袁雪石

如何認定行政許可，是行政審批制度改革的最基礎(chǔ)性法律問題。當前中國的“行政許可”是個不確定概念，這增加了立法、執(zhí)法、守法和司法的不確定性?！缎姓S可法》是行政審批制度改革的重要階段性成果，但實施效果不盡如人意。法律規(guī)定應(yīng)該盡量明確，否則法律實施將演化成無數(shù)個再立法的過程。行政許可設(shè)定脫離《行政許可法》約束的原因很多，從法律實踐與語言哲學的角度來看，行政許可名稱法定是約束行政許可立法行為、推進《行政許可法》實施、確保行政審批制度改革取得實效的重要路徑。

一、行政許可設(shè)定問題及其表現(xiàn)

行政許可設(shè)定不規(guī)范，行政許可名稱泛化，不斷“變臉”，危害諸多，主要表現(xiàn)在如下幾個方面。

(一)行政許可和行政審批的關(guān)系模糊不清

很長一段時間，行政審批的外延比行政許可大，包括行政許可、行政確認等。2001年，《國務(wù)院批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實施意見的通知》(國發(fā)〔2001〕33號)規(guī)定，行政審批是指行政審批機關(guān)(包括有行政審批權(quán)的其他組織)根據(jù)自然人、法人或者其他組織依法提出的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動、認可其資格資質(zhì)、確認特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為。2002年，《中華人民共和國行政許可法(草案)》立法說明指出：“行政許可(也就是通常所說的“行政審批”)，是行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)實行事前監(jiān)督管理的一種重要手段”。因此，《行政許可法》實施后，行政許可和行政審批應(yīng)該是劃等號的。但實踐中，行政許可立法和行政審批制度改革兩張皮，官方文件也沒有明確行政許可與行政審批的關(guān)系。比如，稅務(wù)總局的行政審批事項清單規(guī)定其共有“對納稅人延期繳納稅款的核準”等7項許可[注]參見“國家稅務(wù)總局行政審批事項清單”，中央編辦網(wǎng)，載http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showBmspxList/24，最后訪問時間：2016年12月21日。，許可似乎和審批是同一行為，但從項目性質(zhì)來看，稅收行為中對行政相對人的審批，是行政征收行為的一個附屬行為，似不宜作為一項獨立的許可。

(二)行政許可認定存在不確定性

行政許可的名稱五花八門，實踐中難以認定什么是行政許可，數(shù)量有多少也不清楚。

1.行政許可的名稱形式多樣。

在起草《行政許可法》的過程中，發(fā)現(xiàn)有70多種名稱。[注]參見胡建淼：《行政法學》(第四版)，法律出版社2015年版，第272頁。目前，行政許可的名稱還有備案、登記、注冊、年檢、監(jiān)制、認定、認證、同意、審定、指定、配號、換證、鑒證、公告等。[注]《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發(fā)〔2014〕20號)、《國務(wù)院關(guān)于嚴格控制新設(shè)行政許可的通知》(國發(fā)〔2013〕39號)等三令五申禁止變相設(shè)定行政許可。從立法技術(shù)來看，單純從名稱難以識別何為行政許可，難以確定是否需要適用《行政許可法》。比如，登記可以表現(xiàn)為多種行政行為，房屋、土地權(quán)屬登記，企業(yè)名稱預(yù)先核準、變更登記，戶外廣告登記，固定形式印刷品廣告登記，特種設(shè)備使用登記，組織機構(gòu)代碼登記，旅行社設(shè)立分社、服務(wù)網(wǎng)點備案登記，這里有的是行政許可，有的是行政確認，有的是行政備案。

2.行政許可底數(shù)不清。

在地方政府工作部門權(quán)力清單的編制中，各地大都公布了本級政府現(xiàn)有行政許可清單，但省與省之間、市與市之間、縣與縣之間的行政許可數(shù)量差異很大，有的省有1 000多項，有的省有600多項，有的市縣有600多項，有的市縣僅200多項。在前三輪的行政審批制度改革中，65個國務(wù)院部門上報審批項目4 147項，后來確認共有3 948項，經(jīng)過三批取消后，最終認定國務(wù)院68個部門共有審批項目3 605項，從這些數(shù)字的前后變化大致也可以看出確立行政審批項目的底數(shù)非常困難。[注]參見國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導小組辦公室編:《改革行政審批制度 推進政府職能轉(zhuǎn)變》，中國方正出版社2003年版，第367頁。轉(zhuǎn)引自周漢華：“行政許可法：觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)”，《法學研究》2005年第2期，第8頁。2016年，中央編辦在確定國務(wù)院各部門行政許可清單后，又匯總形成了法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定指定地方實施的行政許可項目清單，共783項，底數(shù)不清問題基本解決。

(三)非行政許可審批數(shù)量眾多

馬懷德教授指出，法律實施后，特別是審批項目清理接近尾聲時，有些機關(guān)漸漸意識到，《行政許可法》雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準”“備案”等叫法，或者想方設(shè)法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內(nèi)部審批”“有關(guān)民事權(quán)利的審批”，就會安然逃脫它的規(guī)范。[注]參見馬懷德：“誰在虛置行政許可法”，載《新京報》2005年2月28日?！缎姓S可法》實施后，國務(wù)院辦公廳文件、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件設(shè)定了一些行政許可。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》(國辦發(fā)〔2004〕62號)創(chuàng)設(shè)了非行政許可審批，規(guī)定：“這些項目，主要是政府的內(nèi)部管理事項，不屬于行政許可。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善，今后還將逐步取消或作必要的調(diào)整。”該文件主文關(guān)于什么是非行政許可審批事項界定比較寬泛，同時附件列舉的211事項中不乏行政許可事項，比如，第40項“開辦保安服務(wù)企業(yè)審批”，實為由省級政府公安機關(guān)實施的行政許可。

