張民安

《民法總則》第10條的成功與不足
——我國民法淵源五分法理論的確立

張民安*

我國《民法總則》第10條首次在我國的法律當(dāng)中對民法淵源作出了明確規(guī)定，除了明確承認法律和習(xí)慣屬于民法淵源之外，該條還暗含地排除了行政法規(guī)、地方法規(guī)和司法解釋在民法淵源當(dāng)中的地位。自此之后，在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官不得再適用行政法規(guī)、地方法規(guī)或者司法解釋，否則，他們的做法將構(gòu)成違法，其判決將會因此無效。不過，僅僅將民法淵源限定在第10條所規(guī)定的法律和習(xí)慣的范圍內(nèi)是存在問題的，因為在現(xiàn)實生活當(dāng)中，法官處理的大量民事糾紛是法律或者習(xí)慣均沒有規(guī)定的，如果僅僅根據(jù)《民法總則》第10條的規(guī)定處理他們所面臨的民事糾紛，則法官將會無所適從。為了滿足現(xiàn)實生活的需要，在承認法律和習(xí)慣屬于民法淵源的情況下，我們也應(yīng)當(dāng)承認另外三種民法淵源即司法判例、民法學(xué)說和法律的一般原則，這就是民法淵源的五分法理論。

《民法總則》民法淵源 狹義的制定法 廣義的制定法 習(xí)慣

一、民法淵源與法律淵源的區(qū)分理論

（一）淵源一詞的三種不同含義

在民法上，雖然民法學(xué)者廣泛使用“淵源”（les sources）這一詞語，但是，“淵源”這一詞語并沒有確定的含義，不同的民法學(xué)者在不同的含義上使用這一詞語，導(dǎo)致該種詞語引起了極大的爭議。①FrancoisTerré,Introuductiongénérale au droit,9e édition,Dalloz,p195.雖然如此，民法學(xué)者主要在三種意義上使用“淵源”這一術(shù)語：②張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第37～38頁；張民安：《法國人格權(quán)法（上）》，清華大學(xué)出版社2016年版，第439～440頁。

其一，作為推動法律產(chǎn)生和發(fā)展因素或者力量的“淵源”，是指導(dǎo)致、引起、推動法律尤其是民法產(chǎn)生和發(fā)展的各種因素或者力量，諸如經(jīng)濟因素、社會因素、政治因素、心理因素、學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點、新的境況的出現(xiàn)以及新的事件的發(fā)生，等等，民法學(xué)者將此種淵源稱為“法律的創(chuàng)造力”（les forces créatrices du droit）。

其二，作為主觀權(quán)利產(chǎn)生原因的“淵源”，在我國也被稱為民事法律關(guān)系產(chǎn)生的淵源，是指能夠引起民事法律關(guān)系或者主觀權(quán)利產(chǎn)生、變更、限制或者消滅的法律行為、法律事件和單純的制定法。

其三，作為法律具體表現(xiàn)形式的“淵源”，是指法律的具體表現(xiàn)形式。當(dāng)我們討論民法淵源時，我們是在第三種意義上使用“淵源”一詞。

（二）民法淵源的界定

所謂民法淵源（les sources du droit civil），是指具有法律權(quán)威性的民法的具體表現(xiàn)形式，也就是指對民事主體之間的民事法律關(guān)系或者權(quán)利主體享有的主觀權(quán)利進行規(guī)范和調(diào)整的各種各樣的法律規(guī)范的有機整體（l'ensemble des règlesjuridiques）。因為立法者所制定的民法典對民事主體之間的民事法律關(guān)系或者權(quán)利主體享有的主觀權(quán)利進行規(guī)范和調(diào)整，因此民法典當(dāng)然屬于民法的淵源。因為習(xí)慣對契約當(dāng)事人之間的契約關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整，因此習(xí)慣也屬于民法的淵源。而民法典和習(xí)慣之所以是民法的淵源，是因為它們不僅在性質(zhì)上屬于法律規(guī)范，而且在性質(zhì)上屬于具有法律權(quán)威性、具有約束力甚至國家強制力的法律規(guī)范。③Paul Roubier,Théoriegénérale du droit,2e edition,Librairie du Recueil Sirey,1951,pp5～15.

