謝哲勝

一、引言

在2016年6月、10月與12月，全國人大常委會針對民法典中總則編草案進(jìn)行了三次審議，民法總則編草案于2017年3月15日經(jīng)第十二屆全國人大第五次會議審議通過，民法典中的總則編已正式誕生[注]參見“中國民法總則誕生 開啟‘民法典時代’”，載http：//www. npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-03/16/content_2019204.htm，最后訪問時間：2017年3月19日。，根據(jù)中國人大網(wǎng)于2017年3月1日所發(fā)布的立法動態(tài)，民法典除總則編外，目前考慮編纂的其余各編有物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編與繼承編[注]參見“民法總則(草案)將提請十二屆全國人大第五次會議審議——構(gòu)建我國民事法律制度的基本框架”，載http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2017-03/01/content_2009070. htm，最后訪問時間：2017年3月1日。。

全國人大因應(yīng)編纂民法典工作，按照“兩步走”[注]同上注。的思維編纂民法典，第一步編纂總則編，第二步編纂民法典其余分編。隨著總則編的立法工作完成，接著勢必是“第二步”，編纂其余各編的工作。

現(xiàn)行的物權(quán)法是采單行法典形式，未來在編纂民法典物權(quán)編時，現(xiàn)行《物權(quán)法》不足之處的完善勢必作為立法的建議，本文以下將提出對于民法典物權(quán)編通則章的立法建議，即將現(xiàn)行《物權(quán)法》中第一編總則章作為評析對象，希望對民法典物權(quán)編的立法工作能稍盡綿薄之力。

本文第二部分首先分析現(xiàn)行《民法總則》和《物權(quán)法》中相關(guān)條文對“物權(quán)”的定義，探討現(xiàn)行法對物權(quán)的定義是否周延，然后提出物權(quán)定義的立法建議；第三部分探討物權(quán)法定或物權(quán)自由，比較何者較符合中國特色市場經(jīng)濟的需要，并提出立法建議；第四部分則探討物權(quán)應(yīng)采行登記生效或登記對抗，比較何者較符合中國特色市場經(jīng)濟的需要，并提出立法建議；第五部分總結(jié)全文，提出本文結(jié)論。

二、物權(quán)的定義

(一)物權(quán)就是財產(chǎn)

“物權(quán)”一詞也就是《民法通則》第五章第一節(jié)所稱的財產(chǎn)，因此，曾經(jīng)有使用物權(quán)還是財產(chǎn)的論辯，但是這只是名詞使用的偏好而已，與實質(zhì)內(nèi)容并不直接相關(guān)?！拔餀?quán)”一詞是《德國民法典》所創(chuàng)設(shè)，《日本民法典》繼受[注]日本民法典(みんぽう、明治29年4月27日法律第89號)第二編編名即為“物権”(物權(quán))。，《法國民法典》并未使用“物權(quán)”一詞，而是使用“財產(chǎn)”一詞[注]《法國民法典》將財產(chǎn)權(quán)規(guī)定于第二編。，“財產(chǎn)”一詞為通俗用語，英美法上也使用“財產(chǎn)”(property)一詞，物權(quán)的客體又不限于物，在臺灣地區(qū)，“憲法”第15條也使用“財產(chǎn)權(quán)”一詞，所以，本文認(rèn)為“財產(chǎn)”一詞其實是個更好的用詞。然而目前無論是《民法通則》、《物權(quán)法》[注]《物權(quán)法》第2條第3項：“本法所稱物權(quán)指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！币约啊睹穹倓t》[注]《民法總則》第114條：“民事主體依法享有物權(quán)。物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！钡恼接谜Z皆是物權(quán)，與合同法上的權(quán)利和侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)同屬財產(chǎn)權(quán)，名詞只要約定俗成即可，因此，本文不對用詞本身爭辯。

(二)法典對物權(quán)的定義包容性不足

臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)編并無物權(quán)的定義，大陸的原《民法通則》也無物權(quán)的定義，但現(xiàn)行《物權(quán)法》及2017年3月15日通過的《民法總則》已對物權(quán)定義為：“權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，……”[注]同上注。?！睹穹倓t》第五章“民事權(quán)利”中，對于知識產(chǎn)權(quán)[注]《民法總則》第123條：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)?！?、投資性權(quán)利[注]《民法總則》第125條：“民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利?！?、虛擬財產(chǎn)[注]《民法總則》第127條：“法律對資料、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”另行規(guī)定，與物權(quán)的定義似乎有意脫鉤，認(rèn)為物權(quán)僅包括不動產(chǎn)及動產(chǎn)，似乎局限于物理上的物，而知識產(chǎn)權(quán)、投資性權(quán)利、虛擬財產(chǎn)都不是物權(quán)。

對照債權(quán)的定義[注]《民法總則》第118條：“民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！?，是權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)、投資性權(quán)利和虛擬財產(chǎn)都并非債權(quán)，但又不是物權(quán)，則將有一大部分權(quán)利無法歸類為債權(quán)或物權(quán)。除非再創(chuàng)造“準(zhǔn)物權(quán)”和“知識產(chǎn)權(quán)”或其他獨立財產(chǎn)權(quán)類型，否則就無法將《民法總則》保護的其他權(quán)利和利益[注]《民法總則》第126條：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！卑ㄔ趦?nèi)。