多年來，國務(wù)院部門和地方政府設(shè)定了一些所謂非行政許可審批事項。2014年，《國務(wù)院關(guān)于清理國務(wù)院部門非行政許可審批事項的通知》[注]該文件雖然以清理非行政許可審批為目的，但規(guī)定要在一年內(nèi)清理完畢，這等于依據(jù)《行政許可法》第14條第2款將一大批非行政許可審批事項設(shè)定為臨時性行政許可，設(shè)定期限為一年。值得研究的是，清理工作并沒有在一年內(nèi)完成，這些行政許可在預(yù)定清理完成時間后的法律效力面臨挑戰(zhàn)。(國發(fā)〔2014〕16號)規(guī)定：“最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項取消或依法調(diào)整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項取消或調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項，不再保留非行政許可審批這一審批類別?！边@等于承認了面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項就是行政許可。該通知已經(jīng)發(fā)了近三年，國務(wù)院層面清理工作基本完成，但一些地方的非行政許可審批仍具有實際的生命力，或者相關(guān)的規(guī)章沒有廢止，或者仍然在權(quán)力清單中存在。

(四)其他隱形行政許可數(shù)量大

行政審批制度改革在中央層面由中央編辦牽頭推進。在中央編辦網(wǎng)站登載的國務(wù)院各部門行政許可事項和中央指定地方實施行政許可事項清單中，進出口商品檢驗管制并不在其中，實為隱形行政許可。根據(jù)《進出口商品檢驗法》第4條、第5條，進出口商品檢驗由國家商檢部門制定、調(diào)整必須實施檢驗的進出口商品目錄并公布實施。列入目錄的進出口商品，由商檢機構(gòu)實施檢驗。未經(jīng)檢驗的進口商品，不準銷售、使用；未經(jīng)檢驗合格的出口商品，不準出口。這個法定檢驗?zāi)夸洶姆秶軓V，目錄中的商品不通過檢驗，無法進出口。在一定意義上，該目錄可以理解為行政許可“群”。

許可存在大量子項是個常見現(xiàn)象，比如，“企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體等投資建設(shè)的固定資產(chǎn)投資項目核準”在發(fā)展改革委等權(quán)力清單中只占1項，但《國務(wù)院關(guān)于發(fā)布政府核準的投資項目目錄(2016年本)的通知》(國發(fā)〔2016〕72號)規(guī)定該許可含有28個子項。[注]參見“中央政府核準投資項目4年削減約九成”，中國政府網(wǎng)，載http://www.gov.cn/zhengce/2016-12/20/content_5150777.htm，最后訪問時間：2016年12月21日。

(五)單行法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可的規(guī)定模糊

《行政許可法》第18條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、條件、程序、期限?！痹撘?guī)定在實踐中被變通執(zhí)行。

1.有的法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定不明確。

比如，境內(nèi)肥料臨時登記的設(shè)定依據(jù)是《農(nóng)業(yè)法》第25條，其規(guī)定：“農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、肥料、種子、農(nóng)業(yè)機械等可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)經(jīng)營，依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定實行登記或者許可制度?！薄掇r(nóng)業(yè)法》制定于1993年，但在2012年修改時并未對肥料登記是否屬于行政許可加以明確。農(nóng)業(yè)部根據(jù)這條模糊規(guī)定制定的《肥料登記管理辦法》否定了登記的確認或備案性質(zhì)，將其確定為許可，該辦法第5條規(guī)定：“實行肥料產(chǎn)品登記管理制度，未經(jīng)登記的肥料產(chǎn)品不得進口、生產(chǎn)、銷售和使用，不得進行廣告宣傳?！钡?0條規(guī)定：“境內(nèi)生產(chǎn)者申請肥料臨時登記，其申請登記資料應(yīng)經(jīng)其所在地省級農(nóng)業(yè)行政主管部門初審后，向農(nóng)業(yè)部提出申請?！?/p>

2.有的法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定許可空白條款。

比如，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》[注]關(guān)于該決定是否是行政法規(guī)，有一定爭議，該決定以令的形式發(fā)布，從制定程序、發(fā)文形式等方面來看，似應(yīng)為行政法規(guī)。(國務(wù)院令第412號)規(guī)定：“為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實施，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關(guān)實施行政許可的程序和期限依照《中華人民共和國行政許可法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！痹摏Q定不僅沒有規(guī)定對申請行政許可的條件作出規(guī)定，而且還要求部門規(guī)章規(guī)定行政許可條件，部門規(guī)章實際設(shè)定了行政許可的核心內(nèi)容。[注]依據(jù)《行政許可法》第18條，行政許可條件需要在立法時一并設(shè)定，國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定行政許可條件，需要研究。該決定第112項是設(shè)定了出租車許可，為實施該決定，交通運輸部發(fā)布了《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》《交通運輸部關(guān)于修改〈出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定〉的決定》。

此外，還有一些規(guī)章擴大解釋法律、行政法規(guī)中規(guī)定的“其他”“相應(yīng)能力”等彈性規(guī)定，變相設(shè)定或者增加行政許可條件、程序等。

二、行政許可設(shè)定脫法的原因

行政許可名稱泛化，是《行政許可法》實施效果不彰的表象，其背后是《行政許可法》對特別法的拘束力較低。立法、行政組織、監(jiān)督等方面的多重因素共同解釋了行政許可設(shè)定為何會與《行政許可法》相疏離。