（三）民法淵源與法律淵源之間的關(guān)系

在民法領(lǐng)域，除了會使用“民法淵源”之外，民法學(xué)者也普遍會使用“法律淵源”（les sources du droit）這一術(shù)語，并且同“民法淵源”相比，民法學(xué)者更愿意使用“法律淵源”這一術(shù)語。所謂法律淵源，是指具有法律權(quán)威性的法律的具體表現(xiàn)形式。換言之，所謂法律淵源，是指能夠在一個國家獲得適用的所有法律規(guī)范的有機整體。

問題在于，民法淵源和法律淵源之間的關(guān)系如何？對此問題，我國民法學(xué)者普遍沒有做出回答，因為，除了使用民法淵源（諸如民法的法淵、民法的法律淵源、民法的淵源）一詞之外，他們并沒有使用法律淵源一詞。而在法國，情況則完全相反，除了使用法律淵源一詞之外，法國民法學(xué)者很少使用民法淵源一詞。具體來說，在如何對待民法淵源和法律淵源的問題上，法國民法學(xué)者之間存在三種不同的做法：

其一，專門討論民法淵源問題。在法國，少數(shù)民法學(xué)者僅僅在其民法總則當(dāng)中對民法淵源做出說明，沒有對法律淵源做出說明。Guy Raymond和Jean Carbonnier采取此種理論。④Guy Raymond,Droit Civil,2e édition,Litec,pp29-33;Jean Carbonnier,Droitcivil,VolumeI,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,pp193～194.

其二，僅僅討論法律淵源。在法國，大多數(shù)民法學(xué)者僅僅討論法律淵源問題，沒有專門對民法淵源做出討論。例如，Jacques Ghestin、Gilles Goubeaux和Philippe Malaurie等人。⑤Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux,Traité de droit civil,Introduction générale,Librairiegénérale de droit et de jurisprudence,pp175～180; Michel de JUGLART Alain PIEDEEVRE Stéphane PIEDEEVRE,Cours de droit civil,introduction,personnes,fa mille,Seizièmeédition,Montchrestien,pp37～38; Pierre Voirin Gilles Goubeaux,Droit civil ,tome 1 ,Introduction au droit,personnes - famille,personnes protégées,biens - obligations,s?retés,33e édition,,L.G.D.J,p21; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRéNOIS,p199; Rémy Cabrillac,Introduction générale au droit,10e édition,Dalloz,p93～94; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e édition,LexisNexis,pp51～52.

其三，既討論法律淵源也討論民法淵源。在法國，少數(shù)民法學(xué)者同時對法律淵源和民法淵源做出討論。采取此種方法的民法學(xué)者主要是Gérard Cornu。在其《民法總論》當(dāng)中，他一方面對法律淵源做出了說明，⑥Gérard Cornu,Droit civil,Introuduction au droit,13 e édition,Montchrestien,pp46～54.另一方面也對民法淵源做出了說明。不過，在對民法淵源做出說明時，除了對民法的補充淵源即次要淵源做出說明之外，⑦同注⑥，pp178～218。他也制定法的一般理論（théoriegénéralede la loi）做出了說明。⑧同注⑥，pp219～241。其中關(guān)于民法補充淵源的說明屬于民法淵源的組成部分，而其中關(guān)于制定法一般理論的說明則屬于法律淵源的組成部分。

法國的民法學(xué)者之所以普遍對法律淵源做出說明，是因為他們認為，民法淵源屬于法律淵源的組成部分，而包括了民法淵源在內(nèi)的法律淵源不僅屬于民法的一般理論，而且還屬于法律的一般理論。⑨張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第542～543頁。他們關(guān)于法律淵源的一般理論除了能夠適用于民法之外也能夠適用于其他法律，包括適用于公法和私法，適用于國內(nèi)法和國際法，適用于憲法、國際公法、國際私法，等等。

