劉圃君，張桂宏

(1.中國政法大學，北京 100088；2.沈陽市沈河區(qū)人民法院，遼寧 沈陽 110000)

網(wǎng)絡煽動犯罪的制裁困境與應對思路

劉圃君1，張桂宏2

(1.中國政法大學，北京 100088；2.沈陽市沈河區(qū)人民法院，遼寧 沈陽 110000)

網(wǎng)絡煽動犯罪是傳統(tǒng)煽動型犯罪向網(wǎng)絡空間延伸發(fā)展的結果?！半p層社會”的全面形成，使活躍于網(wǎng)絡社會中的煽動行為不僅呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)煽動型犯罪差異化的特點，同時也不斷影射出現(xiàn)階段刑事立法與司法對于網(wǎng)絡煽動犯罪治理的局限與困境。因而立足于網(wǎng)絡社會中煽動型犯罪的異化表現(xiàn)與發(fā)展趨勢，通過對罪名體系與量刑規(guī)則的調整與完善，有限度與針對性地擴張刑事制裁體系的打擊半徑與打擊強度，是現(xiàn)階段最為理想的應對思路。

網(wǎng)絡煽動犯罪；雙層社會；罪名體系；附加刑

隨著互聯(lián)網(wǎng)代際升級的加快，網(wǎng)絡空間已經(jīng)逐步發(fā)展成為獨立于現(xiàn)實空間的社會載體。在“雙層社會”全面形成的背景下，煽動型犯罪依托網(wǎng)絡空間的傳播優(yōu)勢與龐大的網(wǎng)民基數(shù)，在網(wǎng)絡社會這片“沃土”中快速蔓延，極具社會危害性。對于網(wǎng)絡煽動犯罪的打擊與治理，刑事制裁的重要性不言而喻，而在司法實踐中不斷折射出的法律適用困惑與爭議，使得現(xiàn)行刑法分則罪名體系的“短板”逐漸顯現(xiàn)。因此，面對危害性日增的網(wǎng)絡煽動犯罪，如何使傳統(tǒng)刑法更好地適用于網(wǎng)絡空間，使傳統(tǒng)刑法分則罪名體系能夠更加有利于對犯罪的打擊與制裁，已經(jīng)成為當下急需正視與解決的問題。

一、網(wǎng)絡煽動犯罪的界定

圍繞網(wǎng)絡煽動犯罪的防控與制裁，對網(wǎng)絡煽動犯罪行為的科學界定是研究的首要環(huán)節(jié)，其中又包含了概念界定與特點歸納兩方面內容。

(一)何謂網(wǎng)絡煽動行為

網(wǎng)絡煽動行為包含網(wǎng)絡與煽動兩方面內容。在我國傳統(tǒng)犯罪類型中，煽動型犯罪久而有之，其起源甚至可以追溯至漢朝時期。在《禮記·王制》著名的“四誅”中，就可以找到煽動型犯罪的雛形。①《禮記·王制》：“析言破律，亂名改作，執(zhí)左道以亂政，殺。作淫聲異服，奇技奇器以疑眾，殺。行偽而堅，言偽而辯，學非而博，順非而澤以疑眾，殺。假與鬼神、時日、卜筮以疑眾，殺。”《新華字典》中，“煽動”是指“煽惑、鼓動”，而刑法中的“煽動行為”通常是指通過語言、文字、圖像等方式煽惑、鼓動他人，以使他人實施所煽動的行為，或者實現(xiàn)其他煽動目的。在網(wǎng)絡社會全面形成的背景下，原本肆意在現(xiàn)實空間中的煽動型犯罪已經(jīng)完成了由現(xiàn)實空間向網(wǎng)絡空間的發(fā)展移轉。網(wǎng)絡煽動行為正是由于具備了網(wǎng)絡化屬性，使得其表現(xiàn)與發(fā)展呈現(xiàn)出較現(xiàn)實空間差異化的特點。就網(wǎng)絡與煽動行為的結合而言，網(wǎng)絡通常充當了兩種角色：犯罪工具和犯罪空間，因此，所謂網(wǎng)絡煽動行為也通常包含兩種情形，即利用網(wǎng)絡作為傳播工具實施煽動行為與以網(wǎng)絡作為空間載體并針對其中“居民”實施的煽動行為。