因此，以“對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”作為物權(quán)的定義，《民法總則》對物權(quán)一詞定義的包容性并不足。

(三)本文意見

1.物權(quán)的“物”一詞不限于物理上的物

物權(quán)的“物”一詞，應(yīng)不限于物理上的物，還包括權(quán)利或抽象的物(如智慧財產(chǎn))，其實即相當(dāng)于“財產(chǎn)”一詞，或等同于“財產(chǎn)權(quán)客體”，這是對物一詞應(yīng)有的理解。本文亦認(rèn)為不必強調(diào)物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，這樣可避免難以對附條件買賣出賣人和買受人的權(quán)利進(jìn)行歸類，也可避免對兼具用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)，例如抵押權(quán)人占有抵押物契約[注]不動產(chǎn)抵押權(quán)(antichresis)是指抵押權(quán)人就抵押人提供的抵押物，有占有及收益權(quán)，以抵充債務(wù)人所應(yīng)支付的利息，See Black’s law Dictionary，West Publishing Co.,9th edition，2009，p.108。及信托受益權(quán)[注]所謂信托受益權(quán)是指受益人是信托財產(chǎn)實質(zhì)的權(quán)利人，享有的權(quán)利成為受益權(quán)，受益權(quán)是對財產(chǎn)的實質(zhì)上的所有權(quán)，是一種歸屬性的權(quán)利，權(quán)利人可直接對信托財產(chǎn)主張權(quán)利。受益權(quán)是兼具物權(quán)(對信托財產(chǎn)的權(quán)利)和債權(quán)(對受托人請求的權(quán)利)性質(zhì)的權(quán)利，參見謝哲勝：《信托法》，元照出版公司2016年版，第182頁。進(jìn)行歸類。[注]參見謝哲勝：“中華人民共和國物權(quán)法綜合評析”，載《財產(chǎn)法專題研究》(六)，翰蘆出版公司2008年版，第265頁。

2.物權(quán)的客體不限于特定物

物權(quán)的客體應(yīng)不限于特定物，而是可得特定之物，如《物權(quán)法》第181條規(guī)定[注]《物權(quán)法》第181條：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！保瑢⒌盅何锟腕w及于將有之物(未來之物)，這也符合《聯(lián)合國擔(dān)保交易立法指南》[注]UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions.See UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions，Recommendations 2 (a)：Security rights in all types of movable asset，tangible or intangible，present or future，including inventory，equipment and other tangible assets，contractual and non-contractual receivables，contractual non-monetary claims，negotiable instruments，negotiable documents，rights to payment of funds credited to a bank account，rights to receive the proceeds under an independent undertaking and intellectual property.的精神。

3.直接支配并非物權(quán)共通的效力

對于權(quán)利人占有物權(quán)客體的情形，權(quán)利人固然占有物權(quán)客體，但對于不占有的物權(quán)，如抵押權(quán)，支配的概念只能想象是支配價值，恐怕就不符合“直接支配”文義的固有意涵。

物權(quán)的客體如非特定物，也就難以直接支配該物本身，而只能想象是支配價值。

4.排他性也非物權(quán)共通的效力

部分學(xué)者[注]如王利明：《物權(quán)法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第8頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第24頁。將排他性加入物權(quán)的定義中，是因為支配性的權(quán)利當(dāng)然具有排他的效果，但并非全部物權(quán)都有排他的效力，例如因相鄰關(guān)系無法排除他人干涉，或抵押權(quán)人無法排除所有人或其他經(jīng)所有人允許的使用人使用抵押物。

因此，本文認(rèn)為不必強調(diào)物權(quán)的排他性。[注]參見謝哲勝：《民法物權(quán)》，三民書局2012年版，第40頁。

5.物權(quán)為歸屬性或定分性的權(quán)利

如前所述，將物權(quán)定義限于對特定的物理上之物的支配和排他的權(quán)利，包容性是不足的。因而只要是直接支配物或歸屬性的權(quán)利，理論上就符合物權(quán)的定義，如果真的確實如此，則承租人使用租賃物，是直接支配物的權(quán)利，而基于土地使用協(xié)議可行使的權(quán)利，也是直接支配物的權(quán)利，都將被歸為物權(quán)，英美法上此類權(quán)利確實是財產(chǎn)法的范圍，然而臺灣地區(qū)將租賃規(guī)定在債編各論，大陸則是將租賃規(guī)定于合同法中，一般學(xué)者都是將這兩種權(quán)利歸類為債權(quán)，這就形成了物權(quán)一詞所包含權(quán)利范圍與一般歸類上所指稱的物權(quán)范圍不同的現(xiàn)象，后者顯然比前者狹隘了許多。

此一現(xiàn)象發(fā)生的原因在于物權(quán)的分類與定義脫節(jié)，臺灣地區(qū)許多民法學(xué)者的思維深受德國法的影響，物權(quán)的分類基本上也是采取德國的分類方式，德國法采物權(quán)法定主義，因而如非法律所規(guī)定的物權(quán)，就不是物權(quán)，臺灣地區(qū)舊“民法”第757條[注]臺灣地區(qū)“民法”第757條修正前條文為：“物權(quán)除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！爆F(xiàn)行條文已修正為：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！辈晌餀?quán)法定主義，因此租賃和土地使用協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利都是債權(quán)，德國對于意定的不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件，因此，未登記之前，即使買受人已占有使用，符合直接支配物的本質(zhì)，也仍然被認(rèn)為債權(quán)，德國法此一分類標(biāo)準(zhǔn)，物權(quán)的歸類就排除了許多本質(zhì)上或事實上符合物權(quán)定義的權(quán)利。[注]參見前注〔20〕，謝哲勝書，第40頁。明了此一物權(quán)分類與定義脫節(jié)的現(xiàn)象，許多物權(quán)法的疑難問題皆可以迎刃而解。

