(duì)后世也產(chǎn)生了最為深遠(yuǎn)的影響。正如美國學(xué)者斯托納(James R. Stoner Jr.)所言：“柯克對(duì)于法律的理解中，最為重要的原則是他堅(jiān)持法律等于理性?！盵2]“技藝?yán)硇浴敝干娴氖瞧胀ǚǚ扇私?jīng)過長期的教育和訓(xùn)練,在無數(shù)代智識(shí)經(jīng)驗(yàn)積累之上所形成的法律實(shí)踐理性，由柯克最先提出來，出現(xiàn)在《判例匯編》對(duì)“國王禁止聽審案”(Prohibitions del Roy)的記錄中。
1.1 “技藝?yán)硇浴彼枷氲奶岢?/p>
1607年11月10日，詹姆斯國王(James I)應(yīng)坎特伯雷大主教班克羅夫特(Bancroft)關(guān)于禁止令狀的申訴召開會(huì)議。班克羅夫特在會(huì)議上宣稱，對(duì)于法律尚未明確授權(quán)的案件，國王可以憑借君主的身份作出決定。大主教的主張反映了歐洲國家在宗教改革后思想上的轉(zhuǎn)變，即國王成為教會(huì)與世俗共同的元首，享有最高統(tǒng)治權(quán)。對(duì)此，柯克的回答是：“根據(jù)英格蘭的法律和習(xí)慣……國王不能審判任何案件?！盵4]詹姆斯一世提出異議，他認(rèn)為，“法律以理性為基礎(chǔ)，而他和其他人，與法官一樣，都具有理性?！盵4]對(duì)此，柯克回答道：確實(shí)，上帝賦予了陛下卓越的技巧和偉大的稟賦；但是，陛下并沒有研習(xí)英格蘭王國的法律，而這些訴訟涉及其臣民的生命、繼承、貨物或者命運(yùn)；它們不應(yīng)當(dāng)依據(jù)自然理性(Natural Reason)，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝?yán)硇院头傻呐袛嘧鞒鰶Q定，而法律是一門需要長期學(xué)習(xí)和實(shí)踐的技藝，在此之后，一個(gè)人才能夠把握法律；而且，法律是用來審理臣民的訴訟的標(biāo)準(zhǔn)；并保護(hù)國王陛下的安全與和平[4]。
詹姆斯一世大為震怒，他說道，柯克主張國王應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)治，就是叛國罪。而柯克引用布拉克頓(Henry de Bracton)的話回答國王：“國王應(yīng)當(dāng)不受制于任何人，但應(yīng)當(dāng)受制于上帝和法律(Quod Rex non debet esse sub homine,sed sub Deo et Lege.)。”[4]
1.2 “技藝?yán)硇浴迸c“自然理性”
詹姆斯國王在就任英格蘭國王前是蘇格蘭的國王，接受的是羅馬法教育，他曾經(jīng)寫作《論自由君主的真正法律》(True Law of Free Monarchies)，主張君主的絕對(duì)權(quán)力[5]。在此次論爭(zhēng)中，詹姆斯國王和柯克都訴諸理性，承認(rèn)法律即是理性。其實(shí)，在西方法律思想中，一直存在著“法律即是理性”的傳統(tǒng)觀念，但是，在上述對(duì)話中，詹姆斯國王和柯克的理性觀發(fā)生了分歧。詹姆斯將理性理解為“自然理性”，即任何人與生俱來的固有的理性，是一種常人的理性。而柯克則首次將“自然理性”與“技藝?yán)硇浴毕喾蛛x，認(rèn)為，“技藝?yán)硇浴迸c“自然理性”是截然不同的。柯克所強(qiáng)調(diào)的“技藝?yán)硇浴辈皇敲總€(gè)人所固有的，更不是與生俱來的，而是在經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的思考方式，是一種實(shí)踐的能力。
1.3柯克“技藝?yán)硇浴彼枷氲臏Y源
柯克對(duì)“技藝?yán)硇浴钡恼撌鲋苯觼碓从诶貭栴D(Thomas de Littleton)，利特爾頓在《論土地保有》(Treatise on Tenures)中多次使用“理性”一詞，認(rèn)為法律不可“有悖理性”?？驴说摹队⒏裉m法總論(第一卷)》即是對(duì)利特爾頓《論土地保有》的評(píng)注，在第80節(jié)中，利特爾頓主張承認(rèn)不同的采邑上多種多樣的土地占有習(xí)慣：“只要其不有悖理性，就可以得到承認(rèn)和允許。”[4]但是，利特爾頓并沒有具體闡釋“理性”的具體涵義?？驴顺姓J(rèn)，“有悖理性”的習(xí)慣不具有法律效力，他認(rèn)為，該理性“不能被理解為每一個(gè)未經(jīng)過研習(xí)的人的理性，而是由法律的權(quán)威所保證的技藝?yán)硇院头衫硇裕悍赡耸亲罡呒?jí)的理性?！盵4]
此外，16世紀(jì)的普通法法學(xué)家波洛登(Edmund Plowden)、17世紀(jì)時(shí)任愛爾蘭檢察總長的戴維斯(John Davies)等人都曾作出過與“技藝?yán)硇浴彼枷胂嗨频恼撌?。波洛登認(rèn)為：“普通法的兩個(gè)本質(zhì)性的特征是理性與習(xí)慣。其中，理性的含義指的是法律職業(yè)者的法律知識(shí)和自然法；習(xí)慣的含義指的是法律職業(yè)者長期認(rèn)可、試錯(cuò)下的習(xí)慣與民眾認(rèn)可的習(xí)慣?！盵6]掌握普通法，不僅需要具備法律知識(shí)，通曉邏輯，而且需要在長期實(shí)踐中獲得經(jīng)驗(yàn)。戴維斯在《愛爾蘭報(bào)告》(Irish Reports)的序言中論述道，法律“就像人們論及各種堪稱完美的技藝或科學(xué)時(shí)所說，它是經(jīng)驗(yàn)通過各式各樣的運(yùn)用而造就了技藝(Per varios usus Artem experientia fecit)；因而，關(guān)于我們的法律，可以這樣說，經(jīng)驗(yàn)通過各種各樣的運(yùn)用而造就了法律(Per varios usus Legem experienta fecit)”[7]。法律是一門技藝，理解法律的關(guān)鍵在于經(jīng)驗(yàn)的積累。由此可見，“技藝?yán)硇浴庇^念早已普遍存在于英格蘭法律職業(yè)者的腦海中，柯克只是將其概念化并賦予其權(quán)威。
1.4柯克“技藝?yán)硇浴彼枷氲陌l(fā)展
霍布斯(Thomas Hobbes)在其晚年所撰寫的《哲學(xué)家與英格蘭法學(xué)家的對(duì)話》(簡(jiǎn)稱《對(duì)話》)中，將矛頭直指以柯克為代表的普通法法學(xué)家?；舨妓雇饪驴说挠^點(diǎn)，即“理性是普通法的靈魂”[8]，他認(rèn)為法律的理性應(yīng)當(dāng)是自然的，而不是技藝性的，因此，國王也可憑借其自然理性享有立法權(quán)和司法權(quán)，國王是英格蘭的最高法官。作為普通法法學(xué)家的黑爾(Matthew Hale)為柯克辯護(hù)：哲學(xué)家“對(duì)于正義和正當(dāng)，只有玄妙的思辨和抽象的概念；而一旦涉及到具體應(yīng)用，他們的看法就會(huì)分歧極大”[8]，“因?yàn)榉墒情L期的、不斷重復(fù)的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”[8]。在此，黑爾區(qū)分了人人所具備的的推理性的天賦以及理性能力與合理對(duì)象相結(jié)合的技藝?yán)硇?，技藝?yán)硇允谷藗兙ㄌ囟ǖ募妓?，成為醫(yī)學(xué)家、法律家或匠人。因此，他斷定：“人們不可能生來就是普通法法律家,僅靠運(yùn)用理性的天賦也不能給予一個(gè)人以有關(guān)法律的充足的知識(shí)，相反，它需要經(jīng)由習(xí)慣、熟悉和訓(xùn)練才能獲得，通過運(yùn)用那種天賦進(jìn)行閱讀、研究、觀察，才能給予一個(gè)人關(guān)于法律的完備的知識(shí)。[8]”
