陳華彬

論我國(guó)《民法總則》的創(chuàng)新與時(shí)代特征

陳華彬*

我國(guó)《民法總則》的頒布具有很強(qiáng)的價(jià)值與功用，它系我國(guó)邁向民法典時(shí)代的首要和關(guān)鍵一步?！睹穹倓t》各章節(jié)的名稱與內(nèi)容的設(shè)計(jì)、厘定等具有諸多創(chuàng)新之處，由此使得《民法總則》可與我國(guó)現(xiàn)今時(shí)代的發(fā)展基本同步。對(duì)《民法總則》新創(chuàng)的概念、規(guī)則及制度等，應(yīng)作出釋明及進(jìn)行學(xué)理上的補(bǔ)缺。囿于各種因素的影響，《民法總則》也遺留一些缺憾與不足，由此使其呈現(xiàn)出明顯的時(shí)代特征。通過《民法總則》的制定，我們可以從中獲得若干經(jīng)驗(yàn)和啟示，由此用以指導(dǎo)和提示我們未來(lái)更好地做好民法典各分編的編纂工作。

《民法總則》的頒布 創(chuàng)新 時(shí)代特征 民法典各分編的編纂

一、引言

《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）已于2017年3月15日由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過，并將于2017年10月1日起施行。這是我國(guó)于2020年最終完成民法典編纂的“序曲”，系全部民法典共6編（總則編、物權(quán)編、合同編、侵權(quán)行為編、婚姻家庭編及繼承編）的開篇之作，具有十分重要的價(jià)值和意義。尤其值得指出的是，《民法總則》根據(jù)我國(guó)現(xiàn)今新時(shí)代的社會(huì)發(fā)展與域外民法的最新變動(dòng)趨勢(shì)及潮流等，進(jìn)行了諸多創(chuàng)新，厘定了若干新的概念、規(guī)則及制度，由此彰示了我國(guó)新的社會(huì)生活模式對(duì)于民法制度的新要求，進(jìn)而也凸顯了我國(guó)民事立法的與時(shí)俱進(jìn)及與社會(huì)發(fā)展變遷的步調(diào)一致。與此同時(shí)，我們也應(yīng)看到，《民法總則》囿于各種因素的影響，于章節(jié)及內(nèi)容的厘定上也留下一些遺憾與不足，由此使之具有明顯的時(shí)代特征。本文中，筆者嘗試對(duì)這些方面的問題展開論述，并以此就教于我國(guó)的立法機(jī)關(guān)以裨益于我國(guó)民法典其余各分編的編纂。

二、我國(guó)《民法總則》的創(chuàng)新

（一）第一章“基本規(guī)定”部分的創(chuàng)新

1．明定誠(chéng)信原則并將其上升為私法的“帝王原則”。誠(chéng)信原則，也稱誠(chéng)實(shí)信用原則或信義原則，系20世紀(jì)自《瑞士民法典》（1907年制定公布）以來(lái)私法上的一項(xiàng)帝王規(guī)則。我國(guó)《民法總則》第7條秉承《瑞士民法典》確立的這一傳統(tǒng)規(guī)則而明定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾。”

在民法發(fā)展史上，依據(jù)1907年《瑞士民法典》的規(guī)定，誠(chéng)實(shí)信用原則系整個(gè)私法的最高原則。《瑞士民法典》制定公布時(shí)，作為供法官補(bǔ)充和充實(shí)法律具體規(guī)定的一種手段，其較《德國(guó)民法典》于更高的程度上運(yùn)用了一般條款。也就是說(shuō)，使誠(chéng)信原則真正成為全部私法的最高原則，由此藉以統(tǒng)帥和規(guī)范一切民事法律關(guān)系。①參見陳華彬：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2011年版，第149頁(yè)。

值得指出的是，1896年制定公布的《日本民法》第1條規(guī)定私權(quán)的享有，1947年二戰(zhàn)結(jié)束后日本修改其民法時(shí)將這一條移作第1條之三，而于其前增加了如下兩條規(guī)定：第1條之一：“（1）私權(quán)應(yīng)服從公共福利。（2）行使權(quán)利、履行義務(wù)，應(yīng)恪守信義及誠(chéng)實(shí)而為之。禁止濫用權(quán)利”；第1條之二：“對(duì)于本（民）法，應(yīng)以個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)上的平等為主旨而予解釋?！敝链?，誠(chéng)實(shí)原則等即成為日本整個(gè)民法乃至私法的根本性總原則。②同注①，第144頁(yè)。易言之，于《瑞士民法典》制定公布40年（1947年）后，東方的日本方將誠(chéng)信原則移植規(guī)定到自己民法典的第1條中。至于我國(guó)的近鄰韓國(guó)，于《瑞士民法典》制定公布51年后才于1958年制定其民法典時(shí)，將該原則規(guī)定到自己民法典的第2條第1項(xiàng)中，即：“權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，應(yīng)恪守信義，誠(chéng)實(shí)履行?！?/p>