因此，民法淵源和法律淵源之間的關(guān)系是，一方面，雖然法律淵源的一般理論能夠適用于所有法律，包括廣義的制定法和非制定法，但是，法律淵源的一般理論主要適用于民法。另一方面，民法淵源并不等同于法律淵源，法律淵源包含了民法淵源，民法淵源屬于法律淵源的組成部分，除了民法淵源之外，法律淵源還包括其他的法律淵源。因為這樣的原因，在討論法律淵源時，除了會討論民法典和其他法典之外，法國民法學(xué)者也會討論憲法、行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政命令；除了會討論國內(nèi)法之外，他們也會討論國際法，包括一般意義上的國際法和歐盟法。此時，他們所討論的這些法律淵源并不一定均是民法淵源，其中的許多法律淵源僅僅屬于民法之外的其他法律的淵源，諸如公法淵源、憲法淵源、行政法淵源，等等。⑩Jean Carbonnier,Droitcivil,VolumeI,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,pp194～214; Pierre Voirin Gilles Goubeaux,Droit civil ,tome 1 ,Introduction au droit,personnes - famille,personnes protégées,biens - obligations,s?retés,33e édition,,L.G.D.J,pp21～32; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e édition,LexisNexis,pp53～54; Francois Terré,Introuductiongénérale au droit,10 e édition,Dalloz,pp198～199;張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第43～45頁。

（四）民法淵源在民法當(dāng)中的重要性

在民法上，民法淵源的問題不僅屬于一個重要的實務(wù)問題，而且還屬于一個重要的理論問題。民法淵源問題之所以屬于一個重要的實務(wù)問題，是因為民法淵源涉及到法律適用問題：在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官能夠適用哪些民法？他們能夠適用司法判例處理當(dāng)事人之間的民事糾紛嗎？他們能夠適用民法學(xué)說處理當(dāng)事人之間的民事糾紛嗎？他們能夠適用外國法的規(guī)定解決當(dāng)事人之間的民事糾紛嗎？而民法淵源問題之所以屬于一個重要的理論問題，是因為民法淵源的問題不僅屬于民法的一般理論和一般制度，而且還屬于法律的一般理論和一般制度。如果民法學(xué)者不對民法淵源問題做出討論，則除了民法的一般理論和一般制度會殘缺不全之外，法律的一般理論和一般制度也將破碎不堪，已如前述。

因為這樣的原因，除了立法者會在其制定的民法典當(dāng)中對民法淵源做出規(guī)定之外，民法學(xué)者也普遍都會在其民法著作當(dāng)中對民法淵源做出說明。

二、法式民法典對民法淵源作出的規(guī)定

（一）對民法淵源做出規(guī)定是法式民法典和德式民法典的作用差異

根據(jù)民法典所受到的影響和所采取的編制體例的不同，民法可以分為法式民法典和德式民法典。所謂法式民法典，是指以1804年的《法國民法典》為范本制定的民法典。例如，比利時民法、智利民法、意大利民法和瑞士民法等屬于法式民法典，因為在制定《比利時民法典》《智利民法典》《意大利民法典》和《瑞士民法典》時，這些國家的立法者均以1804年的《法國民法典》為范本。?同注⑨，第283～289頁。所謂德式民法典，則是指以1896年的《德國民法典》為范本制定的民法典。例如，日本民法典、俄羅斯民法典、奧地利民法典和希臘民法典等就屬于德式民法典，因為在制定《日本民法典》《俄羅斯民法典》《奧地利民法典》和《希臘民法典》時，這些國家的立法者均以1896年的《德國民法典》為范本。?同注⑨，第408～413頁。人們之所以區(qū)分法式民法典和德式民法典，一個重要原因在于，德式民法典沒有對民法淵源做出規(guī)定，而法式民法典則不同，它對民法淵源做出了規(guī)定，至少某些法式民法典是如此。例如，在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者就沒有對民法淵源做出規(guī)定。?同注⑨，第409～410頁。

（二）1804年的法國民法典沒有對民法淵源作出任何規(guī)定

在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者沒有對民法淵源做出規(guī)定。法國立法者之所以沒有對民法淵源做出規(guī)定，是因為他們認為，在《法國民法典》制定之后，民法淵源僅有一種，這就是制定法、成文法，也就是《法國民法典》，諸如習(xí)慣、司法判例或者民法學(xué)說均不再屬于民法淵源。在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官只能夠適用《法國民法典》，不得再適用民法的其他淵源，否則，他們將會因此遭受懲罰。

