代興亮

（110034 沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽）

自己代理的效力和中國法構(gòu)造

代興亮

（110034 沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽）

自己代理是民法中濫用代理權(quán)的一種，是法律所禁止的代理行為。在這種情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一人實施。由于交易皆是以對方利益為代價追求自身利益的最大化，很難避免代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的情況，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律不予承認(rèn)。

代理；自己代理

一、對自己代理的性質(zhì)和效力的不同觀點

自己代理，又稱自己契約，指代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為民事行為。如甲代理乙與自己訂立購買甲的電視機的合同。在這種情形下，交易雙方實際只有一方的意思表示，而代理人出于自己的利益的考慮，往往會損害被代理人的利益。

我國學(xué)者對于自己代理的性質(zhì)和效力主要有以下三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，這種行為是代理行為，且是明顯的濫用代理權(quán)，有違代理的本質(zhì)特征與誠實信用原則，應(yīng)該被禁止。其法理在于：合同為雙方法律行為，當(dāng)事人都追求自身利益的最大化;而在自己代理或雙方代理訂立的合同，是代理人的單方行為，很難避免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益，或損害一方或雙方利益的情況。所以，其原則上被各國法所禁止。

第二種觀點認(rèn)為，這種行為是代理行為，基本是無效，但是有例外即：自己代理訂立的合同若事后得到被代理人的追認(rèn)，其法律后果歸屬于被代理人，應(yīng)為有效。1995年1月，由梁慧星先生整理完成的合同法學(xué)者建議稿《中華人民共和國合同法（試擬稿）》第三十七條規(guī)定：“代理當(dāng)事人雙方訂立合同，無效。但符合法律規(guī)定或者商業(yè)習(xí)慣的，或者經(jīng)過雙方當(dāng)事人許可或追認(rèn)的，不在此限。”第三十八條規(guī)定：“代理人以被代理人的名義與自己訂立的合同，無效。但合同純?yōu)楸淮砣艘环将@得利益的，不在此限?！痹摋l文被規(guī)定在第三章合同效力的無效合同一節(jié)中。由此可看出，學(xué)者們對自己代理與雙方代理訂立的合同效力原則上也是持否定態(tài)度的，但同時又作了例外規(guī)定。民法學(xué)者徐國棟認(rèn)為：在自己代理的情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一人實施。由于交易通常都是以對方利益為代價追求自身利益最大化，很難不發(fā)生代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的情況，但并不必然發(fā)生這種情況。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律不承認(rèn)其效力。

第三種觀點認(rèn)為，自己代理實際上并無代理行為，也就無所謂確認(rèn)代理行為無效或可撤銷。這種觀點認(rèn)為自己代理行為實際上并未發(fā)生任何代理行為，所以也就無所謂其代理的效力或者是否存在可撤銷等問題。

綜上所述，由于我國法律并沒有對自己代理做出任何的規(guī)定，那么現(xiàn)實中自己代理的行為于我國法律上到底會產(chǎn)生什么樣的效果呢？

二、對我國自己代理法律構(gòu)造的建議

1.建立并明確自己代理制度

我國《民法通則》第68條明確規(guī)定了代理的種類，即：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。唯獨沒有規(guī)定自己代理，而自己代理又在我們的日常生活當(dāng)中時常發(fā)生。例如，張三委托李四，幫其出售張的筆記本電腦，而李四恰好也有購買筆記本的需要。于是李四支付合理的價款給張三后，自己取得該電腦。那么張三和李四之間的代理行為是否有效？他們倆之間的“買賣合同”是否有效呢？如若事后張三發(fā)現(xiàn)該情況，是否可以主張因代理行為的無效而主張李四返還其電腦的所有權(quán)呢？這些個問題，我國民法通則中都沒有明確的規(guī)定。

2.對自己代理制度的中國法構(gòu)造

中國自己代理制度中自己代理的效力問題，筆者認(rèn)為《德國民法典》第一百八十一條規(guī)定：“代理人無特別許可，不得以本人名義與自己為法律行為，亦不得為第三人之代理與本人為法律行為；但法律行為系屬專一債務(wù)者，不在此限。”的規(guī)定較為合理。筆者認(rèn)為《德國民法典》第一百八十一條將自己代理行為原則上認(rèn)定為無效，同時又對自己代理制度的效力進行了彈性規(guī)定，兼顧大部分情形，對中國自己代理制度的構(gòu)造具有重要借鑒意義。與此同時，我們還應(yīng)當(dāng)考慮到一些《德國民法典》沒有規(guī)定到的情形。例如在代理人自己代理行為未損害本人行為情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，例如父母與未成年子女之間訂立房屋贈與合同，此種贈與合同對本人有利，本人也同意所以從《合同法》的角度看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是有效的。從代理法角度上看也不宜直接宣告無效。因為代理權(quán)濫用的禁止，其目的是在于防止代理人對于本人利益造成侵害，如果沒有造成本人的損害，后本人也同意該行為，也就沒有必要宣告此種行為無效。在以章程為基礎(chǔ)產(chǎn)生的代理權(quán)限的情況下，如果章程規(guī)定允許這種自我交易行為，則該行為仍然是有效的。所以筆者認(rèn)為中國的自己代理制度效力方面應(yīng)當(dāng)這樣規(guī)定，首先將自己代理行為原則上認(rèn)定為無效。自己代理本就屬代理權(quán)濫用行為，容易對被代理人造成利益上的侵害，將自己代理認(rèn)定為無效，更有助于保護被代理人利益。其次，認(rèn)為部分自己代理具有效力。

三、結(jié)論

筆者認(rèn)為，自己代理行為原則無效，但是以下三種情形是有效的：當(dāng)事人特別許可、當(dāng)代理人與自己為自己代理行為時，若最終的法律效果沒有對被代理人造成損害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效、法律行為系屬專以債務(wù)為目的者。自己代理行為在表象上具有濫用代理權(quán)的特征。實際上是代理人與被代理人之間訂立的合同，形成了代理人與被代理人之間合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該合同關(guān)系未涉及第三人，為維護被代理人的利益，被代理人應(yīng)享有撤銷權(quán)，如果自己代理訂立的合同未損害被代理人的利益，被代理人也未主張撤銷，被代理人與代理人之間的合同自始發(fā)生效力。

[1]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2000年修訂版.

[2]王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學(xué)出版社，2001年.

代興亮（1989.10～），男，滿族，遼寧鐵嶺人，沈陽師范大學(xué)，2014級在讀研究生，碩士學(xué)位，研究方向：民商法學(xué)。