我國(guó)現(xiàn)今社會(huì)中，秉持誠(chéng)實(shí)、恪守承諾系對(duì)民事主體的一項(xiàng)重要而基本的要求，同時(shí)也是建立誠(chéng)信社會(huì)的需要。如今，在我國(guó)，誠(chéng)信原則業(yè)已躍出民法的領(lǐng)域而成為整個(gè)私法（如商法中的保險(xiǎn)法系采最大誠(chéng)信原則）的根本及總的原則，且于公法乃至社會(huì)法領(lǐng)域也有該原則的適用。尤其于公法領(lǐng)域，若有違反誠(chéng)實(shí)信用原則的，其法律后果更是較重。由此之故，作為“萬(wàn)法之母”的民法典，于其總則編（即《民法總則》）中明定誠(chéng)信原則，具有十分重要的價(jià)值與功用，其對(duì)我國(guó)國(guó)家、社會(huì)及人民所具有的意義與效果，不可小覷。

2．明定公序良俗原則。公共秩序與善良風(fēng)俗，合稱“公序良俗”，系民法自羅馬法以來(lái)一項(xiàng)十分重要的基本原則。《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。”我國(guó)改革開放以來(lái)的民事立法如《民法通則》《合同法》及《物權(quán)法》中盡管存在與公序良俗有關(guān)的規(guī)定，但均未正式啟用“公序良俗”的概念，由此，《民法總則》借鑒人類法制文明的積極成果，采用大陸法系與英美法系民法通用的“公序良俗”一語(yǔ)，無(wú)疑具有重要的價(jià)值與意義，對(duì)此實(shí)應(yīng)給予肯定性的評(píng)價(jià)。

（1）公序良俗違反行為的類型。

違反公序良俗的行為，伴隨時(shí)代的變遷而不斷變化，于現(xiàn)今比較法上，違反公序良俗的行為可類型化為如下幾類③參見［日］四宮和夫、能見善久：《民法總則》，弘文堂2010年版，第266～271頁(yè)。：

①違反人倫的行為。即違反性道德、違反家族的秩序的行為，違反基本的倫理觀念涉及犯罪的行為，均被認(rèn)為系違反公序良俗，它們構(gòu)成傳統(tǒng)的公序良俗的最主要的方面，其具體又分為如下情形。

其一，違反家族的秩序。譬如，以獲得金錢為目的而維持婚姻外性關(guān)系的合同，以及違反親子間的秩序，父、子間訂立母、子不得同居的合同等，皆屬之。另外，約定于私通關(guān)系存續(xù)期間，債主不能請(qǐng)求返還金錢的消費(fèi)借貸合同，也因系違反公序良俗而無(wú)效。

其二，與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的行為。譬如，支付因賭博所欠的金錢或財(cái)物的合同，抑或?yàn)橘€博準(zhǔn)備資金而貸給金錢的合同等，均系無(wú)效。

其三，違反人權(quán)和人格尊重的行為。人權(quán)和人格的尊重，為當(dāng)代民主法治社會(huì)的基本要求。譬如，實(shí)務(wù)中企業(yè)或商店對(duì)雇員或顧客進(jìn)行搜身檢查的規(guī)定等，皆系違反公序良俗。

②違反經(jīng)濟(jì)、交易秩序的行為（經(jīng)濟(jì)的公序）。此包括兩個(gè)方面：一是對(duì)經(jīng)濟(jì)、交易秩序本身的侵害行為（譬如壟斷、限制營(yíng)業(yè)活動(dòng)的自由等）；二是伴隨經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的進(jìn)行而引起的違反公序良俗的行為。前者系對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序本身的威脅，是對(duì)支撐社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)秩序的違反行為，故無(wú)論當(dāng)事人的意思如何，皆系無(wú)效；后者因具有很強(qiáng)的救濟(jì)合同受害人的性質(zhì)，故是否絕對(duì)無(wú)效存有疑問。若當(dāng)事人以自己的意思加以追認(rèn)的，即存在有效的余地。另外，作為后者的發(fā)展形態(tài)，從保護(hù)消費(fèi)者的視角看，應(yīng)認(rèn)為系對(duì)交易自由所劃的界限。當(dāng)然，于后者的情形，若認(rèn)為系個(gè)別的受害人保護(hù)的問題，則與其說(shuō)應(yīng)以公序良俗，毋寧說(shuō)應(yīng)以誠(chéng)信原則予以解決更為妥當(dāng)。

③違反憲法的價(jià)值或公法政策的行為。此包括兩個(gè)方面：一是與憲法的價(jià)值抵觸的行為。憲法直接地適用國(guó)家的行為，而對(duì)于私人間的行為不能直接適用。唯憲法規(guī)定的價(jià)值中涵括了全體私人的基本的價(jià)值，故否定其價(jià)值的私人間的行為，可能構(gòu)成公序良俗違反。譬如，公司的就業(yè)規(guī)則中若規(guī)定女性的退休年齡較男性為低，則會(huì)被認(rèn)為系基于性別的不合理差別而違反公序良俗；二是違反取締規(guī)定。

