●陳淵鑫

《中華人民共和國政府采購法實施條例》的理解與適用（三）

●陳淵鑫

十八、競爭性談判適用情形

法律條文：

第二十六條 政府采購法第三十條第三項規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是采購人不可預(yù)見的或者非因采購人拖延導(dǎo)致的；第四項規(guī)定的情形，是指因采購藝術(shù)品或者因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)或者因服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等導(dǎo)致不能事先計算出價格總額。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于《政府采購法》第三十條第三項、第四項競爭性談判采購方式適用情形的細(xì)化規(guī)定。

《政府采購法》第三十條第三項“采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的”和第四項“不能事先計算出價格總額的”常常作為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)規(guī)避公開招標(biāo)的依據(jù)。為此，本條對“采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的”、“不能事先計算出價格總額的”具體情形進(jìn)行細(xì)化。

（一）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的情形

本條明確規(guī)定了采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的情形主要是指采購人不可預(yù)見和非因采購人拖延導(dǎo)致的情形。

采購人不可預(yù)見的情形主要是指采購人開展有關(guān)工作時，前期無法預(yù)知，如因洪水損毀、需要緊急進(jìn)行維修的工程等。如果采用公開招標(biāo)方式采購，時間上來不及，將影響單位日常工作的正常運行。

非因采購人拖延導(dǎo)致的情形主要是指采購項目受到各個方面特殊情況的影響以及項目本身情況發(fā)生改變等導(dǎo)致不能如期開展采購活動，但又急需的項目。由于采購人工作不力或故意拖延導(dǎo)致等原因，達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的采購項目不得采用公開招標(biāo)方式之外的方式實施采購。

（二）不能事先計算出價格總額的情形

本條明確規(guī)定了不能事先計算出價格總額的情形主要是指采購藝術(shù)品、因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)或者因服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等因素導(dǎo)致不能事先計算出價格總額的采購項目。

藝術(shù)品作為一種特殊商品，不同于一般的商品。藝術(shù)品的價值主要由藝術(shù)家自身勞動所創(chuàng)造的價值和藝術(shù)品市場供求關(guān)系所決定。正是由于其特殊屬性，不能事先計算出價格總額。

專利是指對發(fā)明創(chuàng)造，包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計經(jīng)申請并通過審查后所授予的一種權(quán)利。在政府采購活動中，基于對專利、專有技術(shù)或其替代專利、專有技術(shù)特性、功能的產(chǎn)品或服務(wù)采購時，由于不同的專利、專有技術(shù)有其不同的定價策略，很多專利、專有技術(shù)并沒有市場定價或者未對外公開市場價，采購人往往無法事先計算出價格總額。必須注意的是，該采購項目的功能定位不是必須采用某一項特定的專利、專有技術(shù)才能滿足采購人需求目標(biāo)，而是可以使用不同的專利、專有技術(shù)或服務(wù)替代，均能夠滿足相同或相似的項目功能定位。

因服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等導(dǎo)致事先不能計算出價格總額的情形，主要是指政府采購服務(wù)項目，特別是政府向社會力量購買公共服務(wù)的項目，如教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化和社會服務(wù)等。

十九、化整為零的界定

法律條文：

第二十八條 在一個財政年度內(nèi)，采購人將一個預(yù)算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)采用公開招標(biāo)以外的方式多次采購，累計資金數(shù)額超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)，但項目預(yù)算調(diào)整或者經(jīng)批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外方式采購除外。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)行為的界定。

《政府采購法》第二十八條規(guī)定，采購人不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)采購。所謂化整為零，是指采購人把達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的政府采購項目人為分割為數(shù)個小項目，使得每個項目的預(yù)算金額都低于法定的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以此來達(dá)到逃避公開招標(biāo)的目的。值得注意的是，本條將項目預(yù)算調(diào)整、經(jīng)批準(zhǔn)兩種情形排除在外。