(二)網(wǎng)絡煽動犯罪的特點

網(wǎng)絡煽動犯罪因其具備了網(wǎng)絡屬性而表現(xiàn)出鮮明的特點，使其與傳統(tǒng)煽動型犯罪炯然不同。

1.犯罪主體特點：犯罪主體年齡結構多樣性

從其他類型網(wǎng)絡犯罪的研究經(jīng)驗看，網(wǎng)絡犯罪的犯罪主體通常具備年齡結構年輕化的特點，其原因在于網(wǎng)絡犯罪的爆發(fā)期與社交網(wǎng)絡的盛行期基本重合，而這一時期的社交網(wǎng)絡活躍人群以年輕人為主。網(wǎng)絡犯罪的主要犯罪方式通常也與社交網(wǎng)絡密不可分，因此年輕人基本充當了這一時期網(wǎng)絡犯罪的主力軍角色。然而，網(wǎng)絡煽動犯罪則呈現(xiàn)出與其他類型網(wǎng)絡犯罪相異化的特點。在網(wǎng)絡作為犯罪工具的時期，網(wǎng)絡煽動犯罪并未完全展現(xiàn)出其危害性，而隨著網(wǎng)絡技術的不斷升級，網(wǎng)絡社會的全面形成，網(wǎng)絡普及的不斷加快，網(wǎng)絡煽動犯罪的猙獰面目開始顯露出來。在這一時期，互聯(lián)網(wǎng)得到了空前普及，移動網(wǎng)絡終端高度發(fā)達，“微信”“微博”“論壇”“云空間”等交互應用，與人們的日常生活聯(lián)系得異常緊密?！盁o網(wǎng)絡，不生活”可以說是這一時期人類生活與網(wǎng)絡關系的絕佳概括。正是由于人類生活與網(wǎng)絡關系的發(fā)展變化，使得網(wǎng)絡活躍群體的年齡結構發(fā)生了變化：年輕人依然是網(wǎng)絡用戶的主力軍，而成年人、老年人、兒童都已經(jīng)成為網(wǎng)絡的受眾群體。隨著網(wǎng)絡活躍群體年齡結構的變化，網(wǎng)絡煽動犯罪的犯罪主體的年齡結構也隨之改變。網(wǎng)絡煽動犯罪的犯罪主體年齡結構的多樣性特點，不僅提升了網(wǎng)絡煽動犯罪的危害性，也使得治理網(wǎng)絡煽動犯罪的難度增大，同時也意味著作為最終制裁手段的刑事制裁所面臨的壓力與任務的繁重。

2.犯罪行為特點：犯罪行為具有隱蔽性

網(wǎng)絡社會雖然具備了社會的全部屬性，但其與現(xiàn)實社會最大的區(qū)別在于網(wǎng)絡社會是虛擬社會，而在網(wǎng)絡社會中爆發(fā)的網(wǎng)絡煽動犯罪正是由于其所具備的虛擬性特點，使得網(wǎng)絡煽動行為具備了隱蔽性特征，從而增加了網(wǎng)絡煽動犯罪的偵破難度與取證難度。在現(xiàn)實社會中，犯罪行為所遺留的物理痕跡通常是偵破案件的關鍵線索，而這種物理痕跡在網(wǎng)絡社會之中卻難以尋匿。就網(wǎng)絡煽動犯罪而言，煽動者無論身處何地，只需連接網(wǎng)絡即可實施煽動行為，這不僅極大便利了犯罪的實施，降低了犯罪成本，而且可以隱匿犯罪行為的蹤跡，使得破獲網(wǎng)絡煽動犯罪案件變得極為困難。犯罪行為的隱蔽性為刑事制裁的革新提出了要求，“平臺責任”等第三方責任的出現(xiàn)正是刑法理論對于網(wǎng)絡犯罪行為的有力回應。