而在十九世紀(jì)初期的美國，卡多佐(Benjamin N. Cardozo)對(duì)普通法法官在司法過程中的工作作出了最好的詮釋，他提倡法官使用哲學(xué)、歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)發(fā)展法律，而這四種力量在某個(gè)具體案件中的權(quán)衡，在很大程度上取決于各方社會(huì)利益的相對(duì)價(jià)值或相對(duì)重要性?？ǘ嘧糁鲝垼ü僖罁?jù)從生活中獲取的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)對(duì)各種利益進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，在自己的能力限度內(nèi)進(jìn)行立法，其本質(zhì)上也是主張“技藝?yán)硇浴薄?/p>
2 “技藝?yán)硇浴睂?duì)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的意義
2.1柯克“技藝?yán)硇浴彼枷雽?duì)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的理論啟示
柯克認(rèn)為，有三個(gè)方面對(duì)于研習(xí)法律、培養(yǎng)司法職業(yè)的“技藝?yán)硇浴敝陵P(guān)重要：邏輯、大學(xué)的法學(xué)教育與判例的研讀。邏輯幫助我們“辨別真理與謬誤”[9]；大學(xué)是我們學(xué)習(xí)法律與文科知識(shí)的場(chǎng)所；而有規(guī)劃地閱讀判例則能使“技藝?yán)硇浴比谌胛覀兊哪X海，成為我們自身的理性。因此，對(duì)于法律職業(yè)人員而言，邏輯、大學(xué)法學(xué)教育與判例的研讀均不可偏廢，只有兼顧三者，才能培養(yǎng)與選拔出優(yōu)秀的法律職業(yè)人員。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性、經(jīng)驗(yàn)性，這正契合了我國完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的現(xiàn)實(shí)需要，能為其提供指導(dǎo)性方向和建設(shè)性思路。
2.2當(dāng)代中國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度現(xiàn)實(shí)背景
2008年8月8日，司法部會(huì)同最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)了《國家司法考試實(shí)施辦法》，根據(jù)該《辦法》規(guī)定，國家司法考試旨在考查應(yīng)試人員的法律基礎(chǔ)知識(shí)、專業(yè)技能、實(shí)務(wù)能力和職業(yè)道德水準(zhǔn)。該《辦法》也對(duì)報(bào)考國家司法考試的條件作出了限定，高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)生和具有法學(xué)專業(yè)知識(shí)的高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)生都可以參加。而考試的內(nèi)容包括理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德，采用筆試、閉卷的形式，并且題型以客觀題為主。針對(duì)我國司法考試制度所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，許多司法考試培訓(xùn)班從歷年考題中探尋出命題規(guī)律，越來越多的考生選擇參加培訓(xùn)班，以求在最短的時(shí)間內(nèi)掌握應(yīng)試技巧，司法考試越來越成為應(yīng)試技巧的競(jìng)爭(zhēng)。從而，施行14年的國家司法考試制度越來越不能適應(yīng)社會(huì)對(duì)法律職業(yè)人員提出的新要求。
2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，提出要完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度。該《意見》與七年前的《辦法》存在多處不同，因此，《意見》對(duì)我國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度提出了新的要求，而《辦法》中所規(guī)定的司法考試制度的具體施行方式已不能滿足?！兑庖姟诽岢龅母黜?xiàng)改革措施將于2017年年底前全部落實(shí)到位，現(xiàn)有的考試實(shí)施辦法面臨調(diào)整。
2.3柯克的“技藝?yán)硇浴彼枷雽?duì)于法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的借鑒意義
雖然，柯克法官提出“技藝?yán)硇浴彼枷氲默F(xiàn)實(shí)背景與當(dāng)代中國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度所面臨的現(xiàn)實(shí)考驗(yàn)存在巨大差異，并且中國與英國沿襲著迥然相異的法律傳統(tǒng)。但是，無論是沿襲自何種法律傳統(tǒng)，法律的目的都在于實(shí)踐，“技藝?yán)硇浴彼枷脶槍?duì)的是從事法律實(shí)踐的主體——法律職業(yè)人員。因此，該思想強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性、經(jīng)驗(yàn)性，對(duì)于我國晚上國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度具有重要的借鑒意義。法律職業(yè)是一門技藝，法律職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具備三類不同的知識(shí)，即法學(xué)基礎(chǔ)理論、處理事實(shí)與規(guī)范的實(shí)踐能力、從經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的實(shí)務(wù)能力。在法律職業(yè)人員的選拔與培養(yǎng)的過程中，我們應(yīng)當(dāng)綜合考量，為法律職業(yè)資格的獲取設(shè)置專業(yè)性條件、實(shí)踐性條件與經(jīng)驗(yàn)性條件。
3 法律職業(yè)準(zhǔn)入制度調(diào)整的可行性路徑
3.1法律職業(yè)準(zhǔn)入的專業(yè)性條件