(一)立法方面

1.行政許可法與社會發(fā)展沒有完全在一個節(jié)拍。[注]周漢華指出，對于行政許可法的許多制度創(chuàng)新，實際部門相當一部分人甚至認為過于超前，不符合中國的實際。行政許可法會始終面臨法律規(guī)范與社會發(fā)展之間不同步的現(xiàn)實，面臨其立法精神在實踐中可能發(fā)生扭曲或被濫用的風險。參見前注〔4〕，周漢華文，第12頁。

行政許可與高強度管制的計劃經(jīng)濟具有天然的契合性。計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的巨大慣性影響著法律的實施，《行政許可法》也不例外。非行政許可審批、備案、配號等冒牌“行政許可”脫離《行政許可法》的管控，是法律與現(xiàn)實互動的真實寫照。美國學者弗里德曼曾指出，漏水的水管是平衡的跡象。如果法律行為有社會根源，微妙的平衡是自然的，我們能按社會中的社會和經(jīng)濟力量來解釋特定時期的法律。[注]參見〔美〕勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第105頁?！缎姓S可法》嚴格限定了設(shè)定行政許可的法律規(guī)范類型，但社會并沒有完成轉(zhuǎn)型，設(shè)定與實施行政許可的“需求”還比較強烈，各方面似乎沒有做好“去行政許可”的準備，法律法規(guī)沒有設(shè)定的，部門規(guī)章、規(guī)范性文件想方設(shè)法設(shè)定，形成了一定程度的“規(guī)范溢出”效應(yīng)。英國在放松監(jiān)管改革中，也曾經(jīng)面臨類似問題：解除管制項目在后期階段更加顯著的特點是，政府發(fā)現(xiàn)不得不努力抑制次級立法增加的商業(yè)負擔。[注]參見〔英〕特倫斯·丹提斯 、阿蘭·佩茲：《憲制中的行政機關(guān)》，劉剛等譯，高等教育出版社2006年版，第269頁。

經(jīng)濟衰退讓“強許可”模式難以為繼。此前，經(jīng)濟高速增長、法律的選擇實施等消化了大量非正式行政許可和軟性行政許可的經(jīng)濟成本。當前，世界及中國經(jīng)濟走入不景氣通道，企業(yè)難以再負擔高成本的行政許可。這或許能解釋本屆政府為何選擇行政審批制度改革作為簡政放權(quán)的當頭炮：通過行政審批制度改革最大限度地降低制度性交易成本，改善中國營商環(huán)境，推進經(jīng)濟社會又快又好發(fā)展。[注]參見李克強：“深化簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù) 推進行政體制改革轉(zhuǎn)職能提效能”，中國政府網(wǎng)，載http://www.gov.cn/premier/2016-05/22/content_5075741.htm，最后訪問時間：2016年8月2日；《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)2016年推進簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革工作要點的通知》(國發(fā)〔2016〕30號)。

2.行政許可的認定具有彈性。

《行政許可法》對行政許可抽象概括后進行規(guī)范，但是否存在過度抽象化問題[注]《行政許可法》通過后，有相當數(shù)量的請示答復(fù)是關(guān)于某一行政權(quán)力是否是行政許可的。關(guān)于特許、認可，有學者認為其并不是行政許可。黃茂榮認為，所謂過度抽象化是指在概念化上將其所描述之對象的特征舍棄過多的現(xiàn)象。參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第62頁。，值得反思。實踐中，地方和部門最頭疼的事情之一就是如何認定行政許可，而認定行政許可，事關(guān)行政審批制度改革的成敗。《行政許可法》規(guī)定了什么是行政許可，但特別法設(shè)定的行政權(quán)力是否是行政許可，往往“公說公有理，婆說婆有理”，制度原因在于特別法立法時沒有明確是否設(shè)定了行政許可。對于特別法如何設(shè)定行政許可，《行政許可法》規(guī)定了實施機關(guān)、條件、程序、期限，沒有規(guī)定行政許可名稱，而這逐漸成為《行政許可法》最大的“漏洞”。當然，法律解釋能解決某一行政權(quán)力是否為行政許可的問題，立法機關(guān)也有不少這方面的實踐。司法也可以彌補這個假的立法漏洞，但這方面的司法實踐效果并不好。法律實施是一個復(fù)雜的過程，謝弗林(Chevron)原則是美國處理法律規(guī)定模糊時的一項司法原則，但美國聯(lián)邦最高法院對謝弗林原則的適用也存在前后不一致的問題。[注]參見〔美〕理查德·J·皮爾斯：《行政法》(第一卷)(第五版)，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2016年版，第177～178頁。

3.國務(wù)院辦公廳文件的法律效力規(guī)定缺位。

《行政許可法》第14條第2款規(guī)定國務(wù)院決定可以設(shè)定臨時性許可，但沒規(guī)定國務(wù)院辦公廳文件能否設(shè)定行政許可，《立法法》也沒有規(guī)定國務(wù)院辦公廳文件的法律效力。實踐中，有些國務(wù)院辦公廳文件設(shè)定了行政許可。多數(shù)國務(wù)院辦公廳文件都是經(jīng)國務(wù)院同意或者批準發(fā)布的，起草主體往往是行業(yè)部門，制定程序相對簡化，類似于《立法法》之前“國務(wù)院批準+部門發(fā)布”類的行政法規(guī)。國務(wù)院辦公廳文件是否能解釋為《行政許可法》規(guī)定的國務(wù)院決定，國務(wù)院辦公廳文件設(shè)定的行政許可效力如何認定，需要進一步明確。