將項目預(yù)算調(diào)整的除外，是指出于預(yù)算調(diào)整原因，導(dǎo)致在同一財政年度內(nèi)，一個預(yù)算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)采用公開招標(biāo)以外的方式實施多次采購，累計資金數(shù)額超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，不屬于本條所規(guī)定的以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)的情形。例如，某部門年初預(yù)算中有一個預(yù)算金額90萬元的辦公家具項目，因未達(dá)到120萬元的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，該部門采用競爭性談判方式進(jìn)行了采購。后因招錄新人，該部門年中時申請調(diào)整預(yù)算，追加50萬元用于采購?fù)惖霓k公家具。同樣，因未達(dá)到120萬元的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，該部門仍然采用競爭性談判方式進(jìn)行了采購。在這個例子中，該部門在一個財政年度內(nèi)，先后兩次采用非招標(biāo)方式采購?fù)愞k公家具，雖然累計資金數(shù)額超過了公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但由于是預(yù)算調(diào)整導(dǎo)致的，因而不屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)。

本條所說經(jīng)批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外方式采購除外，是指經(jīng)財政部門批準(zhǔn)同意，某一預(yù)算項目下的同一品目或者類別的超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的部分貨物、服務(wù)采用公開招標(biāo)以外的方式實施采購，其他部分未超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的同一品目或者類別的貨物、服務(wù)采購人依法通過非招標(biāo)方式采購，雖然兩者累計資金數(shù)額超過公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不屬于本條所規(guī)定的以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)的情形。例如，某部門年初預(yù)算中有一個預(yù)算金額200萬元的辦公家具項目，因出現(xiàn)法定情形，經(jīng)財政部門批準(zhǔn)同意，年初其用競爭性談判方式實施了130萬元的采購，年終其又用競爭性談判方式實施了剩余70萬元的采購。在這個例子中，該部門在一個財政年度內(nèi)，先后兩次采用非招標(biāo)方式采購?fù)愞k公家具，雖然累計資金數(shù)額超過了公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但由于第一次采購是經(jīng)過財政部門依法批準(zhǔn)同意的，因而不屬于以化整為零方式規(guī)避公開招標(biāo)。

二十、采購項目預(yù)算金額

法律條文：

第三十條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預(yù)算金額。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于公開政府采購項目預(yù)算金額的規(guī)定。

政府采購項目預(yù)算是政府采購執(zhí)行的依據(jù)，決定了采購的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和方式，也是政府采購監(jiān)督時重要的評判標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預(yù)算金額。任何在采購文件發(fā)出之后再公開采購預(yù)算金額的，均屬于修改采購文件，要按照對采購文件進(jìn)行澄清或者修改的規(guī)定執(zhí)行。

二十一、招標(biāo)文件提供期限、澄清和修改

法律條文：

第三十一條 招標(biāo)文件的提供期限自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起不得少于5個工作日。

采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標(biāo)文件編制的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；不足15日的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)順延提交投標(biāo)文件的截止時間。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于招標(biāo)文件的提供期限，招標(biāo)文件澄清和修改的規(guī)定。

（一）招標(biāo)文件的提供期限

《政府采購法》沒有規(guī)定招標(biāo)文件的提供期限，只規(guī)定自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，不得少于20日。在實踐中，有的采購項目通過縮短招標(biāo)文件提供期限的方式，排斥、限制供應(yīng)商參與競爭?！稐l例》規(guī)定，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提供招標(biāo)文件期限以工作日計算，而非以日歷日計算，并且招標(biāo)文件的提供期限不得少于5個工作日。值得注意的是，《條例》規(guī)定的5個工作日是提供招標(biāo)文件期限的最低要求，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目特點和本單位實際情況，按照有利于充分競爭的原則，可以規(guī)定足夠長的招標(biāo)文件提供期限，即招標(biāo)文件的提供期限可以多于5個工作日。

（二）已發(fā)出招標(biāo)文件的澄清或修改

對于已經(jīng)發(fā)出的招標(biāo)文件，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行必要的澄清或者修改，但澄清或者修改要做到依法和公正。澄清或者修改已發(fā)出的招標(biāo)文件要給投標(biāo)人留出一定的響應(yīng)時間。按照《條例》的規(guī)定，如果澄清或者修改的內(nèi)容可能影響到投標(biāo)文件編制，從澄清或者修改的發(fā)出時間到投標(biāo)截止時間，不得少于15日。不足15日的，投標(biāo)截止時間要順延。這樣的規(guī)定既提高了招標(biāo)活動的效率，又保證了公平公正。在具體采購活動執(zhí)行中，“15日”的規(guī)定要符合《民法通則》關(guān)于期間的規(guī)定，即“規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計算。期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天。期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業(yè)務(wù)時間的，到停止業(yè)務(wù)活動的時間截止”。