在日本，根據(jù)2006年修改后的《司法考試法》[10]，只有法科大學(xué)院畢業(yè)生和通過司法預(yù)備考試者可以參加新司法考試。司法預(yù)備考試是以檢驗(yàn)考生是否具有與法科大學(xué)院畢業(yè)生擁有同等學(xué)識(shí)、應(yīng)用能力和法律基礎(chǔ)素養(yǎng)為目的的考試，實(shí)際上名額非常有限。而在英國，從事法律職業(yè)必須取得合格的法學(xué)本科學(xué)位或者先修讀一個(gè)其他專業(yè)的學(xué)士學(xué)位并再用一年時(shí)間修讀轉(zhuǎn)化課程。此外，在德國、中國臺(tái)灣、韓國、美國等國家和地區(qū)，同樣均將法律職業(yè)資格的取得與法學(xué)教育相聯(lián)系，即“要求只有擁有法學(xué)學(xué)位者或完成法學(xué)專業(yè)一定科目的學(xué)習(xí)才能報(bào)名參加司法考試”[11]。
2015年《意見》提高了報(bào)考國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的專業(yè)要求，即報(bào)考者必須具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士及以上學(xué)位，或者全日制普通高等學(xué)校非法學(xué)類本科及以上學(xué)歷并獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或獲得其他相應(yīng)學(xué)位從事法律工作三年以上。由此可見，取得法律職業(yè)資格有兩個(gè)途徑：其一，具備法學(xué)類本科教育背景并取得學(xué)士及以上學(xué)位；其二，不具備法學(xué)類本科教育背景者，則可以在取得非法學(xué)學(xué)位后，通過獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或者從事三年以上的法律工作，以獲取報(bào)考資格。通過將報(bào)考條件限制為法學(xué)學(xué)位的擁有者，同時(shí)輔之以例外情形，既有助于保證法律職業(yè)人員的專業(yè)性，又有助于吸納其他專業(yè)的人才進(jìn)入法律職業(yè)。
3.2法律職業(yè)準(zhǔn)入的實(shí)踐性條件
日本的司法資格考試的方法包括短答式和論文式，考查科目包括公法系科目(憲法及行政法等相關(guān)科目)、民事系科目(民法、商法及民事訴訟法等相關(guān)科目)和刑事系科目(刑法及刑事訴訟法等相關(guān)科目)。全體考生都必須要參加短答式和論文式的筆試，但對(duì)于短答式筆試不合格者，論文式考試的考卷不予批閱。美國律師考試指南明確指出，考試重點(diǎn)應(yīng)是“法學(xué)院在常規(guī)講授中涉及的基本問題”[11]。美國律師考試的第一部分以客觀題考查考生的基礎(chǔ)知識(shí)，第二部分則以案例分析題和材料題考查分析爭(zhēng)點(diǎn)、處理問題、表述思路的實(shí)踐能力。“而德、日、韓和中國臺(tái)灣地區(qū)的司法考試也包含大量的案例分析題，有的還采用口試的方式，并允許攜帶相關(guān)法典參加考試。[11]”由此可見，雖然大陸法系國家與英美法系國家在具體的考查科目上存在表述差異，但無一不將基礎(chǔ)知識(shí)作為考查重點(diǎn)，限于傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)理論，而未將新的特別法律規(guī)范納入考試范圍。此外，在考試形式上，既包括客觀題，又包括主觀題，既考核應(yīng)試者的專業(yè)能力，又測(cè)試其處理事實(shí)和規(guī)范的實(shí)踐能力。
反觀我國現(xiàn)行的司法考試制度，考試內(nèi)容十分龐雜，不僅包括法學(xué)專業(yè)十四門核心課程，還包括社會(huì)主義法治理念和職業(yè)道德等，法律前沿問題更是成為考查熱點(diǎn)。并且，試題以客觀題為主，即使在卷四的主觀題中，也設(shè)有標(biāo)準(zhǔn)答案，試圖讓應(yīng)試者作出與出題人一樣的判斷。然而，“法律職業(yè)的核心特點(diǎn)是，將抽象的規(guī)范適用于具體的事實(shí)以得出一定的結(jié)論，并說明論證之”[12]，在實(shí)踐中，用人單位更加注重從業(yè)人員運(yùn)用法律知識(shí)處理問題并說理的能力，結(jié)論并非不重要，但論證過程是結(jié)論的基礎(chǔ)。針對(duì)此現(xiàn)象，2015年《意見》提出，考試要以案例題為主，以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面的法治實(shí)踐水平。
因此，為考察考生的實(shí)踐能力，我們應(yīng)立足于我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)條件，借鑒域外法律職業(yè)人員選拔制度。我國國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的考試內(nèi)容必須做出兩個(gè)方面的調(diào)整：其一，在考查范圍上，限于法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)和基本原理，重點(diǎn)考查傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，如憲法、行政法、民商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法等，而將法學(xué)前沿問題排除于考查范圍之外；其二，在題型設(shè)置上，加大案例題、材料題、論文等主觀題的分值比例，綜合考核應(yīng)試者的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)與分析爭(zhēng)點(diǎn)、處理問題、表述思路的實(shí)踐能力。同時(shí)，應(yīng)讓國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試成為法學(xué)教育的方向標(biāo)，并鼓勵(lì)法學(xué)院校引入案例教學(xué)法，在教授學(xué)生法學(xué)專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
3.3法律職業(yè)準(zhǔn)入的經(jīng)驗(yàn)性條件
法律職業(yè)準(zhǔn)入的經(jīng)驗(yàn)性條件就是強(qiáng)調(diào)考核應(yīng)試者的實(shí)務(wù)能力，盡管在德國、韓國和中國臺(tái)灣等國家和地區(qū)，為法律職業(yè)的準(zhǔn)入設(shè)置了面試或口試形式的考查環(huán)節(jié)，但依舊不能夠考查應(yīng)試者的實(shí)務(wù)能力，而僅能對(duì)其專業(yè)知識(shí)與實(shí)踐能力做出判斷。而在日本，司法考試合格者依舊要進(jìn)入司法研修所參加實(shí)務(wù)研修，12個(gè)月的司法研修時(shí)間包括8個(gè)月的民事審判、刑事審判、檢察和辯護(hù)實(shí)習(xí)和2個(gè)月的選擇實(shí)習(xí)以及2個(gè)月的集體進(jìn)修。修習(xí)生通過修習(xí)結(jié)束后的考試，即獲得法曹資格。同時(shí)，在研修期間，國家借錢給研修生作為生活費(fèi)，而研修生必須在研修結(jié)束后五至十年內(nèi)歸還給國家。