換言之，在1804年的《拿破侖民法典》制定之后，《拿破侖民法典》就是民法，民法就是《拿破侖民法典》，在《拿破侖民法典》之外不存在民法，除了表現(xiàn)為《拿破侖民法典》之外，民法沒有其他的表現(xiàn)形式。這就是19世紀的注釋法學(xué)派所主張的“民法的一切問題都是民法典的問題，并且民法的一切問題也僅僅是民法典的問題”的理論。?Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Lecons de DROIT CIVIL,Tome Premier,Introuduction à l’étude du droit,septièmeédition,éDITIONS,MONTCHRESTIEN,p138; Jean-Luc AUBERT Eric SAVAUX,Introuduction au droit et thèmesfondamentaux du droit civil,14e édition,Dalloz,p120 ; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRéNOIS,p94 ;張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年1月第1版，第311頁。

事實上，在制定法、民法典一統(tǒng)江湖的19世紀，法條注釋法學(xué)派至少已經(jīng)暗含地承認了這樣的觀念：對于我們而言，在民法領(lǐng)域，立法者的制定法、成文法即拿破侖民法典已經(jīng)為我們規(guī)定了所有的法律規(guī)范（toutes les règlesjuridiques），這些法律規(guī)范是能夠完全滿足我們的社會生活和法律生活需要的，這就是所謂的條文主義、制定法萬能的公設(shè)（postulat）。?Francois Gèny,Méthoded'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1919,p28.

在1809年的《法國民教程》當(dāng)中，起步時期法條注釋法學(xué)派的重要人物Victor Proudhon對此做出了說明，他指出，作為一部不朽的作品（immortel ouvrage），在制定拿破侖民法典時，法國立法者有時會從羅馬法當(dāng)中吸取養(yǎng)分，有時會從法國古老的習(xí)慣法當(dāng)中吸取養(yǎng)分，有時則會通過一些偉大的理論（sublimes conceptions）建立以前的立法者所未曾創(chuàng)建的規(guī)范。不過，他們所制定的拿破侖民法典既不是羅馬法的譯本（la traduction du Droit romain），也不是法國習(xí)慣法的產(chǎn)物（le produit du Droit coutumier），而是一部全新的民法大全（un corps entièrement neuf），它由最周祥的、最適度的行為準則（maximes les plus sages）所組成，其中的某些行為準則是人們新近所構(gòu)想的，而另外一些行為準則則是我們的經(jīng)驗早就已經(jīng)承認的。通過法典化的方式，法國立法者將這些行為準則有機地結(jié)合在一起，使之成為符合我們的實際政治需要的一種法律制度。?M.Proudhon,Cours du Droit Fran?ais,Tome I,A DIJON,Chez BERNARD-DEFAY,Imprimeurde la Faculté de droit,1809,Préface,ppXII-XIII.

在1872年的《法國民法教程》?Cours de Code civil,t I,seulparu.Paris,1872,p35.當(dāng)中，Valette對制定法萬能的公設(shè)做出了明確說明，他指出，雖然拿破侖民法典已經(jīng)存在了70年，但是，人們?nèi)匀粺o法找到拿破侖民法典沒有對其做出明確規(guī)定的任何案件，這一點是令人吃驚的。在1892年的《民法典的理論和實踐評注》?Commentairethéorique et pratique du Code civil,t.I,1892,p165.當(dāng)中，Th.Hue也對制定法萬能的公設(shè)做出了明確說明，他指出，雖然人們經(jīng)常認為制定法的規(guī)定是不充分的，但是，迄今為止，人們真正發(fā)現(xiàn)制定法的規(guī)定不充分的情形極端罕見（extrêmementrares），因為在制定法規(guī)定不充分的情況下，法官總是能夠通過類推解釋找到解決民事糾紛的原則。?同注?。

（三）法式民法典對民法淵源作出的規(guī)定

在1855年的《智利民法典》當(dāng)中，智利立法者則對民法淵源作出了規(guī)定，認為民法淵源僅有兩種，這就是制定法和習(xí)慣。不過，智利立法者認為，如果習(xí)慣要成為民法淵源，則它們必須被立法者規(guī)定在制定法當(dāng)中。?Henri Prudhomme,Code Civil Chilien,Paris ,A.Pedone,1904,p1.