綜合上述，并呼應(yīng)《物權(quán)法》[注]《物權(quán)法》第2條第1項：“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。”是規(guī)范“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系”，即規(guī)范財貨歸屬秩序的法律[注]參見前注〔20〕，謝哲勝書，第39頁；謝哲勝：“大陸物權(quán)法制的立法建議”，載《財產(chǎn)法專題研究》(三)，自版(元照總經(jīng)銷)，2002年版，第176頁。。本文認(rèn)為物權(quán)是一種歸屬性或定分性的權(quán)利[注]參見蘇永欽：“物權(quán)法定主義松動下的民事財產(chǎn)權(quán)體系——再探大陸民法典的可能性”，《月旦民商法雜志》2005年第8期，第119～120頁。，與其強調(diào)“直接支配”，不如強調(diào)“歸屬”，而且過度強調(diào)特定與排他也將與浮動抵押的規(guī)定和優(yōu)先權(quán)的制度互相抵觸，并不妥適[注]參見前注〔16〕，謝哲勝文，第265頁。。因此本文在此建議未來民法典物權(quán)編編纂時，可不必就物權(quán)定義，只要保留“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法”的規(guī)定即可。如要將物權(quán)定義為明文規(guī)定，則建議將物權(quán)定義為“物權(quán)是指權(quán)利人對物享有歸屬性的權(quán)利”，并建議物權(quán)客體不局限于物理上的物，應(yīng)擴及抽象的物，也不應(yīng)強調(diào)物權(quán)須包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

三、物權(quán)法定或自由

過去在《物權(quán)法》起草時，即存有是否采行“物權(quán)法定原則”的爭議，大多數(shù)學(xué)者肯定物權(quán)法定原則，《物權(quán)法》第5條“物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律規(guī)定”，似乎是采行“物權(quán)法定原則”，然而此一條文規(guī)定，與臺灣地區(qū)舊“民法”第757條“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)”，強調(diào)只有立法機關(guān)可以決定物權(quán)的種類與內(nèi)容，行政機關(guān)、司法機關(guān)以及當(dāng)事人都不能創(chuàng)設(shè)新種類和新內(nèi)容的物權(quán)，仍不相同。

因而物權(quán)法定原則的爭論，并未在《物權(quán)法》訂定后就停止，學(xué)者間對此仍有許多不同的意見，對于物權(quán)法定原則挑戰(zhàn)的聲音仍不在少數(shù)[注]如申衛(wèi)星：“物權(quán)法定與意思自治——解讀我國《物權(quán)法》的兩把鑰匙”，載http：//www.civillaw.com.cn/lw/l/?id=29342，最后訪問時間：2017年3月1日;尹田：“論物權(quán)法定原則的解釋及其根據(jù)(一)”，載http：//old. civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35846，最后訪問時間：2017年3月1日。，仍有所謂“物權(quán)法定緩和”或“物權(quán)法定弱化”見解的提出，更有少數(shù)否定物權(quán)法定而主張物權(quán)自由的見解。

以下先就贊成物權(quán)法定與物權(quán)法定緩和以及主張物權(quán)自由的見解分別加以敘述后，提出本文意見。[注]以下也請參見謝哲勝：“中國民法典立法——物權(quán)編”，載《財產(chǎn)法專題研究》(四)，臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法研究協(xié)會出版(翰蘆總經(jīng)銷)，2004年版，第161～164頁。

(一)贊成物權(quán)法定的理由[注]參見前注〔19〕，孫憲忠書，第151頁。

贊成物權(quán)法定的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)具有排他性，為民事權(quán)利中效力最強者，因此必須是社會公認(rèn)的權(quán)利，而不是當(dāng)事人私自決定的權(quán)利。其次，財產(chǎn)支配關(guān)系為社會存在與發(fā)展的基礎(chǔ)，由于各國社會、經(jīng)濟、文化等對物權(quán)法有重大決定作用的因素的發(fā)展程度不同，各國的政治制度、經(jīng)濟制度等也有所差異，因此各國對于物權(quán)的類型、內(nèi)容以及取得方式等規(guī)定也會有所不同，采納物權(quán)法定原則為各國立法發(fā)展的必然。再者，物權(quán)為人們交易、交換的基本權(quán)利，因此各種物權(quán)的內(nèi)容及涵義必須明確，而且在一個法律領(lǐng)域內(nèi)必須統(tǒng)一，此為交易所必須，為提供社會交易統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)，必須采納物權(quán)法定原則，由于物權(quán)為交易市場的基本條件，為滿足建立統(tǒng)一的大市場的要求，法律必須確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，才能保證一個國家的市場交易前提條件統(tǒng)一。