相應(yīng)地，2015年《意見》提出，要建立法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度。國家法律職業(yè)資格主管部門會(huì)同法治實(shí)務(wù)部門制定法律職業(yè)入職前培訓(xùn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)規(guī)范，實(shí)行“先選后訓(xùn)”培訓(xùn)模式，培訓(xùn)合格者方可準(zhǔn)予從事法律職業(yè)。這種職前培訓(xùn)制度無疑借鑒了日本的司法研修制度，旨在培養(yǎng)通過考試者的實(shí)務(wù)能力并進(jìn)行考核，但是《意見》并未對(duì)職前培訓(xùn)制度的具體實(shí)施作出規(guī)定。
構(gòu)建我國的法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度，必須兼顧以下三個(gè)方面。首先，明確培訓(xùn)內(nèi)容。在這方面，日本的司法研修制度十分值得借鑒，其既包括課堂學(xué)習(xí)式的集體進(jìn)修，又包括深入各法律職業(yè)的專業(yè)實(shí)習(xí)。盡管日本的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度奉行“寧缺毋濫”的原則，即主張法律職業(yè)精英化，我國勢(shì)必不能完全仿照其做法，但這種方式依舊值得學(xué)習(xí)。不僅有助于培訓(xùn)生的未來擇業(yè)，而且有利于培訓(xùn)生形成法律職業(yè)認(rèn)同感，有利于法律職業(yè)共同體的形成。其次，規(guī)范相應(yīng)的考核制度。制定科學(xué)化、合理化的培訓(xùn)考核制度，豐富考核形式，注重對(duì)培訓(xùn)生實(shí)務(wù)能力的考查。最后，解決培訓(xùn)生的生活費(fèi)問題。在此，現(xiàn)行的高校的助學(xué)貸款制度十分值得效仿，由政府主導(dǎo)，由金融機(jī)構(gòu)提供信用貸款，由保證人作出擔(dān)保，以幫助培訓(xùn)生解決生活費(fèi)問題，待其通過培訓(xùn)考核后再歸還，并且在一定期限內(nèi)給予免息優(yōu)惠。
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(責(zé)任編輯：張中勝)
InterpretingtheAccessSystemofLegalProfessionBasedonArtificialReason
YANG Lei
(School of Law,Southwest University,Chongqing 400715,China)
The idea of "Artificial Reason" was first proposed by the British jurist,Sir Edward Coke. It emphasizes the professional,practical and empirical character of the judicial profession. Not only has it become a theoretical weapon for legal professionals in the common law countries to defend judicial independence,but also had a far-reaching impact on the development of the legal professional system in Britain and the United States. On December 20,2015,the General Office of the CPC Central Committee and the Office of the State Council issued a document,"Opinions on Perfecting the National Uniform Qualification System of Legal Profession",which is bound to make adjustments to our access system of legal profession. Therefore,there is no doubt that the idea of "Artificial Reason" will provide directive guidance and constructive thinking for the adjustment to the access system of legal profession.
natural reason; Artificial Reason; the access of legal profession
DF8
：A
：1009-7961(2017)04-0022-05
2017-05-10
楊蕾(1991-)，女，江蘇南通人，在讀碩士，主要從事英國法律史研究。
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楊 蕾
(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)
法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的技藝?yán)硇栽忈?/p>
楊 蕾
(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)
“技藝?yán)硇浴彼枷胗捎▽W(xué)家愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)最先提出，其強(qiáng)調(diào)司法職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性。該思想不僅成為普通法國家法律職業(yè)人員捍衛(wèi)司法獨(dú)立的理論武器，而且也對(duì)英美法律職業(yè)制度的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，勢(shì)必對(duì)我國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度作出調(diào)整。因此，“技藝?yán)硇浴彼枷霟o疑能為法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的調(diào)整提供方向性指導(dǎo)與建設(shè)性思路。
自然理性；技藝?yán)硇裕环陕殬I(yè)準(zhǔn)入
0 引言
法律職業(yè)準(zhǔn)入制度是指“法律職業(yè)從業(yè)人員從業(yè)資格的取得制度，通常也就是指相關(guān)人員必須經(jīng)過法律知識(shí)和職業(yè)倫理水準(zhǔn)的統(tǒng)一考試才能獲得從業(yè)資格的制度。”[1]在我國，2001年修正的《法官法》、《檢察官法》從立法上確定了國家統(tǒng)一司法考試制度，并且于2002年第一次開考。國家統(tǒng)一司法考試的施行標(biāo)志著統(tǒng)一的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的建立，確立了各種法律職業(yè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和資格。國家統(tǒng)一司法考試實(shí)行14年來，取得的成就有目共睹。然而，實(shí)施的效果與預(yù)期的目的存在一定的差距，暴露出來的問題也越來越多，例如法學(xué)教育與法律職業(yè)相脫節(jié)、法學(xué)專業(yè)的考生幾乎毫無優(yōu)勢(shì)等。