在1865年的《意大利民法典》當(dāng)中，意大利立法者也對民法淵源做出了規(guī)定，他們認為，除了制定法、成文法屬于民法的淵源之外，法律的一般原則也屬于民法的淵源，這就是《意大利民法典》第3條的規(guī)定?！兑獯罄穹ǖ洹返?條規(guī)定：在適用制定法時，人們只能夠按照制定法規(guī)定的術(shù)語本身的含義來理解制定法所規(guī)定的術(shù)語的含義，他們不得借口制定法規(guī)定的術(shù)語之間所存在的銜接或者立法者的意圖而賦予制定法所規(guī)定的術(shù)語以其他的含義；當(dāng)訴訟當(dāng)事人之間的糾紛無法通過適用制定法的具體法律條款來解決時，人們應(yīng)當(dāng)尋求對類似的情形做出規(guī)范和調(diào)整的法律條款來解決當(dāng)事人之間的紛爭；如果仍然存在疑慮，則人們應(yīng)當(dāng)按照法律的一般原則來解決當(dāng)事人之間的紛爭。?Henri Prudhomme,Code civil Italien,Paris,A.Pedone,1896,pp3～4.

在1907年的《瑞士民法典》當(dāng)中，瑞士立法者對民法淵源做出了規(guī)定，認為除了制定法之外，民法淵源還包括習(xí)慣、司法判例和民法學(xué)說，這就是民法淵源的四分法理論。該種理論為瑞士民法典第1條所規(guī)定：（1）制定法對與其法律條款的字面含義或者精神（la lettreoul’esprit）有關(guān)的所有內(nèi)容均予以規(guī)范和調(diào)整。（2）如果沒有可予適用的制定法條款可供使用，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法（le droit coutumier）做出裁判；如果沒有可供適用的習(xí)慣法，則法官應(yīng)當(dāng)按照他如果作為立法者時他會確立的規(guī)則做出裁判。（3）在做出裁判時，法官能夠采用民法學(xué)者和法官在其民法學(xué)說和司法判例當(dāng)中所采取的方法。?VirgileRossel,Code Civil Suisse y Compris le Code Fédéral des Obligations,3e édition,LibrairiePayot& Cie,1921,p1;張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第293頁。

（四）法國當(dāng)今民法學(xué)者對民法淵源作出的說明

從19世紀中期開始，尤其是到了19世紀末期，法國的社會狀況、政治狀況和經(jīng)濟狀況開始發(fā)生前所未有的重大變化。尤其是隨著法國工業(yè)革命的到來，法國立法者沒有預(yù)見、也不可能預(yù)見的各種新的法律問題開始大量出現(xiàn)。當(dāng)法官按照法條注釋法學(xué)派的要求在拿破侖民法典當(dāng)中找尋能夠解決這些新問題的法律途徑時，他們往往會發(fā)現(xiàn)自己是徒勞無功的，因為拿破侖民法典當(dāng)中根本就沒有對這些新的法律問題做出規(guī)定的任何法律條款。

為了解決所面臨的新問題，法官可能會按照法條注釋法學(xué)派的要求查閱民法典的立法草案、草案說明書、立法者就法律草案所做出的辯論，不過，當(dāng)他們真的按照法條注釋法學(xué)派的要求去查閱立法文獻時，他們同樣會發(fā)現(xiàn)自己是吃力不討好的，因為這些立法文獻當(dāng)中不可能存在這些方面的內(nèi)容；為了解決所面臨的新問題，他們可能會按照法條注釋法學(xué)派的要求采用多種多樣的邏輯推理方法，不過，當(dāng)他們真的采取這些邏輯解釋方法解決所面臨的案件時，他們往往會發(fā)現(xiàn)，雖然他們解決了所面臨的法律問題，但是，他們的解決途徑是無法讓人滿意的，因為他們的解決途徑會引起不公平、不合理的后果。

到了此時并且也只有到了此時，人們終于發(fā)現(xiàn)并且最終明白，在新的社會狀況、新的政治狀況、新的經(jīng)濟狀況和新的法律問題面前，他們曾經(jīng)引以為傲的、認為能夠解決一切問題、能夠包醫(yī)百病的靈丹妙藥即拿破侖民法典已經(jīng)顯得力不從心、老態(tài)龍鐘、捉襟見肘、掛一漏萬。也只有到了此時，人們才最終認識到，如果他們要解決新的法律問題，如果他們要以公平、合理的方式解決他們所面臨的新的法律問題，他們就必須放棄拿破侖民法典萬能的想法，放棄法條注釋法學(xué)派所主張的法條注釋方法，轉(zhuǎn)而采取新的方法、新的理論。?Boris Starck,Droit Civil,Introduction,Librairies techniques,p57.