(二)主張物權(quán)法定緩和的理由[注]參見聶嬰智：“試論物權(quán)法定原則之弱化”，載http：//old.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=14019，最后訪問時間：2017年3月1日。

主張物權(quán)法定緩和的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定存在的前提乃物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但嚴(yán)格的物權(quán)法定原則，規(guī)定一切物權(quán)必須由國家法律認(rèn)可，具有強烈的公法色彩，若強化物權(quán)法定，再加上社會主義特色的國家所有權(quán)與集體所有權(quán)，就更有物權(quán)公法化之嫌，此與整部民法的私法自治原則相悖，不利于物權(quán)法與整個民法之統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，所以，應(yīng)緩和物權(quán)法定原則。

其次，傳統(tǒng)的物權(quán)法定限制物權(quán)的種類與內(nèi)容已與現(xiàn)實脫節(jié)，無體物，甚至權(quán)利，都已成為物權(quán)的客體，對水、空氣、光、電的利用已經(jīng)普遍化，有價證券與權(quán)利的質(zhì)押也已通俗化。可見物的范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)物權(quán)法定的物的范圍?，F(xiàn)今物權(quán)法的重點已從“物之歸屬”轉(zhuǎn)為“物之利用”，“價值”已成為當(dāng)今探討物權(quán)法的關(guān)鍵課題。近年出現(xiàn)了許多新形態(tài)的物權(quán)，主要是由于經(jīng)濟的發(fā)展，新社會現(xiàn)象層出不窮，如社會主義國家獨有的國家所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，此為經(jīng)濟政策的產(chǎn)物。另外，市場經(jīng)濟的新生物，預(yù)售房屋的登記，使預(yù)購人取得相當(dāng)于物權(quán)的權(quán)利。此外，與新形態(tài)物權(quán)的產(chǎn)生相伴者為舊物權(quán)的消亡，典權(quán)即已不存在，此種已消亡的物權(quán)是否仍須物權(quán)法定保留，頗有疑義。

再者，從國家管理與經(jīng)濟政策角度，物權(quán)法定亦應(yīng)緩和，中國目前大力發(fā)展市場經(jīng)濟，國家僅擔(dān)任宏觀調(diào)控的任務(wù)，應(yīng)有靈活的法律及政策去適應(yīng)與規(guī)范調(diào)整，物權(quán)法定的弱化正能滿足此一要求，而傳統(tǒng)的物權(quán)法定會導(dǎo)致交易過于僵硬，缺乏應(yīng)變能力。

更何況承認(rèn)物權(quán)法定原則的國家，無不在設(shè)計各種物權(quán)內(nèi)容時為當(dāng)事人意思自治留有空間。目前大陸法系國家物權(quán)法雖在物權(quán)內(nèi)容上為當(dāng)事人留有自治空間的寬窄不一，但基本上都在一定程度上允許當(dāng)事人以約定形成其內(nèi)容，且肯定用益物權(quán)一定的處分性。為發(fā)揮物的利用價值與交換價值，有必要在結(jié)合中國現(xiàn)行經(jīng)濟、政治基本制度的基礎(chǔ)上，考慮是否應(yīng)在立法上進(jìn)一步擴大當(dāng)事人意思自治以及可處分的用益物權(quán)的范圍[注]參見徐滌宇：“物權(quán)法定主義與物權(quán)立法”，載http：//old.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=11268，最后訪問時間：2017年3月1日。。

為緩和物權(quán)法定原則，乃主張習(xí)慣、政策及司法解釋可創(chuàng)設(shè)物權(quán)[注]參見房紹坤、吳兆祥：“論物權(quán)法定原則”，載http：//old.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=7929，最后訪問時間：2017年3月1日。。

(三)主張物權(quán)自由的理由

否定物權(quán)法定的聲音是最微弱的，而且出現(xiàn)的時間也比較晚，[注]參見張鵬：“物權(quán)法定經(jīng)濟上合理性之批判”，《月旦法學(xué)雜志》2004年第108期，第140頁；劉正峰：“論物權(quán)法定原則的揚與棄——以公示制度為基礎(chǔ)構(gòu)建有名物權(quán)與無名物權(quán)并存的開放性物權(quán)法律制度”，載http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21526，最后訪問時間：2017年3月1日。但其擺脫人云亦云的惰性，嚴(yán)謹(jǐn)檢視物權(quán)法定的合理性，此一見解值得重視。事實上此一見解也并非創(chuàng)見，因為在臺灣地區(qū)物權(quán)法的教科書中早就提到物權(quán)法定無視說的見解，[注]如謝在全：《民法物權(quán)》(上冊)，自版，2003年版，第63頁。而且也在美國法中得到驗證。[注]必須強調(diào)如有學(xué)者聲稱美國法也采物權(quán)法定，則顯然是不了解美國物權(quán)法(property law)，參見Roger Bernhardt，Real Property，West Publishing Co.，Third Ed.，1993，p.28; Sheldon F.Kurtz & Herbert Hovenkamp，American Property Law,West Publishing Co.,Second Ed.，1993，pp.2～8.