3.犯罪危害特點：犯罪危害具有疊加性

隨著“微信”“微博”等社交應用的出現(xiàn)，龐大的用戶群與高效直接的信息獲取、傳播方式，使得網(wǎng)絡社會中的信息傳播方式與效果發(fā)生了質的變化。早期的網(wǎng)絡信息傳播主要以“點對點”傳播為主。在“點對點”傳播模式下，網(wǎng)絡信息傳播的頻率與效果通常受到限制，并不會造成網(wǎng)絡信息的過度傳播。然而，在網(wǎng)絡社會全面形成的背景下，網(wǎng)絡信息的傳播已經(jīng)由“點對點”的傳播模式發(fā)展成為“點對多”“多對多”的傳播模式，一則網(wǎng)絡信息從發(fā)出者發(fā)出之時始，至成為全網(wǎng)熱點之時止，通常只需要極短的時間，傳播速度甚至連網(wǎng)絡信息的發(fā)出者都始料不及。對于網(wǎng)絡煽動犯罪而言，網(wǎng)絡信息傳播方式的發(fā)展無疑成為其發(fā)展的強勁推動力。在網(wǎng)絡社會中，煽動者可以輕而易舉地利用網(wǎng)絡交互應用或網(wǎng)絡交互平臺肆意傳播煽動信息，以高效實現(xiàn)煽動目的。而對于眾多網(wǎng)絡信息受眾而言，對于煽動者所散布的煽動信息的虛擬性與可偽造性通常缺乏有效的辨識能力，無形之中受到煽動信息的蠱惑，對外繼續(xù)傳播煽動信息，成為新的煽動源。因此，網(wǎng)絡社會中“裂變式”的網(wǎng)絡信息傳播模式使得網(wǎng)絡煽動犯罪的危害性具備了疊加屬性，極大增加了網(wǎng)絡煽動犯罪的社會危害性。對于這種“裂變式”的信息傳播模式，刑法理論有必要及時予以回應，以實現(xiàn)遏制網(wǎng)絡煽動犯罪的目的。

二、網(wǎng)絡煽動犯罪的問題緣起

煽動型犯罪的發(fā)展經(jīng)歷了漫長的時期，而刑事立法通常會針對不同時期的罪情變化與犯罪發(fā)展趨勢，作出正面、積極的立法回應。但是，由于立法滯后性的存在，刑事制裁往往會面臨力不從心的困境。在網(wǎng)絡時代中，網(wǎng)絡煽動行為的出現(xiàn)使得刑事制裁的壓力倍增，網(wǎng)絡與煽動型犯罪的結合已經(jīng)成為現(xiàn)階段刑事立法與司法需要正視與面對的重要問題。

(一)“雙層社會”的全面形成：網(wǎng)絡煽動行為的基礎背景

在“雙層社會”中，一層為現(xiàn)實社會，另一層為網(wǎng)絡社會，而網(wǎng)絡社會的全面形成正是網(wǎng)絡煽動犯罪爆發(fā)式發(fā)展的基礎背景。2016年，第三屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會發(fā)布了《2016年世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展烏鎮(zhèn)報告》。報告顯示，全球固定寬帶用戶數(shù)達8.84億，移動寬帶用戶數(shù)達36億，移動蜂窩網(wǎng)絡已覆蓋95%的人口。從以靜態(tài)、單向閱讀為主要代表特征的web1.0時代，到以動態(tài)、互動分享為主要代表特征的web2.0時代，再到以個性化、多元化應用組合為主要代表特征的web3.0時代，互聯(lián)網(wǎng)早已完成了由“聯(lián)”到“互”的代際升級，逐步發(fā)展為人們據(jù)以溝通、互動、生活的空間載體。網(wǎng)絡與人類生活的密切關系使網(wǎng)絡被賦予了越來越多的社會屬性。正是因為網(wǎng)絡空間社會屬性的日趨完善，以網(wǎng)絡空間作為空間載體的網(wǎng)絡社會應運而生。在“雙層社會”中，網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會雖然分別處于兩個不同的空間之中，但是二者并非彼此平行、獨立存在，而是彼此交叉、相互影響的?，F(xiàn)實社會中的社會事件可以輻射到網(wǎng)絡社會之中，引發(fā)網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會的聯(lián)動；網(wǎng)絡社會中的人或事同樣可以反向輻射到現(xiàn)實社會，二者相互融合、聯(lián)動，共同構筑了當今人類生活的“雙層社會”。