（2）公序良俗違反的判定時(shí)期。

①合同成立時(shí)違反公序良俗，唯之后判斷基準(zhǔn)發(fā)生變化，于履行時(shí)不違反公序良俗的情形。此種情形，原則上應(yīng)作無(wú)效考慮。蓋合同一旦被認(rèn)定為無(wú)效，即當(dāng)然不能有效。換言之，合同因違反公序良俗而變成無(wú)效時(shí)，受保護(hù)的當(dāng)事人的利益因公序良俗基準(zhǔn)的變更而當(dāng)然被剝奪系不恰當(dāng)。故此，公序良俗基準(zhǔn)變更后，合同當(dāng)事人不能請(qǐng)求履行，如已經(jīng)給付的物尚存在，應(yīng)認(rèn)可得請(qǐng)求返還。唯判斷基準(zhǔn)變更后，雙方當(dāng)事人追認(rèn)，或一方當(dāng)事人任意為履行的給付而對(duì)方當(dāng)事人保持此種給付的，可視為是新的合同，合同自此時(shí)起有效。④同注③，第273頁(yè)。

②合同成立時(shí)行為并不違反公序良俗，之后由于判斷基準(zhǔn)的變化，于履行時(shí)被判定為違反公序良俗的情形。此種情形，日本判例曾判示：公序良俗違反的判斷應(yīng)在為法律行為之時(shí)，故合同締結(jié)時(shí)不違反公序良俗的行為，于履行時(shí)也系有效。唯日本學(xué)說(shuō)認(rèn)為，本于《日本民法》第90條之對(duì)于違反公序良俗的行為不允許其實(shí)現(xiàn)的立法目的，合同成立時(shí)即使有效，但依履行時(shí)的基準(zhǔn)而被判定為違反公序良俗的，合同本身應(yīng)作無(wú)效處理。蓋以合同的內(nèi)容違反公序良俗為理由而否定合同的效力，不僅應(yīng)考慮合同成立時(shí)的情況，且也應(yīng)考慮合同履行時(shí)的情況。⑤同注③，第273～274頁(yè)。

（3）公序良俗違反與不法原因給付的關(guān)系。

近現(xiàn)代和當(dāng)代民法（例如《日本民法》第708條）大多規(guī)定：基于不法的原因而為給付的人，不得請(qǐng)求返還其給付物。譬如，有配偶的A與配偶以外的人B以維持性關(guān)系為目的而贈(zèng)與房屋時(shí)，于A向B移轉(zhuǎn)房屋的占有及完成移轉(zhuǎn)登記等給付完了時(shí)，A即不能以贈(zèng)與合同違反公序良俗而無(wú)效為由，請(qǐng)求返還房屋。唯日本新近以來(lái)有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，此種情形應(yīng)對(duì)請(qǐng)求返還給付的一方與對(duì)象方的不法性作比較考量，而后方判定是否應(yīng)當(dāng)返還。⑥同注③，第276頁(yè)。

3．規(guī)定節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則。節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，系當(dāng)代各國(guó)家和地區(qū)面臨的共同課題。對(duì)于我國(guó)而言，也不例外。故此，《民法總則》反映我國(guó)現(xiàn)今節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的客觀和急迫的需要而于第9條明定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！睋?jù)此規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)以節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境為基本的行為準(zhǔn)則或依歸，于從事活動(dòng)中做有利于節(jié)約資源及保護(hù)生態(tài)環(huán)境的事。由此之故，《民法總則》的該條規(guī)定又被稱為“綠色原則”。值得提及的是，該條規(guī)定盡管文字簡(jiǎn)略，但透過法院于實(shí)務(wù)中的解釋適用，其將發(fā)揮很大的功用。

4．明定習(xí)慣為處理民事糾紛的法源。對(duì)于民事案件，于法律沒有規(guī)定或規(guī)定不完備時(shí)，法官（法院）也不得拒絕辦理，不得拒絕加以裁判。蓋1804年《法國(guó)民法典》第4條規(guī)定：“法官借口法律無(wú)規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！比欢?，對(duì)于法官（法院）究竟應(yīng)當(dāng)如何具體處理民事案件，該民法典并未解決。1888年《德國(guó)民法典第一草案》曾試圖解決此問題，但正式通過的《德國(guó)民法典》對(duì)此仍未給出答案。至1907年時(shí)，《瑞士民法典》第1條直接規(guī)定，法官（法院）可依民事法律、習(xí)慣及法理而予裁判。此規(guī)定于它以前和它當(dāng)時(shí)是沒有的，故而是空前的。⑦參見謝懷栻：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第78～79頁(yè)。應(yīng)指出的是，以后1929—1930年的《中華民國(guó)民法》第1條及1958年《韓國(guó)民法典》第1條的同類規(guī)定，其淵源有自，系由來(lái)于《瑞士民法典》的該第1條規(guī)定。⑧參同注①，第148～149頁(yè)。