主張物權(quán)自由的學(xué)者重新檢視物權(quán)法定的理由，發(fā)現(xiàn)沒有任何一個理由可以成立。[注]參見前注〔33〕，張鵬文，第140頁。如一般認(rèn)為物權(quán)法定的幾個理由包括：1.物權(quán)的絕對性，如準(zhǔn)許契約或習(xí)慣創(chuàng)設(shè)，有害公益；2.物盡其用的經(jīng)濟效用，如可任意創(chuàng)設(shè)對所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，將影響物的利用；3.物權(quán)種類和內(nèi)容法定化便于公示，可保交易安全和便捷；4.整理舊物權(quán)，適應(yīng)社會需要。[注]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁以下。第一個理由只是從契約自由反推物權(quán)法定，只是概念法學(xué)的產(chǎn)物；第二個理由則是顛倒經(jīng)濟原理，因為不允許物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，影響生產(chǎn)的誘因，才是有害物的利用；第三個理由則是將交易安全無限上綱，也不符合“并非要在保護交易安全的必要限度以外剝奪真正的權(quán)利”的法理；第四個理由更無說服力，歐陸創(chuàng)設(shè)物權(quán)法定原則是為了反對封建制度下的物權(quán)，但中國并無封建制度下的物權(quán)，因此學(xué)者后續(xù)便不再以此作為堅守物權(quán)法定原則的理由之一[注]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，自版，2011年版，第43頁。。

依此見解，物權(quán)也可分為典型物權(quán)和非典型物權(quán)，典型物權(quán)規(guī)則明確，可節(jié)約交易成本，人們又可依其需要創(chuàng)設(shè)非典型物權(quán)，以滿足交易上的需求。[注]即以物權(quán)發(fā)生是以當(dāng)事人的意思或法律規(guī)定而為區(qū)分。物權(quán)的發(fā)生如是基于當(dāng)事人意思稱為非典型物權(quán)(意定物權(quán))；如是由法律規(guī)定而發(fā)生，不問當(dāng)事人的意思則為典型物權(quán)(或稱法定物權(quán))。參見前注〔20〕，謝哲勝書，第65頁。

(四)本文意見

1.物權(quán)法定并非普遍適用的法理

物權(quán)法定原則其實是德國人崇尚國家管制的產(chǎn)物，崇尚財產(chǎn)權(quán)自由的美國、英國、法國等國，并不采此原則?！斗▏穹ǖ洹凡⑽词褂梦餀?quán)一詞，更無物權(quán)法定相關(guān)規(guī)定，相當(dāng)于用益物權(quán)的用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)的內(nèi)容都是依當(dāng)事人意思創(chuàng)設(shè)，用益權(quán)可以附條件期限，也可就各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)加以設(shè)定，規(guī)定承租人的權(quán)利同時具有對人權(quán)和對物權(quán)的性質(zhì)?！度毡久穹ǖ洹冯m有物權(quán)法定原則，但通說是認(rèn)為習(xí)慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而且認(rèn)為物權(quán)法定原則并不妥當(dāng)。在英美法，物權(quán)的創(chuàng)設(shè)原則上是自由的，[注]See John E.Cribbet & Corwin W.Johnson，Principles of the Law Of Property，The Foundation Press,Inc.,3rd edition，1989.美國法相當(dāng)于物權(quán)的Property可以質(zhì)、量、時間、空間加以切割，如同信托的受益權(quán)創(chuàng)設(shè)，原則上也是自由的，受益權(quán)既具有物權(quán)的效力，引進(jìn)信托法后，在信托法的架構(gòu)下，物權(quán)已可自由創(chuàng)設(shè)，物權(quán)法定究竟還有何實質(zhì)意義，值得未來民法典物權(quán)編編纂時作為借鑒。[注]參見前注〔24〕，謝哲勝文，第185頁。這充分顯示德國民法的物權(quán)法定原則其實與法國、日本、美國等世界主要先進(jìn)國家不同。[注]參見前注〔20〕，謝哲勝書，第50頁。

2.物權(quán)法是私法

民法是私法，民法的物權(quán)編所規(guī)定的內(nèi)容當(dāng)然是私法，私法的法理是私法自治原則，物權(quán)法定原則與私法自治原則格格不入，物權(quán)的種類和內(nèi)容規(guī)定如有強行規(guī)定，也是例外，而不應(yīng)存在所謂的物權(quán)法定原則[注]同上，第51頁。。

3.物權(quán)自由符合現(xiàn)階段發(fā)展市場經(jīng)濟的需求

發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，物權(quán)種類和內(nèi)容的自由，才能滿足市場上各種交易需求，活絡(luò)市場，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，因而政府平常應(yīng)尊重市場參與者的交易自由，如果市場失靈，政府可以介入市場，進(jìn)行宏觀調(diào)控，如因市場失靈有必要限制，也是例外。物權(quán)法定原則與市場失靈及宏觀調(diào)控之間都無關(guān)系，因而欠缺合理化理由。