2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，提出要完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度?！兑庖姟访鞔_指出，建立健全國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，將現(xiàn)行司法考試制度調(diào)整為國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度。這表明，我國試圖通過改革現(xiàn)有的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，培養(yǎng)與選拔適應(yīng)未來社會(huì)需求的法律職業(yè)人員，而欲做到這一點(diǎn)，必須重視法律職業(yè)的“技藝?yán)硇浴?，即充分考慮其專業(yè)性、實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性。
1 柯克的“技藝?yán)硇浴彼枷?/h2>
在英國歷史上，愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)是一位十分活躍的人物。他曾擔(dān)任總檢察長、高等民事法院首席大法官、王座法院首席大法官。此外，他入選國會(huì)，對(duì)《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗返钠鸩莺屯ㄟ^發(fā)揮了重要作用[2]。另一方面，柯克的兩部主要著作——《判例匯編》(Reports)和《英格蘭法總論》(Institutes of the Laws of England)，是普通法系國家最負(fù)盛名的著作之一，對(duì)英國和美國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。英國法律史學(xué)家霍爾茲沃斯(William Searle Holdsworth)給予了柯克最熱烈的贊揚(yáng)：“莎士比亞對(duì)于英國文學(xué)、培根對(duì)于英國哲學(xué)、官方版本圣經(jīng)的譯者對(duì)于英國宗教有何貢獻(xiàn)，柯克對(duì)于英國公法和司法就有什么樣的貢獻(xiàn)。[3]”
在柯克所有的觀點(diǎn)中，“技藝?yán)硇浴?Atificial Reason)思想占據(jù)了核心地位，對(duì)后世也產(chǎn)生了最為深遠(yuǎn)的影響。正如美國學(xué)者斯托納(James R. Stoner Jr.)所言：“柯克對(duì)于法律的理解中，最為重要的原則是他堅(jiān)持法律等于理性?！盵2]“技藝?yán)硇浴敝干娴氖瞧胀ǚǚ扇私?jīng)過長期的教育和訓(xùn)練,在無數(shù)代智識(shí)經(jīng)驗(yàn)積累之上所形成的法律實(shí)踐理性，由柯克最先提出來，出現(xiàn)在《判例匯編》對(duì)“國王禁止聽審案”(Prohibitions del Roy)的記錄中。
1.1 “技藝?yán)硇浴彼枷氲奶岢?/p>
1607年11月10日，詹姆斯國王(James I)應(yīng)坎特伯雷大主教班克羅夫特(Bancroft)關(guān)于禁止令狀的申訴召開會(huì)議。班克羅夫特在會(huì)議上宣稱，對(duì)于法律尚未明確授權(quán)的案件，國王可以憑借君主的身份作出決定。大主教的主張反映了歐洲國家在宗教改革后思想上的轉(zhuǎn)變，即國王成為教會(huì)與世俗共同的元首，享有最高統(tǒng)治權(quán)。對(duì)此，柯克的回答是：“根據(jù)英格蘭的法律和習(xí)慣……國王不能審判任何案件?！盵4]詹姆斯一世提出異議，他認(rèn)為，“法律以理性為基礎(chǔ)，而他和其他人，與法官一樣，都具有理性?！盵4]對(duì)此，柯克回答道：確實(shí)，上帝賦予了陛下卓越的技巧和偉大的稟賦；但是，陛下并沒有研習(xí)英格蘭王國的法律，而這些訴訟涉及其臣民的生命、繼承、貨物或者命運(yùn)；它們不應(yīng)當(dāng)依據(jù)自然理性(Natural Reason)，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝?yán)硇院头傻呐袛嘧鞒鰶Q定，而法律是一門需要長期學(xué)習(xí)和實(shí)踐的技藝，在此之后，一個(gè)人才能夠把握法律；而且，法律是用來審理臣民的訴訟的標(biāo)準(zhǔn)；并保護(hù)國王陛下的安全與和平[4]。
詹姆斯一世大為震怒，他說道，柯克主張國王應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)治，就是叛國罪。而柯克引用布拉克頓(Henry de Bracton)的話回答國王：“國王應(yīng)當(dāng)不受制于任何人，但應(yīng)當(dāng)受制于上帝和法律(Quod Rex non debet esse sub homine,sed sub Deo et Lege.)。”[4]
1.2 “技藝?yán)硇浴迸c“自然理性”
詹姆斯國王在就任英格蘭國王前是蘇格蘭的國王，接受的是羅馬法教育，他曾經(jīng)寫作《論自由君主的真正法律》(True Law of Free Monarchies)，主張君主的絕對(duì)權(quán)力[5]。在此次論爭(zhēng)中，詹姆斯國王和柯克都訴諸理性，承認(rèn)法律即是理性。其實(shí)，在西方法律思想中，一直存在著“法律即是理性”的傳統(tǒng)觀念，但是，在上述對(duì)話中，詹姆斯國王和柯克的理性觀發(fā)生了分歧。詹姆斯將理性理解為“自然理性”，即任何人與生俱來的固有的理性，是一種常人的理性。而柯克則首次將“自然理性”與“技藝?yán)硇浴毕喾蛛x，認(rèn)為，“技藝?yán)硇浴迸c“自然理性”是截然不同的。柯克所強(qiáng)調(diào)的“技藝?yán)硇浴辈皇敲總€(gè)人所固有的，更不是與生俱來的，而是在經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的思考方式，是一種實(shí)踐的能力。
1.3柯克“技藝?yán)硇浴彼枷氲臏Y源
柯克對(duì)“技藝?yán)硇浴钡恼撌鲋苯觼碓从诶貭栴D(Thomas de Littleton)，利特爾頓在《論土地保有》(Treatise on Tenures)中多次使用“理性”一詞，認(rèn)為法律不可“有悖理性”?？驴说摹队⒏裉m法總論(第一卷)》即是對(duì)利特爾頓《論土地保有》的評(píng)注，在第80節(jié)中，利特爾頓主張承認(rèn)不同的采邑上多種多樣的土地占有習(xí)慣：“只要其不有悖理性，就可以得到承認(rèn)和允許。”[4]但是，利特爾頓并沒有具體闡釋“理性”的具體涵義?？驴顺姓J(rèn)，“有悖理性”的習(xí)慣不具有法律效力，他認(rèn)為，該理性“不能被理解為每一個(gè)未經(jīng)過研習(xí)的人的理性，而是由法律的權(quán)威所保證的技藝?yán)硇院头衫硇裕悍赡耸亲罡呒?jí)的理性?！盵4]