(二)刑法分則罪名體系的缺陷與滯后：網(wǎng)絡煽動犯罪刑事制裁體系的現(xiàn)實問題

如果說“雙層社會”的全面形成是網(wǎng)絡煽動犯罪的基礎背景，那么現(xiàn)行刑法分則罪名體系的滯后性正是現(xiàn)階段網(wǎng)絡煽動犯罪刑事制裁體系所面臨的現(xiàn)實問題。

1.刑法分則罪名體系的立法現(xiàn)狀

網(wǎng)絡煽動犯罪在我國現(xiàn)行刑法分則中并未規(guī)定有專門的罪名，對網(wǎng)絡煽動犯罪的刑事制裁主要是通過傳統(tǒng)煽動型犯罪的罪名實現(xiàn)的。煽動型犯罪在我國現(xiàn)行刑法分則中分別規(guī)定于第一、二、四、六、七章之中，共計七個分則罪名可以歸于煽動型犯罪之中，分別為煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、煽動實施恐怖活動罪、煽動群眾破壞法律制度罪、煽動民族仇恨(民族歧視)罪、煽動暴力抗拒法律實施罪、煽動軍人逃離部隊罪。從煽動型犯罪在現(xiàn)行刑法分則中的章節(jié)設置看，煽動型犯罪侵害的法益包括國家安全、公共安全、公民人身權利與民主權利、社會管理秩序、國防利益等。從煽動型犯罪的罪名構成看，煽動型犯罪通常由煽動行為與關聯(lián)實行行為構成。其中多數(shù)煽動型犯罪中的關聯(lián)實行行為已被刑法分則做犯罪化處理而獨立成罪，因此，煽動型犯罪的成立與煽動內容的指向關系密切。從煽動行為的刑法分則表達形式看，在現(xiàn)行刑法分則之中，煽動型犯罪的罪名表述以“煽動”為典型方式，而“造謠”“誹謗”等表達方式因并不存在與其相對應的關聯(lián)罪名，因此，通常并不能歸于煽動型犯罪這一類罪概念之中。

2.刑法分則罪名體系的缺陷與滯后

煽動型犯罪的網(wǎng)絡化發(fā)展使現(xiàn)行刑法分則罪名體系的滯后性顯露無疑，具體表現(xiàn)為現(xiàn)行刑法分則罪名體系重“公共法益”輕“個人法益”，罪名體系打擊半徑的狹窄與網(wǎng)絡煽動犯罪量刑當量的滯后。

(1)罪名體系重“公共法益”輕“個人法益”。從煽動型犯罪在現(xiàn)行刑法分則中的章節(jié)設置看，現(xiàn)行刑法分則中的煽動型犯罪所侵害的法益主要為國家安全、公共安全，屬于“公共法益”類別，然而現(xiàn)階段網(wǎng)絡煽動犯罪的侵害客體已經(jīng)悄然從公共法益轉向個人法益。2013年溫州網(wǎng)絡論壇的“陳周錫”事件，已經(jīng)體現(xiàn)出網(wǎng)絡煽動行為對個人法益的威脅與司法實踐中司法機關面臨類似事件“無法可依”的司法無奈。網(wǎng)絡煽動行為的法益侵害異化發(fā)展應當引起刑事立法與司法的足夠警惕，這意味著網(wǎng)絡煽動行為犯罪對象的個體化發(fā)展。刑法分則罪名體系如何正視網(wǎng)絡煽動犯罪侵害法益的變化特征，在完善打擊針對“公共法益”侵害的網(wǎng)絡煽動犯罪的同時，實現(xiàn)對“個人法益”的保護，是刑事立法與司法面臨的重要課題。