二十二、招標(biāo)、競爭性談判和詢價的保證金

法律條文：

第三十三條 招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效。

采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。

競爭性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應(yīng)商提交保證金的，參照前兩款的規(guī)定執(zhí)行。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于政府采購?fù)稑?biāo)、談判和詢價活動中保證金的規(guī)定。

《條例》沒有將收取投標(biāo)保證金作為招標(biāo)活動的規(guī)定環(huán)節(jié)。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)采購項目的實際情況，在招標(biāo)文件中約定投標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)提交投標(biāo)保證金。如果采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)文件中約定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交投標(biāo)保證金，則采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)以及投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照《條例》的規(guī)定提交和退還投標(biāo)保證金。

（一）投標(biāo)保證金的收取

1、投標(biāo)保證金的數(shù)額。盡管收取投標(biāo)保證金的目的是為了約束投標(biāo)人，但也不能給投標(biāo)人帶來過大的財務(wù)壓力。《條例》對采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)收取投標(biāo)保證金的數(shù)量作出了限定，即不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。

2、投標(biāo)保證金的收取。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在收取保證金時，應(yīng)當(dāng)按照采購項目逐個收取。在采購實踐中，存在對供應(yīng)商收取年度保證金的情況，這樣做既違法，也對供應(yīng)商不公平。

3、投標(biāo)保證金的提交方式。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《條例》的規(guī)定，在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)保證金的提交方式。條例規(guī)定，“投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交”，即只能以“非現(xiàn)金形式提交”。

（二）投標(biāo)保證金的退還

為避免采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)占用供應(yīng)商的資金，減小供應(yīng)商的資金壓力，《條例》規(guī)定了投標(biāo)保證金退還的時間?！稐l例》將未中標(biāo)供應(yīng)商與中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)保證金的退還時間區(qū)分開。一是將未中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)保證金的退還時間提前到中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)；二是中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)保證金的退還時間是政府采購合同簽訂之日起5日內(nèi)。

二十三、評標(biāo)方法

法律條文：

第三十四條 政府采購招標(biāo)評標(biāo)方法分為最低評標(biāo)價法和綜合評分法。

最低評標(biāo)價法，是指投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實質(zhì)性要求且投標(biāo)報價最低的供應(yīng)商為中標(biāo)候選人的評標(biāo)方法。綜合評分法，是指投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實質(zhì)性要求且按照評審因素的量化指標(biāo)評審得分最高的供應(yīng)商為中標(biāo)候選人的評標(biāo)方法。

技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物和服務(wù)項目，應(yīng)當(dāng)采用最低評標(biāo)價法。

采用綜合評分法的，評審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置應(yīng)當(dāng)與評審因素的量化指標(biāo)相對應(yīng)。

招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)不得作為評審的依據(jù)。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于政府采購招標(biāo)評標(biāo)方法、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評標(biāo)要求的規(guī)定。

《條例》根據(jù)政府采購招標(biāo)活動的特點，對評標(biāo)方法作出了規(guī)定，明確政府采購招標(biāo)只有兩種評標(biāo)方法：最低評標(biāo)價法和綜合評分法。

（一）最低評標(biāo)價法

用最低評標(biāo)價法評標(biāo)是國際慣例。我國招標(biāo)業(yè)內(nèi)對最低評標(biāo)價法有多種演繹。為規(guī)范政府采購招標(biāo)的評標(biāo)活動，《條例》對最低評標(biāo)價法進(jìn)行了規(guī)范。《條例》規(guī)定，最低評標(biāo)價法是指投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實質(zhì)性要求且投標(biāo)報價最低的供應(yīng)商為中標(biāo)候選人的評標(biāo)方法。其適用于技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物和服務(wù)項目招標(biāo)。在采購實踐中，除了技術(shù)復(fù)雜、性質(zhì)特殊的招標(biāo)項目外，原則上都應(yīng)當(dāng)采用最低評標(biāo)價法評標(biāo)。