4.事中事后監(jiān)管措施立法探索不足。

當前，行政機關(guān)還是不習慣許可、處罰之外的監(jiān)管方式。[注]長期以來，政府對微觀經(jīng)濟運行干預(yù)過多、管得過死，重審批、輕監(jiān)管，不僅抑制經(jīng)濟發(fā)展活力，而且行政成本高，也容易滋生腐敗。參見李克強：“簡政放權(quán) 放管結(jié)合 優(yōu)化服務(wù) 深化行政體制改革 切實轉(zhuǎn)變政府職能”，新華網(wǎng)，載http://news.xinhuanet.com/politics/2015-05/15/c_1278022 74.htm，最后訪問時間：2015年5月27日。目前，除了處罰、許可、檢查、技術(shù)標準、價格控制有法律法規(guī)外，強制披露、收費、確認、資助、備案、擔保、合同等事中事后監(jiān)管措施共同性立法尚付闕如。但實踐對監(jiān)管措施的制度需求非常強烈。一是房地產(chǎn)大幅漲價、三鹿毒奶粉、校車事故等問題出現(xiàn)后，行政機關(guān)會有加強監(jiān)管的需要，但對策有限，往往路徑依賴地繼續(xù)選擇許可、處罰等，形成了許可“邊取消下放、邊增設(shè)”的局面，像許多國家一樣，許可借助“事件”不斷得到強化。[注]唐納德·J·布萊克認為，法律是一個變量，可以增減，在一種條件下比另外一種條件下要多。法律的量隨著時間和空間而變化。參見〔美〕唐納德·J·布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社2004年版，第3～4頁。二是“源泉性”行政行為法律規(guī)范缺失。比如，行政資助動輒幾百萬、上千億，一個行政資助會衍生出數(shù)量龐大的許可、處罰，但資助的共同法律規(guī)則缺失。這是當前中國行政法立法的重大不足。三是“放管服”改革中，許多許可被取消，取而代之以備案，但備案如何設(shè)定，沒有一個說法。[注]張紅曾對哪些事項需要備案進行反面排除，但還沒正面回答哪些事項應(yīng)該備案的問題。參見張紅：“論行政備案的邊界”，《國家行政學院學報》2016年第3期?，F(xiàn)在簡政放權(quán)改革取消的是行政審批，并探索事中事后監(jiān)管措施，這似乎意味著行政監(jiān)管的總量是不變的，但是措施的強度有所降低。20世紀80、90年代，英國放松監(jiān)管改革取消的不僅僅是行政審批，而且還包括其他監(jiān)管措施，其改革目的是“更少、更好、更簡單”，只在必需的時候才進行管制，不把繁重的管制強加于商業(yè)，建立一個簡約透明的管制框架，政府對數(shù)據(jù)的需求會更少，管制的收益大于成本。參見前注〔12〕，特倫斯·丹提斯 、阿蘭·佩茲書，第262頁。

近幾年，《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發(fā)〔2014〕20號)探索規(guī)定了強制披露、信用、公示等監(jiān)管方式；《企業(yè)信息公示暫行條例》在信息披露監(jiān)管措施方面作了立法嘗試。但總體而言，事中事后監(jiān)管措施的立法還處于起步階段。

(二)行政組織方面

1.國務(wù)院部門合力不足。

《行政許可法》實施差強人意，不是法律本身的問題，而是行政管理體制的問題在法律實施上的映射。行政審批制度改革暴露出決策分裂、相互矛盾、政府信息孤島、“數(shù)據(jù)煙囪”等現(xiàn)象，協(xié)同效應(yīng)不僅沒有充分發(fā)揮，而且還“爭權(quán)奪利”“推諉扯皮”[注]這類表述反復(fù)出現(xiàn)在國務(wù)院文件或者國務(wù)院領(lǐng)導的講話中，如《國務(wù)院關(guān)于加快推進“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”工作的指導意見》(國發(fā)〔2016〕55號)。，部門利益此起彼伏，行政一體化原則[注]參見李洪雷：《行政法釋義學》，中國人民大學出版2015年版，第198頁。沒有得到很好的貫徹。美國聯(lián)邦管理與預(yù)算辦公室(OMB)，從預(yù)算、機構(gòu)和法制等角度，力圖解決各個機關(guān)孤獨存在、缺乏協(xié)調(diào)、欠缺全局考慮等問題，較好地優(yōu)化了行政機構(gòu)的決策。[注]參見王名揚：《美國行政法》(下)，中國法制出版社1995年版，第886～888頁。如果將政府比喻成一個人的話，我國迫切需要加強類似人體大腦的智囊機構(gòu)一體化建設(shè)，該機構(gòu)應(yīng)該包括編制、財政、人事、法制等。智囊機構(gòu)的決策把關(guān)，既能解決決策落實的保障問題，也能剔除決策中隱藏的部門利益，推進治理一體化。

2.基層人力資源不足。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導意見》(中辦發(fā)〔2014〕21號)要求，省級政府2015年年底前、市縣兩級政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。權(quán)力清單工作采取的是先地方、后中央模式，國務(wù)院部門沒有部署本系統(tǒng)許可事項梳理，省、市、縣政府是根據(jù)各自的理解對行政許可事項進行梳理，行政許可認定機構(gòu)多元化、地方化。