在1899年的《民法的解釋方法和淵源》?Francois Gèny，Méthoded'interprétation et sources en droit privépositif,Tome I,Paris,A.Chcvalicr-Marescq et C'°,1899; 2e édition,Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1919.一書當(dāng)中，法國19世紀末期和20世紀初期的著名學(xué)者、南錫大學(xué)（Université de Nancy）法學(xué)院的民法教授、法學(xué)院院長Francois Gèny對法條注釋法學(xué)派展開了致命一擊，除了因此導(dǎo)致法條注釋法學(xué)派的壽終正寢之外，?同注⑨，第374～389頁。也導(dǎo)致了民法淵源的多樣化的產(chǎn)生。因為在該著作當(dāng)中，他認為，民法淵源并不限于制定法，除了制定法之外，習(xí)慣、傳統(tǒng)和具有權(quán)威性的司法判例與民法學(xué)說均能夠成為民法淵源。?同注⑨，第389～397頁。

Francois Gèny的此種理論影響深遠，因為除了法國當(dāng)今民法學(xué)者普遍承認他的理論之外，其他國家的民法學(xué)者也普遍承認他的理論。在當(dāng)今法國，在民法淵源的問題上，雖然不同的民法學(xué)者所主張的理論存在差異，但是大多數(shù)民法學(xué)者均認為，民法淵源主要包括四種，這就是：制定法、習(xí)慣、司法判例和民法學(xué)說。?Philippe Jestaz,Les sources du droit,2e edition,Dalloz,p3.而少數(shù)民法學(xué)者則認為，除了這四種民法淵源之外，民法淵源還包括其他的形式，諸如：非制定法上的一般原則、神的啟示，甚至行為人實施的法律行為。?Jean Brethe de La Gressaye Marcel Laborde-Lacoste,Introduction générale à l'étude du droit,Librairie du RecueilSirey,pp171～179;BernardBeignier Corinne Bléry Anne-Laure Thomat-Raynaud,Introduction au droit,4e edition,LGDJ,pp151～198; Philippe Jestaz,Les sources du droit,2e edition,Dalloz,pp14～15; Philippe Malinvaud,Introuduction à l’étude du droit,15e edition,LexisNexis,pp51～52;Rémy Cabrillac,Introduction générale au droit,10e édition,Dalloz,pp93～94.

三、我國《民法總則》第10條的規(guī)定所具有的重大意義

在我國，雖然立法者早在1986年就已經(jīng)制定了《民法通則》，但是，他們沒有在《民法通則》當(dāng)中對民法淵源作出規(guī)定。因此，民法淵源有哪些，我國立法者并沒有作出回答。因為立法者沒有對民法淵源作出規(guī)定，因此在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，在欠缺可供適用的制定法的情況下，我國的法官究竟適用哪些民法淵源來解決他們所面臨的糾紛，人們似乎毫無頭緒。同時，雖然法官大量處理制定法沒有規(guī)定的民事糾紛，但是在處理制定法沒有規(guī)定的案件時，他們究竟適用哪些民法淵源，他們自己都沒有做出絲毫的說明。也因為這樣的原因，我國法官做出的判決往往無法獲得當(dāng)事人的充分信仰，尤其是在制定法沒有對法官處理的案件做出規(guī)定的情況下，更是如此。?在我國，即便法官處理的民事案件是制定法有明確規(guī)定的案件，他們做出的判決往往也無法獲得當(dāng)事人的充分信賴，除了眾所周知的司法專斷和裁判權(quán)濫用之外，法官沒有對他們判定原告勝訴和被告勝訴的理由作出闡述，既導(dǎo)致原告不知道自己為何勝訴，也導(dǎo)致被告無法知道自己為何敗訴。事實上，在適用制定法所規(guī)定的某一個法律條款、法律文本時，我國的法官幾乎不會對該法律條款、法律文本的含義做出闡述，不會對原告勝訴和被告敗訴的理論根據(jù)做出說明。