（二）綜合評分法

從招標(biāo)實踐看，綜合評價的方法是目前最常用的一種評標(biāo)方法。綜合評價的具體方法很多，招標(biāo)實踐中可以依據(jù)不同的評價值進(jìn)行綜合評定，如用分值、排名、投票得票數(shù)以及投標(biāo)價格的加減等方法，其中綜合評分法最為常見。《條例》在總結(jié)政府采購招標(biāo)實踐的基礎(chǔ)上，對綜合評價方法進(jìn)行了規(guī)范，明確了綜合評分法是指投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實質(zhì)性要求且按評審因素的量化指標(biāo)評審得分最高的供應(yīng)商為中標(biāo)候選人的評標(biāo)方法。采用綜合評分法評標(biāo)時，要將采購需求中除實質(zhì)性條款外的其他因素用折算后的分值體現(xiàn)。評審因素一般包括價格、商務(wù)、技術(shù)和服務(wù)四部分內(nèi)容，貨物、服務(wù)和工程三類項目。

值得注意的是，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)無論是采用最低評標(biāo)價法，還是綜合評分法，其評價標(biāo)準(zhǔn)必須以招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)不得作為評審的依據(jù)。

二十四、對評標(biāo)委員會等評審組織成員的要求

法律條文：

第四十一條 評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應(yīng)當(dāng)按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨立評審。采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的，評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應(yīng)當(dāng)停止評審并向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)說明情況。

評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應(yīng)當(dāng)在評審報告上簽字，對自己的評審意見承擔(dān)法律責(zé)任。對評審報告有異議的，應(yīng)當(dāng)在評審報告上簽署不同意見，并說明理由，否則視為同意評審報告。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于對評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員（以下簡稱評審組織成員）要求的規(guī)定。

獨立評審是保障評審活動公平、公正的需要。實踐中常見的錯誤是，為提高效率，評審成員分工各審一部分，審查者個人的意見變成了大家的意見。這樣做不是獨立評審，沒有真正對采購人和供應(yīng)商負(fù)責(zé)。評審可以分工，但其他成員要對審查者的意見進(jìn)行核對復(fù)查，形成自己的意見。評審成員對自己的評審意見承擔(dān)法律責(zé)任。評審專家是以個人身份參加評審工作的，每位評審專家都要充分利用自己的專業(yè)能力，提出自己的評審意見，用簽字的方式對自己的意見負(fù)責(zé)。參加評審組織的采購人代表在評審工作中既是評審成員，又是采購人的代表，在介紹項目背景，應(yīng)評審專家要求解釋招標(biāo)文件、競爭性談判文件和詢價通知書時，以及競爭性談判、競爭性磋商過程中確認(rèn)對談判、磋商文件的修改時，要代表采購人發(fā)表或者簽署意見。在介紹項目背景和技術(shù)需求時，應(yīng)當(dāng)事先提交書面介紹材料，并且介紹內(nèi)容不得存在歧視性、傾向性意見，不得超出采購文件所述范圍。

值得注意的是，針對采購實踐中存在的問題，《條例》規(guī)定了兩個特殊情況的處理方法。一是發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件、競爭性談判文件和詢價通知書中存在違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)停止評審，并向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)說明情況。二是對評審報告有異議的，應(yīng)當(dāng)在評審報告上簽署不同意見，并說明理由，否則視為同意評審報告?！稐l例》禁止用不簽字這種棄權(quán)方式表達(dá)不同意見，明確規(guī)定不簽字就視為同意。這樣的規(guī)定，不僅能多讓包括政府采購監(jiān)督管理部門在內(nèi)的各方面充分聽到不同意見，還能夠提高采購評審效率，避免出現(xiàn)久評不決的情況。

二十五、評審中采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的禁止行為

法律條文：

第四十二條 采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得向評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組的評審專家作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是對評審中采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的禁止性規(guī)定。