但是，市縣政府的人力資源不足以支撐其干好這項工作。一是不少縣級政府編制部門負責牽頭梳理地方權(quán)力清單，有的編制部門具體承擔這項工作的只有1～2人，而且基本都不是法律專業(yè)的。二是縣級政府法制機構(gòu)也難擔此任，與同級部門相比，法制辦的人員都很少，基本都是個位數(shù)，即使多一點的地方，也有不少人實際是縣領(lǐng)導秘書，或者是兼職從事法制工作。在過去多輪的地方政府機構(gòu)改革中，法制辦地位不升反降。在新一輪地方政府機構(gòu)改革中，一些地方出現(xiàn)了“撤并法制辦”潮。[注]參見沈開舉、鄭磊：“應(yīng)對新一波‘撤并法制辦’現(xiàn)象及時喊?！保斝戮W(wǎng)，載http://opinion.caixin.com/2015-11-02/100869150.html，最后訪問時間：2016年12月21日。三是縣級政府工作部門內(nèi)設(shè)法制機構(gòu)的數(shù)量通常不到三分之一。以山東省某百強縣為例，其政府組成部門獨立設(shè)置法制機構(gòu)的只有10多個，且具有司法考試資格的工作人員寥寥無幾。在此背景下，各級政府及其部門對許可的認定各有理解，相同法律依據(jù)設(shè)定的行政許可在不同層級的認定結(jié)果不一致，是一種客觀必然，這反映了行政組織對法律實施的重要影響。

(三)監(jiān)督方面

法律的執(zhí)行取決于投入的資源[注]參見前注〔11〕，勞倫斯·M·弗里德曼書，第112頁。，《行政許可法》的實施也離不開監(jiān)督資源的投入。我國的監(jiān)督途徑很多，黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督等，但不足之處在于監(jiān)督力量分散，合力不足。下文僅選行政監(jiān)督和司法監(jiān)督進行闡述。

1.行政監(jiān)督。

不執(zhí)行在法律中是普通事，可能和執(zhí)行一樣普通。某項規(guī)則得到完全執(zhí)行幾乎聞所未聞。低水平的執(zhí)行與紙面上的高懲罰相平衡。[注]同上，第109～110頁?！缎姓C關(guān)公務(wù)員處分條例》第21條規(guī)定，在行政許可工作中違反法定權(quán)限、條件和程序設(shè)定或者實施行政許可的給予警告或者記過處分；情節(jié)較重的，給予記大過或者降級處分；情節(jié)嚴重的，給予撤職處分。但是，因違法設(shè)定或者實施行政許可而被處理的媒體報道，卻極少見，強力監(jiān)督《行政許可法》實施的氛圍并沒有形成。由于違法設(shè)定行政許可的國務(wù)院部門或地方政府層級往往很高，政府自身監(jiān)督存在一定的體制障礙；追責或賠償?shù)戎贫仍O(shè)計反而有可能減少了行政投訴與舉報，體制內(nèi)主動監(jiān)督的動力也相應(yīng)減弱。此外，行政許可的認定標準模糊，監(jiān)督標準也因此而模糊，權(quán)力清單編制、非行政許可審批清理等工作受制于此。

2.司法監(jiān)督。

司法優(yōu)勢是美國法文化的基本因素之一，聯(lián)邦最高法院具有強烈的個人權(quán)利意識，積極通過訴訟影響法秩序和社會變遷。[注]參見季衛(wèi)東：“法的根源與效果(代譯序)”，載〔美〕勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第3頁。與美國不同，中國的行政機關(guān)優(yōu)勢更加明顯，行政首長的行政級別和政治地位高于同級法院院長?！缎姓V訟法》修改后，法院才獲得了附帶審查國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門規(guī)范性文件的權(quán)力，但國務(wù)院文件、國務(wù)院辦公廳文件和規(guī)章仍然不在法院的審查之列，而規(guī)章是違法設(shè)定行政許可的主要途徑。法院對行政的監(jiān)督在體制上仍處于劣勢，理論上法院發(fā)現(xiàn)所謂“核準”“備案”后，完全可以依據(jù)《行政許可法》第2條關(guān)于行政許可的定義，以“實”定“名”，將其歸入行政許可行為，進而納入《行政許可法》的調(diào)控范圍之內(nèi)[注]參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法》，法律出版社2008年版，第372頁。，但客觀上法院可能有權(quán)不敢用、不愿用。

三、行政許可名稱法定的制度構(gòu)想

行政許可名稱法定是解決好存量行政許可不規(guī)范和增量行政許可設(shè)定脫法問題的重要路徑。對于存量，在權(quán)責清單中固化行政許可的類別，以行政許可法典編纂的方式，通過一攬子法律解釋統(tǒng)一行政許可的名稱形式。對于增量，借鑒罪刑法定原則，明確特別法設(shè)定行政許可的，必須在法條中命名“某某許可”，將增量許可名稱法定化，實現(xiàn)清單管理的動態(tài)更新。

(一)行政許可名稱法定的可行性

1.行政許可名稱法定的理論基礎(chǔ)。

概念和意義之間應(yīng)當形成固定的指稱關(guān)系，固定的名稱有助于克服理解的任意性，調(diào)動名稱背后的社會認知資源，節(jié)約社會交易成本，是主體間理解與互動的基礎(chǔ)。符號學的兩大奠基人索緒爾和皮爾士都認為，符號是通向?qū)ο蟮拇a通道。[注]參見〔英〕保羅·科布利、莉莎·詹茨：《視讀符號學》，許磊譯，安徽文藝出版社2007年版，第27頁。大衛(wèi)·休謨談到，法律是被語言所建構(gòu)的，法律規(guī)范是一種有實際性、有效性的語言結(jié)構(gòu)，是一種達到在同一個社群生活的意見一致或理解對手的溝通技術(shù)。[注]參見〔德〕考夫曼：《法律哲學》, 劉幸義等譯，法律出版社2001年版，第172頁。