(2)罪名體系打擊半徑的滯后?，F(xiàn)行刑法分則罪名體系針對煽動型犯罪設置了七個分則罪名，重點涵蓋了對國家安全與公共安全的法益保護。但不能忽視的是，在現(xiàn)行刑法分則煽動型犯罪罪名體系中，除煽動實施恐怖活動罪、煽動群眾破懷法律制度罪為《刑法修正案(九)》新增設罪名外，其他罪名均由1979年刑法所設置。因此，煽動型犯罪的罪名體系具有強烈的時代特征與滯后性，已經(jīng)不能完全滿足現(xiàn)階段社會生活，尤其是網(wǎng)絡社會發(fā)展的需要。在網(wǎng)絡社會中，人們的生活方式與行為方式主要體現(xiàn)為言語的表達，這是現(xiàn)階段網(wǎng)絡社會虛擬性的必然結果。因此，作為言論犯罪中主要的犯罪類型，煽動型犯罪在網(wǎng)絡社會中必然會表現(xiàn)出較現(xiàn)實社會截然不同的發(fā)展樣態(tài)。滯后的刑法分則罪名體系在網(wǎng)絡煽動犯罪的定罪、處罰等方面疲態(tài)已現(xiàn)，司法實踐面對層出不窮的新型網(wǎng)絡煽動犯罪無法可依，只好強行適用刑法分則其他罪名定罪處罰，從而一方面促使司法實踐中出現(xiàn)刑法分則的類推適用，一方面促使口袋罪“領地”不斷擴大，造成了司法實踐中網(wǎng)絡煽動犯罪定罪、處罰的諸多困境。

(3)網(wǎng)絡煽動犯罪量刑當量的滯后。犯罪量刑的當量與犯罪的危害性關系密切。在網(wǎng)絡時代背景下，煽動型犯罪已經(jīng)完成由傳統(tǒng)犯罪向網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展演變，而網(wǎng)絡煽動犯罪的危害性也隨著犯罪空間的移轉大幅提升。因此，現(xiàn)階段刑法分則對于煽動型犯罪的量刑規(guī)定已經(jīng)落后于時代的發(fā)展，也落后于犯罪危害性的發(fā)展，在網(wǎng)絡煽動犯罪的制裁與預防方面已然力不從心。網(wǎng)絡煽動犯罪量刑當量的滯后，不僅體現(xiàn)于網(wǎng)絡煽動犯罪的量刑幅度方面，同時也體現(xiàn)于網(wǎng)絡煽動犯罪的附加刑配置方面。在刑法分則中，對于煽動型犯罪的附加刑多以罰金刑為主，而網(wǎng)絡煽動犯罪屬于言論犯罪，網(wǎng)絡煽動者通常具有極強的表達意愿與煽動能力。因此，對于網(wǎng)絡煽動犯罪的預防，最為必要的途徑為限制行為人的政治權利，而這恰恰是現(xiàn)行刑法分則所欠缺、滯后的必要內容。

三、網(wǎng)絡煽動行為的刑事制裁體系完善思路

在“雙層社會”背景下，傳統(tǒng)煽動型犯罪的網(wǎng)絡異化特征已經(jīng)極為顯著。面對日益洶涌的網(wǎng)絡煽動犯罪，傳統(tǒng)刑事制裁體系應當及時予以跟進，通過有效的完善路徑及時更新長期陳舊的罪名體系與量刑體系，逐步提升刑法的治罪功能，在權利與犯罪之間找出刑事制裁得以立足的平衡點，更好地遏制網(wǎng)絡煽動犯罪的發(fā)展與蔓延。

(一)網(wǎng)絡煽動犯罪的罪名體系完善方向

現(xiàn)階段刑法分則更加關注于以“公共法益”為對象的網(wǎng)絡煽動犯罪行為，而對于在網(wǎng)絡社會中逐漸肆意的以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為，現(xiàn)行刑法分則罪名體系則缺乏必要的關注，而這恰恰是網(wǎng)絡煽動犯罪罪名體系的未來完善方向。