此外，16世紀(jì)的普通法法學(xué)家波洛登(Edmund Plowden)、17世紀(jì)時(shí)任愛爾蘭檢察總長的戴維斯(John Davies)等人都曾作出過與“技藝?yán)硇浴彼枷胂嗨频恼撌?。波洛登認(rèn)為：“普通法的兩個(gè)本質(zhì)性的特征是理性與習(xí)慣。其中，理性的含義指的是法律職業(yè)者的法律知識(shí)和自然法；習(xí)慣的含義指的是法律職業(yè)者長期認(rèn)可、試錯(cuò)下的習(xí)慣與民眾認(rèn)可的習(xí)慣?！盵6]掌握普通法，不僅需要具備法律知識(shí)，通曉邏輯，而且需要在長期實(shí)踐中獲得經(jīng)驗(yàn)。戴維斯在《愛爾蘭報(bào)告》(Irish Reports)的序言中論述道，法律“就像人們論及各種堪稱完美的技藝或科學(xué)時(shí)所說，它是經(jīng)驗(yàn)通過各式各樣的運(yùn)用而造就了技藝(Per varios usus Artem experientia fecit)；因而，關(guān)于我們的法律，可以這樣說，經(jīng)驗(yàn)通過各種各樣的運(yùn)用而造就了法律(Per varios usus Legem experienta fecit)”[7]。法律是一門技藝，理解法律的關(guān)鍵在于經(jīng)驗(yàn)的積累。由此可見，“技藝?yán)硇浴庇^念早已普遍存在于英格蘭法律職業(yè)者的腦海中，柯克只是將其概念化并賦予其權(quán)威。
1.4柯克“技藝?yán)硇浴彼枷氲陌l(fā)展
霍布斯(Thomas Hobbes)在其晚年所撰寫的《哲學(xué)家與英格蘭法學(xué)家的對(duì)話》(簡(jiǎn)稱《對(duì)話》)中，將矛頭直指以柯克為代表的普通法法學(xué)家?；舨妓雇饪驴说挠^點(diǎn)，即“理性是普通法的靈魂”[8]，他認(rèn)為法律的理性應(yīng)當(dāng)是自然的，而不是技藝性的，因此，國王也可憑借其自然理性享有立法權(quán)和司法權(quán)，國王是英格蘭的最高法官。作為普通法法學(xué)家的黑爾(Matthew Hale)為柯克辯護(hù)：哲學(xué)家“對(duì)于正義和正當(dāng)，只有玄妙的思辨和抽象的概念；而一旦涉及到具體應(yīng)用，他們的看法就會(huì)分歧極大”[8]，“因?yàn)榉墒情L期的、不斷重復(fù)的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”[8]。在此，黑爾區(qū)分了人人所具備的的推理性的天賦以及理性能力與合理對(duì)象相結(jié)合的技藝?yán)硇?，技藝?yán)硇允谷藗兙ㄌ囟ǖ募妓?，成為醫(yī)學(xué)家、法律家或匠人。因此，他斷定：“人們不可能生來就是普通法法律家,僅靠運(yùn)用理性的天賦也不能給予一個(gè)人以有關(guān)法律的充足的知識(shí)，相反，它需要經(jīng)由習(xí)慣、熟悉和訓(xùn)練才能獲得，通過運(yùn)用那種天賦進(jìn)行閱讀、研究、觀察，才能給予一個(gè)人關(guān)于法律的完備的知識(shí)。[8]”
而在十九世紀(jì)初期的美國，卡多佐(Benjamin N. Cardozo)對(duì)普通法法官在司法過程中的工作作出了最好的詮釋，他提倡法官使用哲學(xué)、歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)發(fā)展法律，而這四種力量在某個(gè)具體案件中的權(quán)衡，在很大程度上取決于各方社會(huì)利益的相對(duì)價(jià)值或相對(duì)重要性?？ǘ嘧糁鲝垼ü僖罁?jù)從生活中獲取的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)對(duì)各種利益進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，在自己的能力限度內(nèi)進(jìn)行立法，其本質(zhì)上也是主張“技藝?yán)硇浴薄?/p>
2 “技藝?yán)硇浴睂?duì)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的意義
2.1柯克“技藝?yán)硇浴彼枷雽?duì)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的理論啟示
柯克認(rèn)為，有三個(gè)方面對(duì)于研習(xí)法律、培養(yǎng)司法職業(yè)的“技藝?yán)硇浴敝陵P(guān)重要：邏輯、大學(xué)的法學(xué)教育與判例的研讀。邏輯幫助我們“辨別真理與謬誤”[9]；大學(xué)是我們學(xué)習(xí)法律與文科知識(shí)的場(chǎng)所；而有規(guī)劃地閱讀判例則能使“技藝?yán)硇浴比谌胛覀兊哪X海，成為我們自身的理性。因此，對(duì)于法律職業(yè)人員而言，邏輯、大學(xué)法學(xué)教育與判例的研讀均不可偏廢，只有兼顧三者，才能培養(yǎng)與選拔出優(yōu)秀的法律職業(yè)人員。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性、經(jīng)驗(yàn)性，這正契合了我國完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的現(xiàn)實(shí)需要，能為其提供指導(dǎo)性方向和建設(shè)性思路。
2.2當(dāng)代中國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度現(xiàn)實(shí)背景
2008年8月8日，司法部會(huì)同最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)了《國家司法考試實(shí)施辦法》，根據(jù)該《辦法》規(guī)定，國家司法考試旨在考查應(yīng)試人員的法律基礎(chǔ)知識(shí)、專業(yè)技能、實(shí)務(wù)能力和職業(yè)道德水準(zhǔn)。該《辦法》也對(duì)報(bào)考國家司法考試的條件作出了限定，高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)生和具有法學(xué)專業(yè)知識(shí)的高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)生都可以參加。而考試的內(nèi)容包括理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德，采用筆試、閉卷的形式，并且題型以客觀題為主。針對(duì)我國司法考試制度所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，許多司法考試培訓(xùn)班從歷年考題中探尋出命題規(guī)律，越來越多的考生選擇參加培訓(xùn)班，以求在最短的時(shí)間內(nèi)掌握應(yīng)試技巧，司法考試越來越成為應(yīng)試技巧的競(jìng)爭(zhēng)。從而，施行14年的國家司法考試制度越來越不能適應(yīng)社會(huì)對(duì)法律職業(yè)人員提出的新要求。
2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，提出要完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度。該《意見》與七年前的《辦法》存在多處不同，因此，《意見》對(duì)我國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度提出了新的要求，而《辦法》中所規(guī)定的司法考試制度的具體施行方式已不能滿足?！兑庖姟诽岢龅母黜?xiàng)改革措施將于2017年年底前全部落實(shí)到位，現(xiàn)有的考試實(shí)施辦法面臨調(diào)整。