海德格爾認為，語言是存在的家。人棲居在語言所筑之家中。命名不是把約定的符號加到一個已知的物體上去；相反，命名才始令一存在者就其存在顯現(xiàn)出來。命名不僅敞開存在者，而且始令事物成其所是。[注]參見陳嘉映：《海德格爾哲學概論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1995年版，第300～301頁。就此而言，特別法設(shè)定行政許可，但不明確設(shè)定許可事項的自身法律屬性，就仿佛孩子生了下來，但卻沒給取名字。沒有名字的行政權(quán)力，事物的本質(zhì)就難以顯現(xiàn)出來，法律實踐中的理解基礎(chǔ)存在不確定性，交流者首先要憑借自己的判斷來給該行政權(quán)力取個名字，或者歸個類別，當交流者出現(xiàn)分歧或者沒有能力取名字、歸類別的時候，就出現(xiàn)了交流障礙，法律實施就會出現(xiàn)偏差。按照海德格爾的理解，名稱從來不是在物之外的，通過命名，某種東西被作為某一特定的事物得到領(lǐng)會。言詞本身即是關(guān)聯(lián)，因為它把物擁入存在，并保持在存在中。物由于言詞而“是”其物。[注]同上，第306～307頁。語言是理解的基本工具，詞語和句子的含義常常是多義的、不確定的和變化的，語言的這種特點從科學角度看是缺點。[注]參見〔德〕魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第77頁。立法確定許可的名稱，也就確定了更加直觀的“權(quán)力”符號產(chǎn)品，促進了個體主觀認識與外部社會結(jié)構(gòu)的互動與融合，克服了概念與條文的抽象性。

2.行政許可名稱法定的比較經(jīng)驗。

法律規(guī)則運用符號學理論，不乏先例。一是立法法規(guī)定不同層級法律規(guī)范的名稱。我國臺灣地區(qū)“中央法規(guī)標準法”第2條規(guī)定，法律得定名為法、律、條例或通則。英國部長委員會曾建議將“條例”“規(guī)則”和“命令”這3個名詞加以區(qū)分使用，并認為“規(guī)則”宜用于指程序性規(guī)定，而“命令則應(yīng)當用于行政活動和法律裁決”。[注]參見〔英〕威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第568頁。二是有些民商法規(guī)則運用了符號學原理。比如，日本《一般社團法人及一般財團法人法》第5條規(guī)定，一般社團法人或一般財團法人必須根據(jù)其所屬種類在其名稱中使用一般社團法人或一般財團法人的字樣。一般社團法人不得在其名稱中使用可能讓人誤以為是一般財團法人的字樣，同樣，一般財團法人不得在其名稱中使用可能讓人誤以為是一般社團法人的字樣。第6條、第7條規(guī)定了禁止使用使人誤認為是一般社團法人或一般財團法人的名稱等，禁止不正當混淆使用法人名稱。

3.行政許可名稱法定的現(xiàn)實需要。

一是通過許可名稱法定，增強《行政許可法》的類型強制功能。[注]這種類型強制，其實也是以《行政許可法》為統(tǒng)領(lǐng)、以特別法為骨肉的行政許可制度體系。在這種意義上，這里的類型強制也是體系強制。關(guān)于類型強制，參見王軼：“民法典體系強制”，載《中國民法百年回顧與前瞻學術(shù)研討會論文集》，法律出版社2003年版，第73～85頁。中國現(xiàn)行的行政許可立法狀況是“行政許可法+特別法”，這種區(qū)分行政行為類型進行立法有其科學性，符合漸進式改革的現(xiàn)實需要。但現(xiàn)實表明，類型法定出現(xiàn)漏洞或者類型法定遵從度低。對于偷換概念的脫法行為、實踐難以識別行政許可等問題，如何處理？許可名稱法定是一條便捷路徑。類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性?？档略v到，概念沒有類型是空的，類型沒有概念是盲目的。[注]參見前注〔29〕，考夫曼書，第190～192頁?！靶姓S可”既是行政行為的一個具體類型，也是該類型行政行為的抽象概念。許可名稱強制是對“行政行為”類型的一個補充，也是對“行政許可”概念的具體化。

二是通過許可名稱法定，增強行政許可立法與執(zhí)法的透明度，法律指引更加明確、清晰。我國特別法設(shè)定的行政許可，一般難以找到該行政權(quán)力的屬性，特別法并沒有在立法時給設(shè)定的行政權(quán)力取個名字，或者判定歸屬類型，特別法設(shè)定行政許可的意思表示有時并不明確，這些行政權(quán)力似乎是沒有名字的東西。行政許可名稱法定，用確定的指稱關(guān)系搭建法律實施的平臺，明確法律規(guī)范的邏輯出發(fā)點，增強法律的可預(yù)見性，讓法律實施更加順暢化。行政許可的類型特征，因名稱法定的要求，特別法立法會更加仔細地反復(fù)檢討擬設(shè)定的行政權(quán)力究竟是否符合行政許可的根本特征，反復(fù)辨識、加工和整理其權(quán)力符號特征，立法的過程演變成行政許可具體化、精細化的過程，在這一點上，行政許可名稱法定有助于提高立法的科學性。同時，“行政許可”名稱法定，等于在行政許可法與特別法、立法與執(zhí)法之間架設(shè)一座橋梁，使執(zhí)法者和老百姓不必再憑借有限的法律知識去判斷何為行政許可、是否要適用《行政許可法》。