另外，還應(yīng)提及的是，《法國(guó)民法典》第4條盡管規(guī)定于民法典上，但因該民法典具有真正的“憲法”的性質(zhì)，⑨參見［日］大村敦志：《法源·解釋·民法學(xué)》，有斐閣1997年初版第2刷發(fā)行，第351～353頁(yè)。故此，該條規(guī)定的內(nèi)容已成為現(xiàn)今法治國(guó)家的應(yīng)有遵循。也就是說(shuō)，舉凡民事糾紛，法官（法院）皆不能拒絕受理、拒絕審判，否則將構(gòu)成刑法上的犯罪，得以拒絕審判罪對(duì)之加以追訴。而實(shí)現(xiàn)對(duì)每一個(gè)民事糾紛均可予以裁判的民法法源，即是民事法律、習(xí)慣及法理。我國(guó)《民法總則》第10條對(duì)此規(guī)定了兩種民法法源，即民事法律和習(xí)慣，且明定適用習(xí)慣時(shí)，不得違背公序良俗。

應(yīng)當(dāng)指出的是，《民法總則》第10條盡管規(guī)定習(xí)慣為處理民事糾紛的法源，但此處所稱習(xí)慣，應(yīng)系指“習(xí)慣法”。而所謂習(xí)慣法，則系指由社會(huì)生活中的事實(shí)上的慣行發(fā)展而成的法律規(guī)范。⑩參見王澤鑒：《民法總則》，臺(tái)灣2000年自版，第63頁(yè)。換言之，習(xí)慣法必須以社會(huì)一般人的確信心為其基礎(chǔ)，稱為習(xí)慣法成立的“確信說(shuō)”（überzeugungstheorie）。此點(diǎn)區(qū)別于事實(shí)上的慣行。日本學(xué)者松坂佐一認(rèn)為，事實(shí)上的慣行要發(fā)展成為習(xí)慣法，最重要的是人們要有以之為行為規(guī)范的“效力意思”（Geltungswille,opinionecessitatis），稱為“法的確信”。所謂“效力意思”，即一般人的確信心，又稱為“民族性的確信”（Volksüberzeugung）。另外，事實(shí)上的習(xí)慣要成為習(xí)慣法，還須該事實(shí)上的慣行存在具有較長(zhǎng)的時(shí)間。于英美法上，對(duì)于此點(diǎn)，是要求事實(shí)上的慣行須從人們沒有記憶的時(shí)代（from time immemorial）即已存在，否則不得成為習(xí)慣法。?參見［日］松坂佐一：《民法提要》（總則），有斐閣1975年第3版，第17頁(yè)。

不過，對(duì)于應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)可習(xí)慣法的效力，則受各個(gè)時(shí)代的法律思潮的影響。于法律尚未從道德、宗教和習(xí)俗中完全分離出來(lái)的歐洲古代法和中世紀(jì)時(shí)期，習(xí)慣法是重要的法源。唯至近代，即于18世紀(jì)至19世紀(jì)初期，歐洲各國(guó)為了實(shí)行中央集權(quán)的政治體制的需要，積極謀求國(guó)家法律的統(tǒng)一，將一切的立法權(quán)限集中于中央政府之手。同時(shí)，這一時(shí)期盛極一時(shí)的自然法理論，被人們認(rèn)為是一種超越時(shí)間與空間的永恒的法，而習(xí)慣法無(wú)論于實(shí)際上還是理論上都受到抑壓，無(wú)足輕重。為這種潮流所挾，自18世紀(jì)末到19世紀(jì)初各國(guó)制定的民法典也就采取了否定習(xí)慣法效力的態(tài)度。1786年奧地利的《約瑟夫（Josef）法典》、1794年的《普魯士普通邦法》，以及1804年的《法國(guó)民法典》等，均無(wú)不如此。但是，邁入19世紀(jì)之后，因倡導(dǎo)法的民族的、歷史的性格的德國(guó)歷史法學(xué)派崛起，并日益興盛，由此使自然法學(xué)說(shuō)發(fā)生動(dòng)搖。與此同時(shí)，所謂“成文法萬(wàn)能”的思想也被人們所否定。在這種背景下，19世紀(jì)末期德國(guó)制定民法典時(shí)，即發(fā)生了圍繞習(xí)慣法的效力而展開的論爭(zhēng)。論爭(zhēng)的結(jié)果，是決定不在民法典上以條文明文規(guī)定習(xí)慣法。但到了20世紀(jì)初期，《瑞士民法典》第1條第2項(xiàng)則明確承認(rèn)了習(xí)慣法的補(bǔ)充效力，明文規(guī)定習(xí)慣法為民法的法源。?同注?，第17～18頁(yè)。