因此，即使臺灣地區(qū)的“民法”第757條也已明文規(guī)定習(xí)慣可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)。臺灣地區(qū)舊“民法”第757條采物權(quán)法定原則，但為了因應(yīng)實際需要，臺灣地區(qū)的“大法官會議解釋”和“最高法院”都掙脫物權(quán)法定原則的束縛，借由債權(quán)物權(quán)相對化，默示或明示地拋棄物權(quán)法定原則。[注]參見謝哲勝：“從物權(quán)的概念和物權(quán)法定原則談起”，《東吳法學(xué)》2005年秋季卷，第67～69頁。依臺灣地區(qū)“司法院”二十八年院字第一九一九號解釋“僅在保護交易安全的必要限度內(nèi)才能剝奪真正權(quán)利”的法理，物權(quán)法定就是超過保護交易安全的必要限度，剝奪真正的權(quán)利，即違反比例原則，其實已違反臺灣地區(qū)的“憲法”第15條財產(chǎn)權(quán)保障的精神。另外，臺灣地區(qū)“司法院”大法官會議釋字第三四九號解釋認(rèn)為在第三人明知或可得而知的情形下，債權(quán)可以對第三人發(fā)生效力，即物權(quán)效力，因為債權(quán)可以自由創(chuàng)設(shè)，形同原則上可以自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的權(quán)利，則物權(quán)法定主義顯然也違反釋字第三四九號解釋。[注]參見前注〔20〕，謝哲勝書，第59～60頁。

物權(quán)法定原則從現(xiàn)代法制來看，僅剩便于公示以確保交易安全一項可以作為其合理化的理由，但確保交易安全的價值并不當(dāng)然可以抹煞人們對于不同物權(quán)種類的需求，人們對于不同種類物權(quán)的需求，攸關(guān)資源的使用效率，攸關(guān)生產(chǎn)誘因的提供。如前所述，采物權(quán)法定原則，等于以限制生產(chǎn)的誘因為代價，即剝奪真正權(quán)利為代價，換取保護交易安全，其實是得不償失，不符合現(xiàn)階段發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需求。

4.在法律實踐上不受物權(quán)法定原則的拘束

現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，并未規(guī)定農(nóng)村土地“承包權(quán)”或農(nóng)村土地“經(jīng)營權(quán)”。但是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以流轉(zhuǎn)，2016年10月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，確立了“始終堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)的根本地位”、“嚴(yán)格保護農(nóng)戶承包權(quán)”、“加快放活土地經(jīng)營權(quán)”的“三權(quán)分置”格局[注]參見“中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》”，載http：//news.xinhuanet.com/fortune/2016-10/30/c_1119815168.htm，最后訪問時間：2017年3月19日。，明示黨政機關(guān)可以創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，并未受到物權(quán)法定原則的拘束。

5.本文建議

由臺灣地區(qū)和大陸實踐的經(jīng)驗可知，不必受物權(quán)法定原則拘束，民法典物權(quán)編編纂時，如能采取物權(quán)自由原則，宏觀調(diào)控為例外，才能符合現(xiàn)階段發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需求。由此可知，“物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律規(guī)定”其實可以刪除，如不刪除，則該條文所稱的法律，應(yīng)理解為包括政府機關(guān)所印發(fā)的各種“意見”。

四、物權(quán)登記生效或登記對抗

有關(guān)物權(quán)變動采登記生效或?qū)剐ЯΓ凇段餀?quán)法》起草制定過程中，一直存有爭論[注]參見謝哲勝、吳春歧：“中國大陸不動產(chǎn)物權(quán)公示方法的考察與分析”，《中正法學(xué)集刊》2004年第14期，第166頁。，現(xiàn)行《物權(quán)法》第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。”第9條第1項雖然規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，第23條第1項雖然規(guī)定“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，但就各種不動產(chǎn)物權(quán)登記效力的具體規(guī)定，至少有三種，包括自登記時設(shè)立的“登記設(shè)立”[注]《物權(quán)法》第139條：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書?！?《物權(quán)法》第187條：“以本法第180條第1款第1項至第3項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。登押權(quán)自登記時設(shè)立?！保瑧?yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記的“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝盵注]《物權(quán)法》第129條：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”《物權(quán)法》第145條：“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請變更登記?！薄段餀?quán)法》第155條：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記?！薄段餀?quán)法》第169條：“已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記?！保约拔唇?jīng)登記不得對抗善意第三人的“登記對抗”[注]《物權(quán)法》第127條：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)?！薄段餀?quán)法》第158條：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”《物權(quán)法》第188條：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”《物權(quán)法》第189條：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！?。

本文以下先就物權(quán)公示的必要性、物權(quán)公示的效力、物權(quán)與公示二者之間的關(guān)系進(jìn)行探討，然后提出本文建議。

(一)物權(quán)公示的必要性[注]參見謝哲勝：“物權(quán)的公示”，載《財產(chǎn)法專題研究》(五)，自版(翰蘆總經(jīng)銷)，2006年版，第135～138頁。

物權(quán)具有提供生產(chǎn)誘因的功能和物權(quán)可以對第三人主張效力是一體的兩面，因為如無法對第三人主張效力，物權(quán)人就可能因權(quán)利人(關(guān)系人)的變動而影響其投資規(guī)劃，如此，則也無法具備提供生產(chǎn)誘因的功能，因此，可以對第三人主張效力，是物權(quán)具有提供生產(chǎn)誘因功能的要件。