(二)存量許可名稱法定

清單管理是政府自我管理的創(chuàng)新，這種兼具行政法法典編纂和執(zhí)法指南性質(zhì)的清單管理，非常符合中國行政法通則規(guī)定分散，執(zhí)法機構(gòu)林立，執(zhí)法人員數(shù)量多、素質(zhì)相對不高的中國實際。對于存量許可，通過大規(guī)模法律解釋方式規(guī)范化，實際是關(guān)于行政許可的法典專項編纂，以這種立法的方式將行政許可清單法定化，也是推進立法精細化和填補此前特別法立法漏洞的措施。但目前的行政許可清單還需要在優(yōu)化清單和明確法律效力方面進一步提升。

1.優(yōu)化現(xiàn)有權(quán)力清單。

目前，中央編辦已經(jīng)牽頭梳理出了國務(wù)院部門行政許可目錄和中央指定地方實施的行政許可目錄，但這兩個目錄還需要完善。清單之內(nèi)的項目可能不是許可。比如，對納稅人延期繳納稅款的核準，其設(shè)定依據(jù)為《稅收征收管理法》第31條第2款。[注]該條文內(nèi)容為“納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市國家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局批準，可以延期繳納稅款，但是最長不得超過三個月”。參見國務(wù)院各部門行政許可事項服務(wù)平臺，中央機構(gòu)編制網(wǎng)，載http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showXm/24/6764，最后訪問時間：2017年1月3日。從實踐來看，有關(guān)立法機關(guān)認為，政府為了鼓勵或者引導某一行業(yè)或者事業(yè)的發(fā)展，常常通過審批，對特定行業(yè)或者事業(yè)的發(fā)展直接或者間接提供一定的物質(zhì)(包括資金)支持，比如，減免稅收或者其他應(yīng)征費用，這些行為不是行政許可。[注]參見國務(wù)院法制辦《對〈關(guān)于行政許可清理工作有關(guān)問題的請示及建議〉的復(fù)函》(國法秘函〔2004〕75號)。從理論來看，這里的核準與行政征收行為相交織，似宜按照“主行為吸收從行為”的原則，認定核準的性質(zhì)為行政征收行為的一部分，不將其作為單獨的行政許可。此外，清單之外可能還有一些許可。

2.明確清單的法律效力。

目前，清單管理的方法已經(jīng)被新一屆政府廣泛采用，但仍不能說“清單之外無權(quán)力”。從發(fā)布主體來看，清單是由中央編辦發(fā)布的，由于中央編辦不是法律解釋主體，因此清單不具有法定拘束力。要解決這個問題，有以下兩種途徑：一是由立法機關(guān)分別解釋，統(tǒng)一發(fā)布。立法機關(guān)可以以一攬子法律解釋的方式，明確現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中設(shè)定的行政許可數(shù)量、名稱、實施主體、條件、期限和程序等。在發(fā)布平臺方面，可以考慮統(tǒng)一發(fā)布，各地方、各部門也可以在各自平臺上發(fā)布。

二是清單管理模式立法。清單模式，實際是對現(xiàn)行法律的簡化，是另外一種形式的法律編纂。對立法者、行政執(zhí)法人員、法官和人民群眾而言，淺顯易懂、操作性強，全國人大常委會可以嘗試制定行政許可清單管理方面的法律，以立法的形式賦予行政許可清單管理的法律效力。在此前提下，中央編辦可以據(jù)此通過法定途徑明確國務(wù)院部門行政許可清單和中央指定地方實施行政許可清單的法律拘束力，“清單之外無許可，清單之內(nèi)必須為”就名副其實了。實踐中，已經(jīng)有地方進行了類似探索，比如，廣東制定了《廣東省行政審批事項目錄管理辦法》，并隨后將有關(guān)內(nèi)容吸收到《廣東省行政許可監(jiān)督管理條例》中，該條例第7條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當依法建立權(quán)責清單制度，行政許可實行目錄管理。未納入目錄管理的行政許可不得實施。法律、法規(guī)新設(shè)定的行政許可，自法律、法規(guī)施行之日起自動納入行政許可目錄。各級人民政府及行政許可實施機關(guān)應(yīng)當向社會公開行政許可目錄，包括行政許可的項目、依據(jù)、實施機關(guān)等情況。行政許可目錄實行動態(tài)管理，應(yīng)當根據(jù)行政許可事項的變化情況，在行政許可實施前及時更新和重新公布目錄。

(三)增量許可名稱法定

對于增量行政許可，可以通過創(chuàng)設(shè)行政許可名稱法定規(guī)則予以解決，即法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章在設(shè)定行政許可時，必須在相關(guān)條款明確表明，設(shè)定了“某某許可”。行政許可名稱法定基本規(guī)則應(yīng)包括以下幾點內(nèi)容。