在日本，其原《法例》?應(yīng)注意的是，作為日本國(guó)際私法的主要法源的《法例》已被2006年新制定的《法適用通則法》（2007年1月1日施行）所取代。第2條規(guī)定：“不違反公共秩序與善良風(fēng)俗的習(xí)慣”，“依法令的規(guī)定，被認(rèn)許的習(xí)慣”（如《日本民法》第217條、第219條第3項(xiàng)、第228條、第236條、第268條第1項(xiàng)、第269條第2項(xiàng)、第277條、第278條第3項(xiàng)及第294條中所稱的習(xí)慣等），以及“有關(guān)法令中沒有規(guī)定事項(xiàng)的習(xí)慣”（如關(guān)于流水利用權(quán)、流木權(quán)、溫泉權(quán)的習(xí)慣）等，具有與法律相同的效力。依日本學(xué)者的通說(shuō)，原《法例》所稱習(xí)慣，系指具有法的確信的習(xí)慣，即習(xí)慣法（慣行的法社會(huì)規(guī)范）。由此，可知于日本法上，也認(rèn)可習(xí)慣法為民法的法源。?同注?，第18頁(yè)。

在我國(guó)，《民法總則》頒布前的制定法中并無(wú)關(guān)于習(xí)慣（法）為民法法源的規(guī)定，僅最高人民法院的一些“批復(fù)”、“解答”中存在關(guān)于習(xí)慣（法）為民法法源的規(guī)定。譬如，最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問題的“批復(fù)”（1951年7月18日）即指出：“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，可酌情處理。”現(xiàn)今《民法總則》第10條正是在參酌域外國(guó)家和地區(qū)的民法立法，并總結(jié)我國(guó)實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上而予以明確規(guī)定的，無(wú)疑，其具有積極的價(jià)值與功用，應(yīng)值贊賞。

5．認(rèn)可商法為民法的特別法，商法等對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。商法等特別私法與民法的關(guān)系，系《民法總則》起草和制定過程中存在較大爭(zhēng)議的問題。最終通過的《民法總則》第11條規(guī)定：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此，可知關(guān)于民法與商法等特別私法的關(guān)系，我國(guó)仍采取一以貫之的民商合一原則，即民法為普通法，商法為特別法，商法等特別民事法對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，適用其特別規(guī)定，沒有時(shí)適用民法關(guān)于普通民事關(guān)系的規(guī)定。

值得指出的是，在法制發(fā)展史上，20世紀(jì)之前的德國(guó)、法國(guó)、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時(shí)等國(guó)采民商分立原則，這些國(guó)家的所謂民法（典）是與商法（典）相對(duì)應(yīng)的概念。20世紀(jì)肇始以后的以《瑞士民法典》為代表的泰國(guó)、意大利、蘇俄、匈牙利、中國(guó)大陸及臺(tái)灣地區(qū)等為民商合一，只有民法典而無(wú)商法典。易言之，民商合一系不區(qū)分民事行為與商事行為，于立法體例上只有民法而無(wú)商法。這些民法典包括“人法”“親屬法”“繼承法”及“物權(quán)法”四編，另有“債務(wù)法”（Obligationenrecht）編，涵括總則、各種之債、商事公司與合作社、商業(yè)登記、商號(hào)和商業(yè)賬簿，以及有價(jià)證券五部分，性質(zhì)上屬于民法的債編而加以擴(kuò)充。此外，也并無(wú)“商法”或“商事特別法”之類的商法規(guī)定。原則上，無(wú)論普通人抑或從事商業(yè)者，都適用同一規(guī)定。由此可知，在民商合一體制下，法律關(guān)系簡(jiǎn)單，容易適用。其缺點(diǎn)是將民事行為與商事行為不分對(duì)象而統(tǒng)一適用，有時(shí)較難符合實(shí)際情況。?參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，中國(guó)法制出版社2010年版，第15～16頁(yè)。最后應(yīng)指出的是，在英美法中，商法與民法也不作界分，兩者融合，故而也不存在商人的法與非商人的法的區(qū)別。?同注③，第8頁(yè)。

（二）第二章“自然人”部分的創(chuàng)新

1．明確對(duì)胎兒的利益予以保護(hù)。《民法總則》第16條采列舉主義，明定涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等時(shí)，胎兒盡管尚未出生，但也視為具有民事權(quán)利能力，而得成為權(quán)利的主體，享有權(quán)利。此規(guī)定系對(duì)《繼承法》第28條關(guān)于遺產(chǎn)繼承時(shí)應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼份額的規(guī)定的發(fā)展。

2．降低限制民事行為能力的未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)。依《民法總則》第19條的規(guī)定，限制民事行為能力的未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)為8周歲。此規(guī)定較此前的歷次《民法總則（草案）》所定的6周歲更為穩(wěn)妥、審慎。筆者認(rèn)為，由于立法恰當(dāng)?shù)毓懒苛爽F(xiàn)今8周歲的未成年人的心智成熟程度及可能正確判斷自己行為的法律后果的意思能力（“意識(shí)能力”、“判斷能力”或“識(shí)別能力”），故而是妥洽的，無(wú)疑應(yīng)值得肯定與贊同。