而一般人都是就已知的資訊做出交易的決定，物權(quán)的對第三人主張效力(對世效力)本身，可能會影響交易第三人的交易期待。如果交易資訊不明，一般人都會避免交易，否則就必須支出資訊搜集的成本去取得資訊，因為交易一牽涉物權(quán)即產(chǎn)生可能受到原物權(quán)人追奪的危險，因此，不會不經(jīng)搜集資訊即從事物權(quán)的交易，在未有公示方式時，資訊搜集成本往往相當(dāng)高，因為交易相對人難以預(yù)知有多少人將來會出來主張物權(quán)，因此，有必要窮盡搜尋之能事，否則即可能面臨交易后糾紛的解決，不論事前或事后，都是此一交易必須付出的成本。為了避免取得的權(quán)利被他人追奪，交易相對人的對策就是搜集資訊，資訊搜集愈多，將來被追奪的可能性愈小，然而，資訊搜集有其成本，資訊搜集加上其他交易成本，不得超過交易本身使相對人可以獲得的利益。交易可以促使資源流向最有效率的地方，促進(jìn)資源有效利用，因此，法制借由保護交易安全以鼓勵交易，當(dāng)交易成本過高，超過交易所獲得利益，交易即不會發(fā)生，在交易所獲得利益不變的情形下，促使交易發(fā)生的方式即是減少交易成本。

物權(quán)交易時的主要成本之一是資訊搜集成本，則減少資訊搜集的成本，即可減少交易成本。減少資訊搜集成本的最直接方法則是使資訊搜集十分簡易，不需耗費太多勞力、時間和費用，而公示的手段恰好可以達(dá)到此一目的。因為經(jīng)由公示的權(quán)利，賦予公信原則的效力，則交易當(dāng)事人即可借由少量的成本搜集到交易上應(yīng)具備的資訊，達(dá)到避免受到不測損害的目的。因此，借由公示，即可減少交易成本，由此可見物權(quán)公示的必要性。

(二)物權(quán)公示的效力

在各國法制上，物權(quán)均有公示的規(guī)定，可見物權(quán)具有公示的必要性，但與公示的效果則是兩回事，各國法制規(guī)定的公示要件的效果則不完全相同，大致可分為生效要件和對抗要件兩種。

1.生效要件

物權(quán)變動采生效要件的立法例，物權(quán)變動未經(jīng)公示不發(fā)生效力，主要為德國民法及受其影響的國家所采。在此種立法例下，不僅物權(quán)變動不能對第三人主張，即使是當(dāng)事人間，也未發(fā)生物權(quán)變動的效力，在此種情形，當(dāng)事人間即使原來欲發(fā)生物權(quán)效力，也因公示的欠缺而只能發(fā)生對人的效力(如未欠缺法律行為有效的要件)。因此，采生效要件的結(jié)果，只要不符合公示的要件，就不發(fā)生當(dāng)事人所期待發(fā)生的效力，完全忽視當(dāng)事人間對權(quán)利變動的真意，就此而言，即限制了當(dāng)事人意思自主的原則。[注]同上，第140～144頁。

2.對抗要件[注]同上注。

物權(quán)變動采對抗要件的立法例，物權(quán)變動只要當(dāng)事人有此意思表示一致，而且符合法定公示以外其他物權(quán)變動的要件，則物權(quán)變動即發(fā)生效力，公示與否只是對抗第三人的要件，為日本、法國及英美等大多數(shù)國家民事法律所采。

假如有一種權(quán)利，僅在當(dāng)事人間發(fā)生效力，不得對抗善意和惡意的第三人，則此種權(quán)利僅具有對人的效力，并非歸屬性的權(quán)利，而不具有物權(quán)的效力，不能對抗任何第三人的權(quán)利不能稱它為物權(quán)，因此，登記對抗第三人，通常指善意第三人。

(三)物權(quán)與公示二者之間的關(guān)系[注]同上，第144～148頁。

物權(quán)權(quán)利人既然可以對物主張權(quán)利，不受物的權(quán)屬發(fā)生變動的影響，即可保護投資報酬的期待，達(dá)到鼓勵生產(chǎn)的誘因、增加財貨的產(chǎn)出的目的。為了促使交易發(fā)生，使資源流向最有效使用的地方，則必須降低交易成本。降低交易成本，使人們樂于交易，交易增加，資源流向最有效使用的地方，是法律上保護交易安全的目的，而公示即是保護交易安全的手段。因此，真正權(quán)利的保護和交易安全的保護，是財產(chǎn)法的兩大課題，是在解釋適用時所應(yīng)權(quán)衡的兩大價值。

真正權(quán)利是法律保護的一種重要價值，交易安全也是法律保護的另一項重要價值，二者間的保護須取得平衡，取得平衡也就是取得二者相加的最大利益，也自然符合社會最大的福祉。權(quán)衡之下，真正權(quán)利的保護，固然是理所當(dāng)然，但是為求二者相加利益的最大，最好的結(jié)果是將對交易安全的負(fù)面影響減至最小，以免影響資源配置的效率，在保護交易安全的必要限度以內(nèi)，就只好犧牲真正的權(quán)利。所以真正權(quán)利的保護和交易安全的保護權(quán)衡的結(jié)果，就是在保護交易安全的必要限度以內(nèi)剝奪真正的權(quán)利。[注]以上兩段參見謝哲勝：“債權(quán)確保與信托制度的平衡”，《月旦法學(xué)雜志》2003年第93期，第223～234頁。