2.3柯克的“技藝?yán)硇浴彼枷雽?duì)于法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的借鑒意義
雖然，柯克法官提出“技藝?yán)硇浴彼枷氲默F(xiàn)實(shí)背景與當(dāng)代中國法律職業(yè)準(zhǔn)入制度所面臨的現(xiàn)實(shí)考驗(yàn)存在巨大差異，并且中國與英國沿襲著迥然相異的法律傳統(tǒng)。但是，無論是沿襲自何種法律傳統(tǒng)，法律的目的都在于實(shí)踐，“技藝?yán)硇浴彼枷脶槍?duì)的是從事法律實(shí)踐的主體——法律職業(yè)人員。因此，該思想強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)的專業(yè)性、實(shí)踐性、經(jīng)驗(yàn)性，對(duì)于我國晚上國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度具有重要的借鑒意義。法律職業(yè)是一門技藝，法律職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具備三類不同的知識(shí)，即法學(xué)基礎(chǔ)理論、處理事實(shí)與規(guī)范的實(shí)踐能力、從經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的實(shí)務(wù)能力。在法律職業(yè)人員的選拔與培養(yǎng)的過程中，我們應(yīng)當(dāng)綜合考量，為法律職業(yè)資格的獲取設(shè)置專業(yè)性條件、實(shí)踐性條件與經(jīng)驗(yàn)性條件。
3 法律職業(yè)準(zhǔn)入制度調(diào)整的可行性路徑
3.1法律職業(yè)準(zhǔn)入的專業(yè)性條件
在日本，根據(jù)2006年修改后的《司法考試法》[10]，只有法科大學(xué)院畢業(yè)生和通過司法預(yù)備考試者可以參加新司法考試。司法預(yù)備考試是以檢驗(yàn)考生是否具有與法科大學(xué)院畢業(yè)生擁有同等學(xué)識(shí)、應(yīng)用能力和法律基礎(chǔ)素養(yǎng)為目的的考試，實(shí)際上名額非常有限。而在英國，從事法律職業(yè)必須取得合格的法學(xué)本科學(xué)位或者先修讀一個(gè)其他專業(yè)的學(xué)士學(xué)位并再用一年時(shí)間修讀轉(zhuǎn)化課程。此外，在德國、中國臺(tái)灣、韓國、美國等國家和地區(qū)，同樣均將法律職業(yè)資格的取得與法學(xué)教育相聯(lián)系，即“要求只有擁有法學(xué)學(xué)位者或完成法學(xué)專業(yè)一定科目的學(xué)習(xí)才能報(bào)名參加司法考試”[11]。
2015年《意見》提高了報(bào)考國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的專業(yè)要求，即報(bào)考者必須具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士及以上學(xué)位，或者全日制普通高等學(xué)校非法學(xué)類本科及以上學(xué)歷并獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或獲得其他相應(yīng)學(xué)位從事法律工作三年以上。由此可見，取得法律職業(yè)資格有兩個(gè)途徑：其一，具備法學(xué)類本科教育背景并取得學(xué)士及以上學(xué)位；其二，不具備法學(xué)類本科教育背景者，則可以在取得非法學(xué)學(xué)位后，通過獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或者從事三年以上的法律工作，以獲取報(bào)考資格。通過將報(bào)考條件限制為法學(xué)學(xué)位的擁有者，同時(shí)輔之以例外情形，既有助于保證法律職業(yè)人員的專業(yè)性，又有助于吸納其他專業(yè)的人才進(jìn)入法律職業(yè)。
3.2法律職業(yè)準(zhǔn)入的實(shí)踐性條件
日本的司法資格考試的方法包括短答式和論文式，考查科目包括公法系科目(憲法及行政法等相關(guān)科目)、民事系科目(民法、商法及民事訴訟法等相關(guān)科目)和刑事系科目(刑法及刑事訴訟法等相關(guān)科目)。全體考生都必須要參加短答式和論文式的筆試，但對(duì)于短答式筆試不合格者，論文式考試的考卷不予批閱。美國律師考試指南明確指出，考試重點(diǎn)應(yīng)是“法學(xué)院在常規(guī)講授中涉及的基本問題”[11]。美國律師考試的第一部分以客觀題考查考生的基礎(chǔ)知識(shí)，第二部分則以案例分析題和材料題考查分析爭(zhēng)點(diǎn)、處理問題、表述思路的實(shí)踐能力。“而德、日、韓和中國臺(tái)灣地區(qū)的司法考試也包含大量的案例分析題，有的還采用口試的方式，并允許攜帶相關(guān)法典參加考試。[11]”由此可見，雖然大陸法系國家與英美法系國家在具體的考查科目上存在表述差異，但無一不將基礎(chǔ)知識(shí)作為考查重點(diǎn)，限于傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)理論，而未將新的特別法律規(guī)范納入考試范圍。此外，在考試形式上，既包括客觀題，又包括主觀題，既考核應(yīng)試者的專業(yè)能力，又測(cè)試其處理事實(shí)和規(guī)范的實(shí)踐能力。
反觀我國現(xiàn)行的司法考試制度，考試內(nèi)容十分龐雜，不僅包括法學(xué)專業(yè)十四門核心課程，還包括社會(huì)主義法治理念和職業(yè)道德等，法律前沿問題更是成為考查熱點(diǎn)。并且，試題以客觀題為主，即使在卷四的主觀題中，也設(shè)有標(biāo)準(zhǔn)答案，試圖讓應(yīng)試者作出與出題人一樣的判斷。然而，“法律職業(yè)的核心特點(diǎn)是，將抽象的規(guī)范適用于具體的事實(shí)以得出一定的結(jié)論，并說明論證之”[12]，在實(shí)踐中，用人單位更加注重從業(yè)人員運(yùn)用法律知識(shí)處理問題并說理的能力，結(jié)論并非不重要，但論證過程是結(jié)論的基礎(chǔ)。針對(duì)此現(xiàn)象，2015年《意見》提出，考試要以案例題為主，以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面的法治實(shí)踐水平。