3．完善監(jiān)護(hù)制度。《民法總則》于第26條至第39條，以14個(gè)條文的內(nèi)容詳實(shí)完善、充實(shí)、補(bǔ)闕了監(jiān)護(hù)制度，其具有如下特色：一是擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)人的范圍，即在傳統(tǒng)的未成年人、精神病人等的監(jiān)護(hù)之外，還對(duì)失能的成年人、空巢老人等的監(jiān)護(hù)作出規(guī)定。二是擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)人的范圍，建立了以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)、社會(huì)監(jiān)護(hù)、市場(chǎng)監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充及國(guó)家監(jiān)護(hù)為兜底的當(dāng)代監(jiān)護(hù)體系。三是在監(jiān)護(hù)人的確定方面盡量尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿或意思。

尤其值得提及的是，《民法總則》中規(guī)定的成年監(jiān)護(hù)制度（第33條）。在現(xiàn)今，我國(guó)社會(huì)處于急劇的變革期，社會(huì)生活、人際關(guān)系多元化、復(fù)雜化，高齡者已達(dá)近2.3億人的背景下，設(shè)立成年監(jiān)護(hù)制度實(shí)具有極其重要的價(jià)值和功用。同時(shí)，這一制度也是當(dāng)今世界多數(shù)國(guó)家和地區(qū)民法規(guī)定的制度，由此凸顯了現(xiàn)今人類世界所面臨的人口老齡化等共同需要應(yīng)對(duì)的急迫課題。?同注①，第259頁(yè)以下。

（三）第三章“法人”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第三章系關(guān)于法人的規(guī)定，其最具價(jià)值的創(chuàng)新體現(xiàn)在關(guān)于法人的分類上。依其規(guī)定，法人包括營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人及特別法人。其中，以營(yíng)利為目的的法人為營(yíng)利法人，不以營(yíng)利為目的的法人為非營(yíng)利法人。至于特別法人，則主要是指機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人以及城鎮(zhèn)、農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織等。

尤其值得提及的是，《民法總則》關(guān)于法人的分類，發(fā)展、擴(kuò)張了傳統(tǒng)大陸法系民法關(guān)于將法人區(qū)分為公法人與私法人、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人等的分類，具有很大的創(chuàng)新，并且，它同時(shí)也為今后大陸法系有關(guān)法人理論的學(xué)理研究提供了新思路和新素材。

（四）第四章關(guān)于“非法人組織”規(guī)定的創(chuàng)新

《民法總則》第四章對(duì)“非法人組織”作出明確規(guī)定。此所謂“非法人組織”，即域外法上的“無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)”及學(xué)理上所稱的“非法人團(tuán)體”。我國(guó)民法學(xué)理上提出“非法人團(tuán)體”這一概念，最早見于梁慧星教授于1996年所著的《民法總論》一書中。?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第143頁(yè)以下。迄今已有21年。21年來(lái)，經(jīng)由我國(guó)學(xué)界的積極研究，“非法人組織”這一概念及其制度系統(tǒng)終于為《民法總則》所承認(rèn)和確立。依其規(guī)定，非法人組織與法人于形式要件上并無(wú)差別，兩者的實(shí)質(zhì)差異在于民事責(zé)任的承擔(dān)上，即非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任（第104條）。另外，按《民法總則》的規(guī)定，非法人組織主要涵括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等（第102條第2款）。

（五）第五章“民事權(quán)利”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第五章規(guī)定“民事權(quán)利”。此部分的重要?jiǎng)?chuàng)新涵括：明定自然人的個(gè)人信息權(quán)受法律的保護(hù)（第111條），明定民事主體依法享有物權(quán)（第114條）、債權(quán)（第118條）、權(quán)益受到侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（第120條）、無(wú)因管理場(chǎng)合的必要費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)（第121條）、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)（第122條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（第123條）、繼承權(quán)（第124條）、股權(quán)和其他投資性權(quán)利（第125條），以及其他民事權(quán)利和利益（第126條）等。另外，該《民法總則》還對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)作出規(guī)定（第127條）。最后，對(duì)于民事權(quán)利的取得途徑，該《民法總則》也作了規(guī)定（第129條）。

值得提及的是，《民法總則》第132條規(guī)定了民事權(quán)利濫用的禁止原則。該原則實(shí)際上是對(duì)民事權(quán)利的行使予以限制的原則。此規(guī)定于我國(guó)現(xiàn)今具有十分重要的意義，故此，應(yīng)給予積極的肯定性評(píng)價(jià)。于域外法上，這一原則稱為“權(quán)利濫用之禁止原則”。譬如，《瑞士民法典》第2條第2項(xiàng)即規(guī)定：“權(quán)利顯然濫用者，不受法律之保護(hù)”，由此以確立“權(quán)利濫用不受保護(hù)”的觀念，糾正個(gè)人主義的私權(quán)絕對(duì)思想?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@一規(guī)定與連同其對(duì)誠(chéng)信原則的規(guī)定一道，具有簡(jiǎn)要明了的特點(diǎn)，并保有適度的彈性，使法院能發(fā)揮其創(chuàng)法的作用，并可運(yùn)用廣泛的裁量權(quán)，而依“正義和公平”（nachRecht und Billigkeit）的原則裁判民事案件。由此之故，《瑞士民法典》實(shí)不啻為20世紀(jì)偉大、進(jìn)步的法典。?參見臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯：《瑞士民法》，劉甲一所作之“序言”，臺(tái)灣1967年7月印行，第1～2頁(yè)。