政府采購的評審工作是由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)組織，很多情況下，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在評審活動中居于主導(dǎo)地位。為避免采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)利用其主導(dǎo)地位非法干預(yù)評審，《條例》對容易出現(xiàn)的非法干預(yù)行為作出禁止性規(guī)定，即采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得向評審專家作出傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明。在實踐中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明的主要包括兩種形式：一是直接表達(dá)對供應(yīng)商或者產(chǎn)品和服務(wù)的好惡。包括直接表達(dá)希望某個或某些供應(yīng)商中標(biāo)或者成交；直接表達(dá)希望某個或某些品牌或型號的產(chǎn)品中標(biāo)或者成交；點出供應(yīng)商的名稱、產(chǎn)品的品牌和型號，明確表達(dá)對其喜愛或者反感等。直接表達(dá)的顯著特點就是出現(xiàn)了名稱、品牌或者型號，或者出現(xiàn)了供應(yīng)商、產(chǎn)品和服務(wù)最直接的特征。二是間接引導(dǎo)。在采購實踐中，特別是財政部門要求對評審活動錄音錄像后，直接表達(dá)的情況越來越少，更多的是用間接的方式引導(dǎo)。如超出采購文件的規(guī)定范圍，有意提高對某些指標(biāo)的要求，或表示出對某些指標(biāo)的關(guān)注，用對指標(biāo)參數(shù)的好惡間接表達(dá)對供應(yīng)商或者產(chǎn)品和服務(wù)的好惡。

二十六、履約保證金

法律條文：

第四十八條 采購文件要求中標(biāo)或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于履約保證金的規(guī)定。

《政府采購法》并沒有關(guān)于履約保證金的規(guī)定，但在政府采購實踐中，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)或成交供應(yīng)商收取履約保證金的現(xiàn)象較為普遍。因此，為了規(guī)范政府采購活動中的履約保證金收取行為，維護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益，《條例》專門增加了關(guān)于履約保證金的規(guī)定。

履約保證金是中標(biāo)或成交供應(yīng)商按照采購文件要求而向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提供的用以保障其履行合同義務(wù)的一種擔(dān)保。履約保證金的目的是促使中標(biāo)或成交供應(yīng)商全面履行與采購人或采購代理機(jī)構(gòu)訂立的合同，確保合同目標(biāo)的實現(xiàn)。為了既發(fā)揮履約保證金的積極作用，又減輕中標(biāo)或成交供應(yīng)商的負(fù)擔(dān)，《條例》對履約保證金的形式和金額上限作出了規(guī)定。關(guān)于履約保證金的形式，《條例》采取了正向列舉和反向禁止相結(jié)合的方式作出了規(guī)定?！稐l例》明確規(guī)定，履約保證金應(yīng)當(dāng)采用非現(xiàn)金形式，并列舉了常用的一些非現(xiàn)金履約保證金形式，包括支票、匯票、本票以及金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函。關(guān)于履約保證金的金額?！稐l例》規(guī)定，最高不得超過采購合同金額的10%，兼顧了與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的銜接。

二十七、供應(yīng)商拒簽合同

法律條文：

第四十九條 中標(biāo)或者成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標(biāo)或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標(biāo)或者成交供應(yīng)商，也可以重新開展政府采購活動。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于中標(biāo)或者成交供應(yīng)商拒絕簽訂合同的規(guī)定。

在政府采購實踐中，供應(yīng)商被確定為中標(biāo)或者成交人之后，拒絕與采購人簽訂合同的現(xiàn)象時有發(fā)生。這種反?，F(xiàn)象的背后，既有中標(biāo)或成交供應(yīng)商主觀方面的原因也有客觀方面的原因，既有正當(dāng)?shù)脑蛞灿蟹钦?dāng)?shù)脑颉Ｓ捎谥袠?biāo)或成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同將產(chǎn)生一系列不良法律后果，因此，中標(biāo)或成交供應(yīng)商拒簽合同，必須要有明確的意思表示。如中標(biāo)或成交供應(yīng)商向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)書面申明放棄合同。但在實踐中，中標(biāo)或成交供應(yīng)商為規(guī)避拒簽合同的法律責(zé)任，并不會直接明確地表示其拒絕與采購人簽訂合同，而主要采取一些默示的方式，如中標(biāo)或成交供應(yīng)商在合同簽訂時向采購人提出非法的附加條件，中標(biāo)或成交供應(yīng)商無正當(dāng)理由而拖延推脫等。

中標(biāo)或成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告提出的中標(biāo)或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標(biāo)或者成交供應(yīng)商，也可以重新開展采購活動。