因為民法淵源的欠缺直接危及到法律的安全和法律秩序的穩(wěn)定，因此，為了確保法律的安全和法律秩序的穩(wěn)定，在2017年的《民法總則》當(dāng)中，在借鑒法式民法典經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國立法者對民法淵源作出了明確規(guī)定。這就是《民法總則》第10條，該條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。根據(jù)該條的規(guī)定，我國民法的淵源僅兩種，這就是制定法和習(xí)慣。其中的制定法是狹義的而不是廣義的，即僅全國人大和全國人大常委會制定的法律（狹義的法律）能夠成為民法淵源，包括國務(wù)院的行政法規(guī)在內(nèi)的所有其他制定法均不得成為民法淵源。這就是第10條所規(guī)定的“法律”。

在我國，《民法總則》第10條的規(guī)定意義重大。除了第一次在我國的民法歷史上規(guī)定了民法淵源之外，它也正式終結(jié)了最高人民法院的司法解釋、國務(wù)院的行政法規(guī)和地方立法機關(guān)的地方性法規(guī)在我國民法淵源當(dāng)中的地位；除了確保了法律的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性之外，它也遏制了民法淵源的部門化和地方化。

首先，我國《民法總則》第10條明確將法律和習(xí)慣看作民法的兩種法律淵源，因此，在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官首先應(yīng)當(dāng)適用狹義的制定法，在欠缺全國人大或者全國人大常委會所規(guī)定的“法律”的情況下，法官應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人所在地區(qū)或者所在行業(yè)的習(xí)慣、慣例。

其次，我國《民法總則》第10條暗含地、默示地排除了其他民法淵源的存在，包括最高人民法院的司法解釋、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)以及地方立法者頒布的地方性法規(guī)。在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官既不得適用最高人民法院所做出的司法解釋，也不得適用國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，更不得適用地方立法者制定的地方性法規(guī)。如果法官一意孤行，仍然援引最高人民法院的司法解釋、國務(wù)院的行政法規(guī)甚至地方立法者的地方性法規(guī)，則當(dāng)事人有權(quán)以法官適用法律錯誤為由提起上訴，要求上一級法院撤銷下一級法院做出的判決。

在我國，立法者之所以通過《民法總則》第10條排斥司法解釋、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，是因為它們往往淪落為部門利益、地方利益的代名詞，同民法所具有的統(tǒng)一性、中立性和全國性的性質(zhì)沖突。在法國，立法者之所以在1804年制定《法國民法典》，是因為他們希望通過統(tǒng)一適用的民法典讓法國所有地區(qū)的人在同一事物方面適用統(tǒng)一的制定法，避免在同一事物方面出現(xiàn)不同的法律，消除法國舊法時期民法所具有的地域性、多樣性。?Boris Starck,Droit Civil,Introdction,Librairies techniques,57;張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第19頁；張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版。

在我國，立法者之所以制定包括《民法總則》在內(nèi)的民事單行法并且在將來還會制定《中華人民共和國民法典》，其目的也在于統(tǒng)一民事領(lǐng)域的立法，避免不同地區(qū)的人在同樣的事物方面適用不同的法律。在《民法總則》通過之后，尤其是在未來的《民法典》通過之后，如果法官仍然適用司法判例、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)，則立法者制定《民法總則》和《民法典》的目的將會因此落空。為了防止民事法律的部門化、地區(qū)化，立法者不得不在《民法總則》當(dāng)中限制民法淵源的范圍，防止法官在處理民事糾紛時適用司法解釋、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。

再次，如果不將民法淵源限定在狹義法律的范圍內(nèi)，允許司法解釋、行政法規(guī)和地方性法規(guī)成為民法淵源，則法律的安全性（la sécuritéjuridique）和法律秩序的穩(wěn)定性將會大打折扣。在民法國家，法律的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性屬于民法最重要的價值，因為民法千方百計要確保民法的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性，以便增加民法的可預(yù)先性，讓民事主體能夠據(jù)此預(yù)先安排好自己的事物。