1.以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化

所謂“犯罪化”所針對的是未被現(xiàn)行刑法分則罪名體系納入其中的以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為，而以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化必要性主要涉及的是關聯(lián)實行行為危害性的橫向比較。在傳統(tǒng)煽動型犯罪中，關聯(lián)實行行為主要表現(xiàn)為危害公共安全犯罪、危害國家安全犯罪，而在網(wǎng)絡社會中，關聯(lián)實行行為被極大地豐富了，不僅表現(xiàn)為危害公共安全犯罪、危害國家安全犯罪，更是逐步發(fā)展為侵害公民人身權利、財產(chǎn)權利犯罪。在司法實踐中，對于煽動其他關聯(lián)實行行為的網(wǎng)絡煽動行為的定罪問題嘗試由來已久。2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)了《關于依法辦理藏區(qū)自焚案件的意見》，其中煽動他人實施自焚的，《意見》指出應當以故意殺人罪論處；而在公共場所實施自焚行為，危害公共安全的，《意見》指出應當以危險方法危害公共安全罪論處。從《意見》的規(guī)定可以看出，煽動他人實施其他關聯(lián)實行行為的危害性應當值得肯定，而由于現(xiàn)行刑法分則罪名體系的缺陷，使煽動其他關聯(lián)實行行為難以以煽動型犯罪評價，只能套用教唆犯的定罪方式對行為人的煽動行為定罪處罰。然而不能忽視的是，煽動行為與教唆行為的區(qū)別是明確的，界限是清晰的，盲目地套用教唆犯的方式定罪處罰，可能會導致司法實踐的裁判混亂。因此，面對網(wǎng)絡社會中的煽動行為迅猛發(fā)展，對與侵害“公共法益”危害性相等同的，以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為做犯罪化處理是極為必要的。

2.網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化判斷標準與限度

網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化限度所涉及的問題即網(wǎng)絡煽動行為與言論自由的界限問題。隨著網(wǎng)絡社會的全面形成，煽動行為的危害性不斷提升，刑事立法、司法，甚至社會公眾對煽動型犯罪的關注度達到了空前的高度。而在二者緊張關系進一步提升的同時，煽動行為與公民憲法權利即言論自由權利的界限問題再一次進入公眾的視野之中。發(fā)表有害言論只有滿足刑法規(guī)定的基準條件才具有可罰性①劉艷紅.網(wǎng)絡時代言論自由的刑法邊界[J].中國社會科學，2016(10)：147.，而網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化判斷標準與限度看似兩個問題，其實二者殊途同歸，均為如何從網(wǎng)絡社會諸多言論之中篩選出應予刑法制裁的網(wǎng)絡煽動犯罪行為。網(wǎng)絡煽動行為的犯罪化判斷標準大體可以歸納為以下幾點：

(1)網(wǎng)絡煽動行為的實質標準：言論的反秩序性。言論的反秩序性中的秩序為社會秩序，但并非一般意義上的社會秩序，而通常應當為受刑法保護的社會秩序。所謂言論的反秩序性是指言論內容與現(xiàn)行刑法所保護的社會秩序相沖突。從現(xiàn)行煽動型犯罪的立法現(xiàn)狀看，煽動言論的反秩序性通常表現(xiàn)為煽動內容與刑法分則其他犯罪的緊密關系，例如煽動顛覆國家政權罪，因此，對于煽動言論的反秩序性判斷亦可由此為標準進行。同時，現(xiàn)行罪名構成的特點也同時將違法行為排除在煽動型犯罪的關聯(lián)實行行為的范圍之外，從而使煽動型犯罪的成立范圍進一步限縮。誠如上文所述，隨著“雙層社會”的全面形成，以“個人法益”為對象的網(wǎng)絡煽動行為具有入罪化處理的必要性。而無論煽動型犯罪的保護法益如何擴張，以言論的反秩序性作為篩選網(wǎng)絡煽動行為的實質標準不應發(fā)生變化，從而確保網(wǎng)絡煽動行為犯罪化處理的科學性與正當性。