二十八、政府采購合同公開

法律條文：

第五十條 采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于政府采購合同公開的規(guī)定。

政府采購合同公開對黨政機(jī)關(guān)厲行節(jié)約反對浪費能起到促進(jìn)作用，尤其是對“天價采購”“豪華采購”等能起到較好的制約作用。在實踐中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)往往通過隱瞞政府采購項目信息、操控采購需求、不按采購文件確定事項簽訂采購合同、簽訂“陰陽合同”、虛假采購、虛假驗收等手段，達(dá)到讓既定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者挪用甚至套取采購項目預(yù)算資金的目的。為防止暗箱操作，保證政府采購公開、公平、公正，加強(qiáng)社會監(jiān)督，《條例》明確規(guī)定政府采購合同應(yīng)當(dāng)公開。

為了便于社會監(jiān)督，提高監(jiān)督的及時性，本條對政府采購合同公開的時間作出了限制，即采購人應(yīng)當(dāng)在政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公開。在實踐中，有的采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商雙方并非在同一日。根據(jù)《合同法》第三十二條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”的規(guī)定，這種情況下的合同簽訂之日應(yīng)為雙方當(dāng)事人均已簽字或者蓋章之日。

但政府采購合同內(nèi)容涉及國家秘密、商業(yè)秘密的，《條例》規(guī)定可以不公開。這與《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《政府信息公開條例》等法律法規(guī)的規(guī)定一致，體現(xiàn)了“以公開為原則、以不公開為例外”的原則。所謂國家秘密，是指關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。根據(jù)《保守國家秘密法》第九條之規(guī)定，“下列涉及國家安全和利益的事項，泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的，應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密：（一）國家事務(wù)重大決策中的秘密事項；（二）國防建設(shè)和武裝力量活動中的秘密事項；（三）外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔(dān)保密義務(wù)的秘密事項；（四）國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的秘密事項；（五）科學(xué)技術(shù)中的秘密事項；（六）維護(hù)國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；（七）經(jīng)國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。政黨的秘密事項中符合前款規(guī)定的，屬于國家秘密?！鄙虡I(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)〔92〕22號）第154條之規(guī)定，商業(yè)秘密，主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密。值得注意的是，政府采購合同中涉及“國家秘密”“商業(yè)秘密”的，并不意味著整個合同都可以不公開，對政府采購合同中不涉及“國家秘密”和“商業(yè)秘密”的其他內(nèi)容，仍然應(yīng)當(dāng)予以公開。

二十九、采購資金支付

法律條文：

第五十一條 采購人應(yīng)當(dāng)按照政府采購合同規(guī)定，及時向中標(biāo)或者成交供應(yīng)商支付采購資金。

政府采購項目資金支付程序，按照國家有關(guān)財政資金支付管理的規(guī)定執(zhí)行。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于支付采購資金的規(guī)定。

政府采購合同的采購人是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，采購人如果不及時支付采購資金，將會嚴(yán)重?fù)p害政府信用。政府采購使用的是納入預(yù)算管理的財政性資金，本來不應(yīng)該存在資金拖欠問題。在實踐中，少數(shù)采購人之所以不及時支付采購資金，往往是為了借機(jī) “吃拿卡要”。這種行為嚴(yán)重敗壞了社會風(fēng)氣。因此，《條例》專門強(qiáng)調(diào)采購人應(yīng)當(dāng)及時支付采購資金。

在財政資金的支付管理上，國庫集中支付是市場經(jīng)濟(jì)國家普遍采用的一種支付管理方式。與傳統(tǒng)的財政資金層層撥付制度相比，國庫集中支付的資金流轉(zhuǎn)鏈條短、速度快、支付程序簡潔，從根本上解決了財政資金多環(huán)節(jié)撥付、多頭管理、多戶頭存放的弊端，有效防止了對財政資金的擠占、挪用和截留，提高了財政資金的使用效益。國庫集中支付包括財政直接支付和財政授權(quán)支付兩種方式。財政直接支付是由財政部門開具支付令，通過國庫單一賬戶體系，直接將財政資金支付到收款人或用款單位賬戶。財政授權(quán)支付是預(yù)算單位根據(jù)財政授權(quán)，自行開具支付令，通過國庫單一賬戶體系將資金支付到收款人賬戶。由于我國財政國庫管理制度改革還在進(jìn)行當(dāng)中，財政資金支付管理的相關(guān)規(guī)定還在不斷調(diào)整完善，因此，《條例》只是規(guī)定政府采購項目資金支付要按照國家有關(guān)財政資金支付管理的規(guī)定執(zhí)行，而沒有點明財政資金支付管理的具體制度名稱。