公示既然僅是保護交易安全的手段，不可將手段誤以為是目的，也不可在保護交易安全的必要限度以外剝奪真正的權(quán)利。[注]例如，不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的客體是否限于未登記的不動產(chǎn)，若從此觀點，即不能謂已登記的不動產(chǎn)不能時效取得，蓋公示的作用僅在保護信賴登記的第三人，如此而已，不得將公示的功能作無限制擴充。參見謝哲勝：“不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效之客體立法政策之探討”，載《財產(chǎn)法專題研究》，三民書局1995年版，第171～173頁。

(四)本文意見

公示的目的既僅在保護交易的安全，并無必要在保護交易安全的范圍外侵犯真正當(dāng)事人的意思，在第三人不至于遭受不測損害的前提下，未經(jīng)公示的物權(quán)當(dāng)然仍具物權(quán)的效力。

因為公示作為生效要件超過保護交易安全的必要限度剝奪真正的權(quán)利，動產(chǎn)因承認(rèn)觀念交付也發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)變動效力，就不成為問題，因此，現(xiàn)行不動產(chǎn)登記效力有“登記設(shè)立”、“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝奔啊暗怯泴埂比N。

在現(xiàn)行土地所有權(quán)僅承認(rèn)國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的狀況下，為保護國家和集體的土地所有權(quán)，強調(diào)“登記設(shè)立”，或許有防止私人不法取得土地使用權(quán)的考量，然而，如私人欲以不法手段取得土地使用權(quán)，也可克服登記的關(guān)卡，因此，“登記設(shè)立”與防止私人不法取得土地使用權(quán)，并無直接關(guān)系。私人仍須依法才能取得用益物權(quán)，也足以保護公有土地所有權(quán)。登記生效既非保護公有土地所有權(quán)所必要，則應(yīng)恢復(fù)登記作為保護交易安全手段所應(yīng)有的效力，即非經(jīng)登記不得對抗第三人的“登記對抗”效力。

因此，本文建議不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)登記的規(guī)定，應(yīng)全部采對抗效力[注]參見前注〔16〕，謝哲勝文，第264頁。，具體文字可以是“合同生效時設(shè)立”、“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”及“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”。

五、結(jié)論

物權(quán)就是財產(chǎn)，現(xiàn)行《物權(quán)法》和《民法總則》對物權(quán)的定義“權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”，因物權(quán)的“物”一詞不限于物理上的物，物權(quán)的客體不限于特定物，直接支配并非物權(quán)共通的效力，排他也非物權(quán)共通的效力，因而該定義包容性不足。呼應(yīng)《物權(quán)法》是規(guī)范“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系”，因而物權(quán)是一種歸屬性或定分性的權(quán)利。本文建議未來民法典物權(quán)編編纂時，可不必就物權(quán)定義，只要保留“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法”的規(guī)定即可。如要將物權(quán)定義為明文規(guī)定，則建議物權(quán)定義為“物權(quán)是指權(quán)利人對物享有歸屬性的權(quán)利”，并建議物權(quán)客體不局限于物理上的物，應(yīng)擴及抽象的物，也不應(yīng)強調(diào)物權(quán)須包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

物權(quán)法定與物權(quán)法定緩和以及物權(quán)自由的見解，都有人支持，顯得意見分歧。物權(quán)法定并非普遍適用的法理，為德國民法所采，但其實法國、日本、美國等國并不采此原則。物權(quán)法是私法，物權(quán)法定原則與私法自治原則格格不入，物權(quán)的種類和內(nèi)容規(guī)定如有強行規(guī)定，也是例外。物權(quán)自由符合現(xiàn)階段發(fā)展市場經(jīng)濟的需求，物權(quán)法定原則與市場失靈及宏觀調(diào)控都無關(guān)系，欠缺合理化理由。黨政機關(guān)在《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》創(chuàng)設(shè)新物權(quán)“農(nóng)戶承包權(quán)”與“土地經(jīng)營權(quán)”，在法律實踐上不受物權(quán)法定原則的拘束。因此，本文建議，不必受物權(quán)法定原則拘束，于民法典物權(quán)編編纂時，如能采取物權(quán)自由原則，宏觀調(diào)控為例外，才能符合現(xiàn)階段發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需求。由此可知，“物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律規(guī)定”其實可以刪除，如不刪除，則該條文所稱的法律，應(yīng)理解為包括政府機關(guān)所印發(fā)的各種“意見”。

公示的目的僅在保護交易的安全，并無必要在保護交易安全的范圍外侵犯真正當(dāng)事人的意思，在第三人不至于遭受不測損害的前提下，未經(jīng)公示的物權(quán)當(dāng)然仍具物權(quán)的效力，也因為公示作為生效要件超過保護交易安全的必要限度剝奪真正的權(quán)利，動產(chǎn)因承認(rèn)觀念交付也發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)變動效力就不成為問題，因此，現(xiàn)行不動產(chǎn)登記效力有“登記設(shè)立”、“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝奔啊暗怯泴埂比N。在現(xiàn)行土地所有權(quán)僅承認(rèn)國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的狀況下，私人仍須依法才能取得用益物權(quán)，也足以保護公有土地所有權(quán)。登記生效既非保護公有土地所有權(quán)所必要，則應(yīng)恢復(fù)登記作為保護交易安全手段的非經(jīng)登記不得對抗第三人的“登記對抗”效力。因此，本文建議不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)登記的規(guī)定，應(yīng)全部采對抗效力，具體文字可以是“合同生效時設(shè)立”、“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”及“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”。