(2)網(wǎng)絡煽動行為的形式標準：煽動言論與一般言論的形式區(qū)分。煽動言論與一般言論有著形式上的不同，因此，從區(qū)分標準上，也可以通過形式審查對煽動言論進行甄別。從通常意義來看，網(wǎng)絡社會中的言論紛繁多樣，而一般性言論屬于意見的發(fā)表，往往是針對某件社會熱點問題表達觀點，盡管有時會因摻有情感而使言論的內容較為激烈，但依然不會超出一般性言論的范疇，亦即單純的發(fā)表意見且并不具有反秩序性。而網(wǎng)絡煽動行為則在形式上與一般性言論有著明顯的不同。網(wǎng)絡煽動行為通常是以虛構或夸大某些社會事件為手段，以造謠、誹謗的方式向網(wǎng)絡社會散布謠言，其表達通常采用命令、引誘等形式②班克慶.煽動型犯罪研究[D].蘇州大學，2012.，向網(wǎng)絡社會中的其他網(wǎng)民施加影響，以實現(xiàn)其煽動目的。由此可見，網(wǎng)絡煽動行為中獨有的言論特征，與其含有的強烈暗示和煽動性，使其與網(wǎng)絡社會中的一般性言論有著形式上的明顯差別。因此，通過對形式標準與實質標準的結合把握，就可以對網(wǎng)絡煽動行為作出較為清晰的判斷。

(3)網(wǎng)絡煽動行為的程度標準：情節(jié)嚴重的定量要求。在煽動型犯罪的罪狀中，“情節(jié)嚴重”似乎已經(jīng)成為現(xiàn)階段刑法分則所有煽動型犯罪的構成要件之一，而“情節(jié)嚴重”的存在并非是沒有道理的，原因在于言論犯罪的定罪需要有量的積累，從而使煽動行為具有處罰必要性。網(wǎng)絡煽動犯罪是諸多網(wǎng)絡犯罪之中的一種犯罪類型，與其他類型網(wǎng)絡犯罪一樣，網(wǎng)絡煽動犯罪的定量標準關乎犯罪的成立，意義重大。然而，由于網(wǎng)絡社會的虛擬性，網(wǎng)絡犯罪的定量標準的構建較為滯后。司法實踐中，正是由于缺乏明確的定量標準，使諸多網(wǎng)絡犯罪的定罪量刑困難重重。對于網(wǎng)絡煽動犯罪的定量標準，筆者認為，現(xiàn)行司法解釋對于網(wǎng)絡言論犯罪通常以轉發(fā)次數(shù)作為定量標準，這并無不妥，但在網(wǎng)絡社會中，由于網(wǎng)絡平臺或煽動者身份的不同，在一些網(wǎng)絡平臺之中或對于一些網(wǎng)絡紅人而言，言論的傳播并不依賴信息轉發(fā)的次數(shù)，單純以轉發(fā)次數(shù)作為定量標準未免過于片面。除轉發(fā)次數(shù)外，筆者認為，還可以以言論發(fā)布的網(wǎng)絡平臺數(shù)量、網(wǎng)絡平臺用戶數(shù)量等作為網(wǎng)絡煽動行為的定量標準，或將多種標準相結合作為復合標準以實現(xiàn)定量要求。③郭旨龍.信息時代犯罪定罪標準的體系化實踐[J].上海政法學院學報，2015(01)：30-31.總之，對于網(wǎng)絡煽動犯罪的定量標準的思考，關乎網(wǎng)絡煽動犯罪定罪量刑的合理性，而正視網(wǎng)絡社會的言論傳播特征，及時更新網(wǎng)絡煽動犯罪的定量標準是未來刑事立法與司法的重要工作。

(二)網(wǎng)絡煽動犯罪的科學化量刑實現(xiàn)體系構建

對于煽動型犯罪罪名體系的完善與擴張解決的問題是如何將現(xiàn)階段網(wǎng)絡社會中紛繁復雜的煽動言論納入刑法的“射程”，而對于已經(jīng)納入與將要納入刑法“射程”的網(wǎng)絡煽動犯罪應當構建何種科學化的量刑體系，則是另一個需要思考的問題。