三十、詢問和質(zhì)疑答復(fù)

法律條文：

第五十二條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在3個工作日內(nèi)對供應(yīng)商依法提出的詢問作出答復(fù)。

供應(yīng)商提出的詢問或者質(zhì)疑超出采購人對采購代理機(jī)構(gòu)委托授權(quán)范圍的，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知供應(yīng)商向采購人提出。

政府采購評審專家應(yīng)當(dāng)配合采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)供應(yīng)商的詢問和質(zhì)疑。

法律條文的重點內(nèi)容解讀：

本條是關(guān)于供應(yīng)商詢問和質(zhì)疑答復(fù)的規(guī)定。

（一）答復(fù)詢問的時限

《政府采購法》第五十一條對政府采購活動事項的詢問與答復(fù)作出了規(guī)定，即供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密?！墩少彿ā穼Σ少徣舜饛?fù)供應(yīng)商詢問沒有明確具體的時間要求。為了防止采購人或采購代理機(jī)構(gòu)消極對待供應(yīng)商的詢問，拖拖拉拉或者敷衍了事，《條例》綜合考慮各方面的因素，確定了答復(fù)詢問的時限為3個工作日。值得注意的是，并不是供應(yīng)商的任何詢問，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)都必須作出答復(fù)。只有供應(yīng)商依法提出的詢問，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)才有義務(wù)如期作出答復(fù)。同時，《政府采購法》和《條例》對詢問以及詢問答復(fù)的形式都沒有提出要求。在實際操作中，詢問及答復(fù)既可以采取信函、電子郵件、傳真等書面形式，也可以采取電話、面談等口頭形式。

（二）答復(fù)詢問、質(zhì)疑的責(zé)任主體

根據(jù)《政府采購法》第五十一條至第五十三條之規(guī)定，供應(yīng)商詢問和質(zhì)疑的對象以及答復(fù)詢問和質(zhì)疑的責(zé)任主體都是采購人，而不是采購代理機(jī)構(gòu)。但是，考慮到在采購人委托采購代理機(jī)構(gòu)采購的情況下，具體采購事項都是采購代理機(jī)構(gòu)在操作，因此，《政府采購法》第五十四條特地賦予了采購代理機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商詢問或者質(zhì)疑作出答復(fù)的職責(zé)。但根據(jù)采購人與采購代理機(jī)構(gòu)之間委托代理關(guān)系的法律屬性，《政府采購法》在賦予采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)供應(yīng)商詢問或者質(zhì)疑這一職責(zé)的同時，規(guī)定采購代理機(jī)構(gòu)只能就采購人委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項對供應(yīng)商向其提出的詢問或質(zhì)疑作出答復(fù)。本條第二款明確規(guī)定，對超出采購人委托授權(quán)范圍的詢問或者質(zhì)疑，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知供應(yīng)商向采購人提出。為此，政府采購供應(yīng)商答復(fù)詢問、質(zhì)疑的責(zé)任主體是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)，但采購代理機(jī)構(gòu)僅在委托授權(quán)的范圍內(nèi)承擔(dān)答復(fù)詢問、質(zhì)疑的責(zé)任。

（三）評審專家應(yīng)當(dāng)配合答復(fù)詢問和質(zhì)疑

評審專家直接或間接掌握了政府采購活動中最關(guān)鍵的投標(biāo)權(quán)。但是，由于評審專家只是以個人身份臨時性參加評審，評審所得的報酬有限，因而《政府采購法》所規(guī)定的評審專家的法律責(zé)任較為有限。同時，由于評標(biāo)委員會或評審小組是集體決策制，即使評審結(jié)果不公正，對評審專家的責(zé)任追究也較難實現(xiàn)。為了改變評審專家權(quán)責(zé)不匹配的現(xiàn)象，本條第三款明確了政府采購評審專家配合采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)供應(yīng)商詢問和質(zhì)疑的法定義務(wù)。■

（作者系曲阜師范大學(xué)法學(xué)院教師、武漢大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士，曾在山東省日照市財政局監(jiān)督科、財政部監(jiān)督檢查局、中央治理“小金庫”工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室工作或借調(diào)）