1.專屬性。

一是許可名稱只能為“許可”，其他行政行為不能再以“許可”命名，避免降低名稱識別度，引人混淆。名稱的差異，既是符號的差異，也是符號背后對象的差異。胡建淼教授指出，除“許可”本身作為行政許可的行為形式外，其他形式如認可、審批、審核、核準、登記、備案等，并非都是行政許可的專有形式，他們可能同時又成為其他行政行為的一種形式。[注]參見前注〔2〕，胡建淼書，第266頁。許可名稱法定首先要解決的就是這個問題。二是現(xiàn)行法中名非許可但實為許可的，應(yīng)清理正名。進口出版物備案名為備案實為許可，《出版管理條例》第41條規(guī)定：“出版物進口業(yè)務(wù)，由依照本條例設(shè)立的出版物進口經(jīng)營單位經(jīng)營；其中經(jīng)營報紙、期刊進口業(yè)務(wù)的，須由國務(wù)院出版行政部門指定?！薄拔唇?jīng)批準，任何單位和個人不得從事出版物進口業(yè)務(wù)；未經(jīng)指定，任何單位和個人不得從事報紙、期刊進口業(yè)務(wù)?！钡?2條還規(guī)定了設(shè)立出版物進口經(jīng)營單位，應(yīng)當具備的條件。

2.統(tǒng)一性。

借鑒罪刑法定原則，許可名稱在法條中一律統(tǒng)一為某某許可。當然，《行政許可法》第12條規(guī)定了普通許可、特許、認可、核準、登記五類行政許可，表現(xiàn)形式不一。[注]同上，第272～274頁。如果在立法上統(tǒng)一叫作“行政許可”，忽視許可的類型、強度等是否合理，需要研究。上述五類許可實為許可行為的次級類型，正所謂“白馬亦馬”，盡管名稱不同，但實為法定許可，在法條中統(tǒng)一稱為某某許可，正如刑法的罪名有多個類型一樣，并無不妥。當然，還有一個折中辦法——許可次級名稱法定化，在立法中直接冠名某行政權(quán)力為普通許可、特許、認可等，但許可次級名稱法定化難以解決上述特別法設(shè)定的許可為上述五種類型以外的許可(《行政許可法》第12條第六項)的問題，將來可能還會出現(xiàn)行政許可名稱泛化問題，鑒于此，第一種方案更合理。

在“證照分離”“先照后證”等改革背景下，登記的行政確認特征凸顯出來，建議登記不再作為許可的類型。按照《行政許可法》第12條，登記主要適用于企業(yè)或者其他組織的設(shè)立，其重要特征是沒有數(shù)量限制，對申請材料只是形式審查，行政機關(guān)沒有裁量權(quán)，通常是當場做出是否準予登記的決定。行政確認是行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律實施進行甄別，給予確認、認可、證明，并予以宣告的具體行政行為。[注]參見楊建順：“行政行為的主要形式”，載姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第137頁?！缎姓S可法》第12條的登記是對行政相對人法律地位的確認，符合行政確認的一般特征。據(jù)此，將登記作為行政確認，也無不可。

3.強制性。

一是補充行政許可設(shè)定規(guī)則，要求特別法在設(shè)定許可時，必須規(guī)定行政許可的名稱。二是特別法如沒有規(guī)定行政許可名稱，則表明沒有設(shè)定行政許可。如其他證據(jù)表明，特別法實際設(shè)定了行政許可，則應(yīng)追究有關(guān)人員的立法責任。

4.完全性。

有些法律規(guī)范設(shè)定行政許可的法律條文表現(xiàn)為不完全法條。比如，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》設(shè)定了行政許可，但沒有規(guī)定這些行政許可的申請條件。行政許可名稱法定要求，不僅名稱要法定，而且要名副其實，名稱和內(nèi)容都要符合行政許可法定原則，要以完全法條的形式設(shè)定行政許可。

綜上，建議修改或者補充《行政許可法》第18條，規(guī)定在設(shè)定行政許可時，不僅要明確規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、條件、程序、期限，而且還要規(guī)定名稱、數(shù)量、實施層級等，設(shè)定行政許可必須使用“某某許可”字樣，其他行政行為不能使用“許可”字樣，從而在立法環(huán)節(jié)強化《行政許可法》的約束力，建立確保法律實施的機制。

四、余論：行政行為名稱法定

除了行政許可，行政強制、行政檢查、行政處罰等都存在名稱泛化的問題。在《行政強制法》立法時，全國人大常委會法工委指出，行政強制措施的具體形式繁多，同一行政強制措施有多種表述，缺乏規(guī)范，這是《行政強制法》立法要解決的主要問題之一。[注]參見信春鷹：“關(guān)于《中華人民共和國行政強制法(草案)》的說明”，載喬曉陽主編：《中華人民共和國行政強制法解讀》，中國法制出版社2011年版，第256頁。據(jù)統(tǒng)計，從1949年到1999年法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的行政強制措施，共有263種。[注]參見金偉鋒主編：《中國行政強制法律制度》，法律出版社2003年版，第12頁。關(guān)于行政檢查，據(jù)統(tǒng)計，截至2015年4月底，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政檢查名稱有110多種。關(guān)于行政處罰，除了《行政處罰法》第8條規(guī)定的六類行政處罰外，實踐中還有通報批評、行業(yè)禁入、限制經(jīng)營范圍、取締、收繳等名目繁多的依職權(quán)行政行為，是否是行政處罰，需要逐一辨認，給配套立法、執(zhí)法、守法和司法帶來了不少困擾。

在行政行為類型立法的背景下，《行政訴訟法》關(guān)于行政行為的規(guī)定并不能真正作為規(guī)范行政行為的一般條款，行政行為名稱法定是當前中國亟待解決的一個實踐課題。通過行政行為名稱法定，加強《行政許可法》等共同行為立法與特別法之間的聯(lián)系，提升行政法律的法典化體系效應(yīng)，降低配套立法和法律實施中面臨的識別難題，推進法律獲得普遍的服從，是一條成本低、見效快的現(xiàn)實路徑。