1.網(wǎng)絡煽動犯罪的從重量刑規(guī)則

在現(xiàn)行刑法分則中，煽動型犯罪的法定刑升格是通過“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”實現(xiàn)的，而現(xiàn)行刑法分則條文并未提及煽動型犯罪的從重量刑的適用條件。這里涉及到兩個問題：第一是在煽動型犯罪，特別是網(wǎng)絡煽動犯罪的諸多情節(jié)中是否具備設置從重量刑的必要性；第二是何種情形是應當從重量刑的情形。筆者認為，從廣義角度看，煽動行為應屬于教唆行為的一種特殊類型，而無論在刑事立法與司法，亦或是刑法理論中，教唆犯的從重處罰規(guī)則是由來已久的。作為教唆行為的特殊類型，煽動行為的危害性與多發(fā)性較教唆行為有過之而無不及，在網(wǎng)絡社會中更是如此。因此，從重量刑規(guī)則在煽動型犯罪和網(wǎng)絡煽動犯罪中的適用是必要的。然而，何種情形是應當從重量刑的情形呢?筆者認為，可以從受煽動人群角度著重思考。未成年人是網(wǎng)絡社會的常駐“居民”，但是未成年人通常不具備完全的對事物及言論的分辨能力、識別能力而極易受到鼓惑。同時，未成年人行為的情緒化特征明顯，極易在受到鼓惑的同時實施具有嚴重危害性的行為，這也是現(xiàn)行刑法將教唆未成年人犯罪作為教唆犯從重處罰的原因。反觀煽動型犯罪同樣具有從重處罰的必要性，亦即煽動未成年人實施所煽動行為的，應該從重量刑。

2.網(wǎng)絡煽動犯罪的附加刑配置調整

在現(xiàn)階段煽動型犯罪的附加刑配置角度看，現(xiàn)階段僅有刑法第120條第3款、第4款“煽動實施恐怖活動罪”與“利用極端主義煽動破懷法律實施罪”配置了附加刑，所配置的附加刑種類均為財產(chǎn)附加刑。在筆者看來，現(xiàn)行刑法分則這樣的規(guī)定有其原因與合理性，財產(chǎn)附加刑可以有效消減犯罪人的財產(chǎn)，通過對犯罪人財產(chǎn)總量的管控與制裁實現(xiàn)犯罪的特殊預防目的。然而不能忽視的是，煽動型犯罪的網(wǎng)絡化發(fā)展已經(jīng)極大降低了其犯罪成本，通過財產(chǎn)附加刑的制裁難以實現(xiàn)犯罪特殊預防的目的。隨著網(wǎng)絡社會的全面形成，煽動型犯罪作為言論犯罪的類型之一，實現(xiàn)對其的犯罪特殊預防，就要求針對犯罪人自身所具有的較強的煽動能力采取必要的限制措施。就對現(xiàn)行刑法總則附加刑的選擇看，筆者認為剝奪政治權利十分合適現(xiàn)階段煽動型犯罪的發(fā)展態(tài)勢，有必要為煽動型犯罪配置剝奪政治權利作為其附加刑之一。總而言之，煽動型犯罪的附加刑配置有完善的必要性，應當更加充分關注網(wǎng)絡時代背景下煽動型犯罪的最新發(fā)展動向，從而更好地通過附加刑的配置，實現(xiàn)對煽動型犯罪的制裁與預防。

[1]劉艷紅.網(wǎng)絡時代言論自由的刑法邊界[J].中國社會科學，2016(10).

[2]班克慶.煽動型犯罪研究[D].蘇州大學，2012.

[3]郭旨龍.信息時代犯罪定罪標準的體系化實踐[J].上海政法學院學報，2015(01).

【責任編輯：張 戈】

Dilemma of sanctions in crimes of network incitement and its countermeasures

Liu Pujun1，Zhang Guihong2

(1.China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China；2.People’s Court of Shenhe District，Shenyang Liaoning 110000，China)

Crime of network incitement is the result of developing the traditional incitement crime into cyberspace.The formation of“double-layer society”makes the incitement active in the network society not only show the characteristics of differentiation with the traditional incitement crime，but also continue to reflect the limitations and dilemmas of criminal legislation and justice.Therefore，based on the alienation performance and development trend of incitement crime in the network society，it is the most ideal countermeasure at this stage to adjust and perfect the crime system and sentencing rules and expand the scale and strength of the criminal sanction system limitedly and objectively.

crime of network incitement；double-layer society；crime system；additional punishment

劉圃君(1989—)，男(漢族)，遼寧沈陽人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，主要從事刑法學研究；張桂宏(1962—)，女(漢族)，山東嘉祥人，沈陽市沈河區(qū)人民法院副院長，主要從事刑事法律研究。

2017-04-20

DF611

A

1009-1416(2017)03-052-06