因此，為考察考生的實(shí)踐能力，我們應(yīng)立足于我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)條件，借鑒域外法律職業(yè)人員選拔制度。我國國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的考試內(nèi)容必須做出兩個(gè)方面的調(diào)整：其一，在考查范圍上，限于法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)和基本原理，重點(diǎn)考查傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，如憲法、行政法、民商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法等，而將法學(xué)前沿問題排除于考查范圍之外；其二，在題型設(shè)置上，加大案例題、材料題、論文等主觀題的分值比例，綜合考核應(yīng)試者的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)與分析爭(zhēng)點(diǎn)、處理問題、表述思路的實(shí)踐能力。同時(shí)，應(yīng)讓國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試成為法學(xué)教育的方向標(biāo)，并鼓勵(lì)法學(xué)院校引入案例教學(xué)法，在教授學(xué)生法學(xué)專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
3.3法律職業(yè)準(zhǔn)入的經(jīng)驗(yàn)性條件
法律職業(yè)準(zhǔn)入的經(jīng)驗(yàn)性條件就是強(qiáng)調(diào)考核應(yīng)試者的實(shí)務(wù)能力，盡管在德國、韓國和中國臺(tái)灣等國家和地區(qū)，為法律職業(yè)的準(zhǔn)入設(shè)置了面試或口試形式的考查環(huán)節(jié)，但依舊不能夠考查應(yīng)試者的實(shí)務(wù)能力，而僅能對(duì)其專業(yè)知識(shí)與實(shí)踐能力做出判斷。而在日本，司法考試合格者依舊要進(jìn)入司法研修所參加實(shí)務(wù)研修，12個(gè)月的司法研修時(shí)間包括8個(gè)月的民事審判、刑事審判、檢察和辯護(hù)實(shí)習(xí)和2個(gè)月的選擇實(shí)習(xí)以及2個(gè)月的集體進(jìn)修。修習(xí)生通過修習(xí)結(jié)束后的考試，即獲得法曹資格。同時(shí)，在研修期間，國家借錢給研修生作為生活費(fèi)，而研修生必須在研修結(jié)束后五至十年內(nèi)歸還給國家。
相應(yīng)地，2015年《意見》提出，要建立法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度。國家法律職業(yè)資格主管部門會(huì)同法治實(shí)務(wù)部門制定法律職業(yè)入職前培訓(xùn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)規(guī)范，實(shí)行“先選后訓(xùn)”培訓(xùn)模式，培訓(xùn)合格者方可準(zhǔn)予從事法律職業(yè)。這種職前培訓(xùn)制度無疑借鑒了日本的司法研修制度，旨在培養(yǎng)通過考試者的實(shí)務(wù)能力并進(jìn)行考核，但是《意見》并未對(duì)職前培訓(xùn)制度的具體實(shí)施作出規(guī)定。
構(gòu)建我國的法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度，必須兼顧以下三個(gè)方面。首先，明確培訓(xùn)內(nèi)容。在這方面，日本的司法研修制度十分值得借鑒，其既包括課堂學(xué)習(xí)式的集體進(jìn)修，又包括深入各法律職業(yè)的專業(yè)實(shí)習(xí)。盡管日本的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度奉行“寧缺毋濫”的原則，即主張法律職業(yè)精英化，我國勢(shì)必不能完全仿照其做法，但這種方式依舊值得學(xué)習(xí)。不僅有助于培訓(xùn)生的未來擇業(yè)，而且有利于培訓(xùn)生形成法律職業(yè)認(rèn)同感，有利于法律職業(yè)共同體的形成。其次，規(guī)范相應(yīng)的考核制度。制定科學(xué)化、合理化的培訓(xùn)考核制度，豐富考核形式，注重對(duì)培訓(xùn)生實(shí)務(wù)能力的考查。最后，解決培訓(xùn)生的生活費(fèi)問題。在此，現(xiàn)行的高校的助學(xué)貸款制度十分值得效仿，由政府主導(dǎo)，由金融機(jī)構(gòu)提供信用貸款，由保證人作出擔(dān)保，以幫助培訓(xùn)生解決生活費(fèi)問題，待其通過培訓(xùn)考核后再歸還，并且在一定期限內(nèi)給予免息優(yōu)惠。
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(責(zé)任編輯：張中勝)
InterpretingtheAccessSystemofLegalProfessionBasedonArtificialReason
YANG Lei
(School of Law,Southwest University,Chongqing 400715,China)
The idea of "Artificial Reason" was first proposed by the British jurist,Sir Edward Coke. It emphasizes the professional,practical and empirical character of the judicial profession. Not only has it become a theoretical weapon for legal professionals in the common law countries to defend judicial independence,but also had a far-reaching impact on the development of the legal professional system in Britain and the United States. On December 20,2015,the General Office of the CPC Central Committee and the Office of the State Council issued a document,"Opinions on Perfecting the National Uniform Qualification System of Legal Profession",which is bound to make adjustments to our access system of legal profession. Therefore,there is no doubt that the idea of "Artificial Reason" will provide directive guidance and constructive thinking for the adjustment to the access system of legal profession.
natural reason; Artificial Reason; the access of legal profession
DF8
：A
：1009-7961(2017)04-0022-05
2017-05-10
楊蕾(1991-)，女，江蘇南通人，在讀碩士，主要從事英國法律史研究。
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