（六）第六章“民事法律行為”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第六章規(guī)定“民事法律行為”，其最主要的創(chuàng)新是關(guān)于意思表示的規(guī)定與關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定。關(guān)于前者即意思表示，其對(duì)于它的作出方式、生效及撤回等作了規(guī)定；關(guān)于后者即民事法律行為的效力，其規(guī)定了民事法律行為有效的條件，并對(duì)重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等行為的撤銷，以及惡意串通行為的無(wú)效等作了規(guī)定。尤其是未再規(guī)定重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等行為的“可變更”，即僅認(rèn)可“可撤銷”。

（七）第七章“代理”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第七章規(guī)定“代理”。代理系民事法律行為延長(zhǎng)線上的制度，其本質(zhì)上屬于民事法律行為的范疇。在《民法通則》的基礎(chǔ)上，《民法總則》主要完善了代理的基本規(guī)則及委托代理制度，其于內(nèi)容安排上主要涵括三節(jié)：第一節(jié)“一般規(guī)定”，第二節(jié)“委托代理”及第三節(jié)“代理終止”。

（八）第八章“民事責(zé)任”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第八章規(guī)定的“民事責(zé)任”的最主要的創(chuàng)新有如下四個(gè)方面：其一，明定因自己保護(hù)他人民事權(quán)益而受到損害時(shí)，可向受益人請(qǐng)求給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償（第183條）。其二，明定因見義勇為造成受助人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任（第184條）。其三，明定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第185條）。其四，明確因違約行為損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，可選擇請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任（第186條）。

（九）第九章“訴訟時(shí)效”部分的創(chuàng)新

《民法總則》第九章規(guī)定“訴訟時(shí)效”，其最主要的創(chuàng)新涵括兩個(gè)方面：一是將訴訟時(shí)效（消滅時(shí)效）的期限由2年延長(zhǎng)為3年（第188條）。二是規(guī)定未成年人遭受性侵害的，于其年滿18周歲即成年時(shí)，可主張損害賠償（第191條）。

三、我國(guó)《民法總則》的時(shí)代特征

我國(guó)《民法總則》盡管存在上述諸多創(chuàng)新，由此彰顯其重要的特色，但是我們也應(yīng)看到，囿于各種因素的影響而也存在若干不足，由此，使得該法呈現(xiàn)出明顯的時(shí)代特征。對(duì)此，我們可以舉出下列一些方面予以說(shuō)明。

（一）未將法理與“法院（法官）造法”確定為處理民事糾紛的法源和最后途徑

如前所述，自《瑞士民法典》以來(lái)，民事法律、習(xí)慣（法）及法理系處理民事糾紛的基本法源?！睹穹倓t》第10條雖已規(guī)定了這其中的前兩者即民事法律與習(xí)慣（法）為處理民事糾紛的法源，但未進(jìn)一步將“法理”納入規(guī)定，進(jìn)而確定為處理民事糾紛的一種法源。

這里有必要提及日本學(xué)者石田穣關(guān)于法理為民法法源的思想。其謂：所謂法理，系指內(nèi)在（內(nèi)存）于實(shí)定法（制定法）秩序中的基本的法的價(jià)值判斷。民事法律、習(xí)慣法、判例法并非民法法源的全部，它們不能用來(lái)裁判所有的民事案件，故而必須存在法理，并將之作為民法的一種法源。該氏特別指出：日本1875年太政官布告第103號(hào)第3條“民事裁判，于無(wú)成文的法律時(shí)，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣時(shí)，應(yīng)依推考法理加以裁判”的規(guī)定，系與《瑞士民法典》第1條第2項(xiàng)“法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，法院應(yīng)遵立法者所擬制定之原則，予以裁判”的規(guī)定具有相同的旨趣。?參見［日］石田穣：《民法總則》，悠悠社1992年版，第30頁(yè)。

至于法理的內(nèi)容，石田穣謂：法官于面臨不能由民事法律、習(xí)慣法、判例法導(dǎo)出裁判案件的直接依據(jù)時(shí)，也應(yīng)作出與民事法律、習(xí)慣法、判例法相協(xié)調(diào)的裁判。并且，作出的裁判不能與這些法源尤其是與民事法律的根本精神相違背。自這樣的視角看，所謂內(nèi)在于實(shí)定法的基本的法律價(jià)值判斷，也就不過是與民事法律、習(xí)慣法、判例法相協(xié)調(diào)的法律的價(jià)值判斷的同義語(yǔ)。那么，與民事法律、習(xí)慣法、判例法相協(xié)調(diào)的法律的價(jià)值判斷又是什么呢？對(duì)此，石田穣說(shuō)：其一，系指對(duì)民事法律、習(xí)慣法、判例法進(jìn)行類推解釋所獲得的法律的價(jià)值判斷；其二，系指對(duì)民事法律、習(xí)慣法、判例法進(jìn)行反對(duì)解釋所獲得的法律的價(jià)值判斷；其三，系指依一般的法律原則所獲得的價(jià)值判斷；其四，系指依類推解釋、反對(duì)解釋及一般的法律原則不能處理案件時(shí)，法官依自己的裁量而進(jìn)行的法律的價(jià)值判斷?？傊?，于無(wú)民事法律、習(xí)慣法和判例法可資依循時(shí)，法理即成為民法的法源。并且，于此也可明了，法理系屬于民法的補(bǔ)充性法源。?同注?，第31～34頁(yè)。

此外，在法官（法院）處理民事糾紛既無(wú)民事法律、習(xí)慣（法），也無(wú)法理可資依循時(shí)，因法官（法院）不能不對(duì)民事案件予以裁判，所以，其最后的一道途徑應(yīng)是需要通過“法官（法院）造法”來(lái)予以處理和應(yīng)對(duì)。也就是說(shuō)，“法官（法院）造法”系最后的必要的處理民事糾紛的渠道。而對(duì)此渠道，我國(guó)《民法總則》未作出規(guī)定，這無(wú)疑構(gòu)成一項(xiàng)缺憾。

（二）未采用法律行為概念

《民法總則》第六章仍然采用《民法通則》上民事法律行為概念，而未采用法律行為的術(shù)語(yǔ)。因采用后者即法律行為概念，具有國(guó)際比較法上的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，且也符合我國(guó)的法律及法學(xué)的學(xué)理以及現(xiàn)今的法治狀況，故此，應(yīng)對(duì)《民法總則》繼續(xù)采用民事法律行為概念給予否定性評(píng)價(jià)。?關(guān)于此點(diǎn)的詳實(shí)分析，請(qǐng)參見陳華彬：《論我國(guó)民法總則法律行為制度的構(gòu)建——兼議〈民法總則草案〉（征求意見稿）的相關(guān)規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第7期。

（三）未采用意思表示錯(cuò)誤概念

意思表示錯(cuò)誤，是專用來(lái)表指表意人的內(nèi)心上的效果意思與表示上效果意思無(wú)意識(shí)的偶然不一致的概念。民法自羅馬法，尤其是自近代民法以來(lái)，大陸法系與英美法系國(guó)家和地區(qū)的民法皆無(wú)不使用此概念，并依此概念而建構(gòu)自己的意思表示錯(cuò)誤制度系統(tǒng)。該概念先進(jìn)、科學(xué)、妥洽，可客觀地涵括和表指復(fù)雜社會(huì)生活中的各種內(nèi)心上的效果意思與表示上效果意思無(wú)意識(shí)的偶然不一致的具體情形。我國(guó)《民法總則》仍舊襲用《民法通則》上的重大誤解概念（第147條），而未啟用意思表示錯(cuò)誤概念，對(duì)此無(wú)疑應(yīng)給予否定性評(píng)價(jià)。尤其于現(xiàn)今，我國(guó)乃至國(guó)際社會(huì)生活發(fā)生深刻、急劇變化，各種內(nèi)心上的效果意思與表示上效果意思無(wú)意識(shí)的偶然不一致的情形極其復(fù)雜、多樣，由此，使得意思表示重大誤解概念及其制度系統(tǒng)已遠(yuǎn)不能因應(yīng)，而惟有以意思表示錯(cuò)誤概念予以應(yīng)對(duì)，方能奏效并竟其功。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《民法總則》的頒布，無(wú)論如何估量其價(jià)值與意義皆不為過。它是我國(guó)進(jìn)入并邁向民法典時(shí)代的首要的關(guān)鍵一步，是未來(lái)全部《民法典》的第一編（首編）。它誕生于21世紀(jì)已然過去近20年的時(shí)代，其社會(huì)模式（社會(huì)基礎(chǔ)）并非風(fēng)車、水車、馬車和磨坊，而是日新月異的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代及我國(guó)乃至國(guó)際社會(huì)的大變革、大變化及大變遷時(shí)期。由此之故，這部《民法總則》充滿了諸多創(chuàng)新、特色，唯有如此，方能與現(xiàn)今的時(shí)代同步。但另一方面，我們也應(yīng)清醒地指出因其內(nèi)容規(guī)定上的缺漏、不足等而呈現(xiàn)出的時(shí)代特征。也只有如此，我們才能將民法典未來(lái)各分編的編纂工作做得更好。易言之，我們可以從《民法總則》的制定中獲得經(jīng)驗(yàn)和啟示，由此用以指導(dǎo)和提示我們更好地做好民法典各分編的編纂工作。

陳華彬，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。