因為法律的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性事關(guān)民事主體的利益，因此，民事領(lǐng)域的制定法只能夠由狹義的立法者加以制定，不得由廣義的立法者加以制定。并且一旦狹義的立法者制定了狹義的民法典或者民事單行法，他們很少會輕易對他們制定的法律進行修改，因為，除了會因此減損制定法的法律權(quán)威性之外，頻繁的修改、變更甚至廢除也會嚴重影響法律的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性。?張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第38頁；張民安、鐵木爾高力套：《債權(quán)法》（第4版），中山大學(xué)出版社2013年版，第15～16頁。

同民事領(lǐng)域的制定法所具有的穩(wěn)定性相比，司法解釋、行政法規(guī)和地方性法規(guī)則具有頻繁的變動性?；诠髁x的考慮，廣義的立法者可能會對其頒布的司法解釋、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)進行頻繁的修改、變更甚至廢除，除了會因此導(dǎo)致法律的安全性受損之外，也嚴重犧牲了法律秩序的穩(wěn)定性。例如，在2001年的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》當(dāng)中，最高人民法院認定死亡賠償金和殘疾賠償金在性質(zhì)上屬于精神損害賠償。?最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第9條。而在兩年之后即2003年的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，最高人民法院就放棄了此種理論，認為死亡賠償金、殘疾賠償金在性質(zhì)上不屬于精神損害賠償。?最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條。實際上，這樣的范例不勝枚舉。

四、我國《民法總則》第10條規(guī)定的不充分性

總之，《民法總則》第10條當(dāng)中所規(guī)定的民法淵源僅有兩類，這就是狹義的制定法和習(xí)慣。問題在于，《民法總則》第10條所規(guī)定的民法淵源是否充分、足夠？換言之，在處理民事糾紛時，法官是否會遇到該條沒有對其做出規(guī)定的案件？如果遇到這樣的案件，在欠缺該條規(guī)定的狹義制定法或者習(xí)慣時，他們?nèi)绾翁幚懋?dāng)事人之間的民事糾紛？

筆者認為，在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，《民法總則》第10條規(guī)定的兩種民法淵源顯然是不足夠、不充分的，即便我國立法者制定的民事單行法多種多樣，即便我國民事生活領(lǐng)域存在大量的習(xí)慣。因為在某些情況下，法官所遭遇的案件既沒有可供適用的制定法，也沒有可供適用的習(xí)慣。筆者試舉三個例子加以說明。

例如，當(dāng)甲方與乙方談戀愛時，他們之間是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)法上的注意義務(wù)？當(dāng)甲方與乙方在僻靜的地方談戀愛時，如果不明身份的行為人對甲方實施侵權(quán)行為并因此導(dǎo)致甲方遭受重大損害，在乙方?jīng)]有及時救助的情況下，甲方有權(quán)要求乙方對其遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？?張民安：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》，法律出版社2010年版，第232～233頁。

對此問題，除了我國全國人大和全國人大常委會沒有在它們制定的《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》或者《民法總則》當(dāng)中作出任何規(guī)定之外，習(xí)慣也沒有對這樣的問題作出規(guī)定。因此，法官無法適用《民法總則》第10條所規(guī)定的民法淵源加以解決，他們必須在狹義的制定法和習(xí)慣之外找尋可供適用的民法淵源。

再如，當(dāng)甲方邀請乙方到酒樓飲酒時，如果乙方醉酒之后回家的路途當(dāng)中被別人撞傷或者撞死，或者撞傷或者撞死別人，甲方要對乙方被別人撞傷或者撞死所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？甲方要就乙方撞死、撞死別人的行為對別人承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？如果酒樓將自己的酒出賣給甲方，酒樓對乙方遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？在乙方撞傷、撞死別人的情況下，酒樓要就乙方的行為對別人承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？?同注?，第98～101頁。

同樣，當(dāng)醫(yī)師甲知道自己的精神病人乙要對某一個確定的人丙實施殺害行為時，在沒有告知丙或者執(zhí)法機構(gòu)的情況下，如果乙最終將丙殺死，醫(yī)師甲要對丙遭受的損害承擔(dān)法律責(zé)任嗎？?同注?，第735～751頁。

對于這些問題，除了我國全國人大和全國人大常委會沒有在它們制定的《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》或者《民法總則》當(dāng)中作出任何規(guī)定之外，習(xí)慣也沒有對這樣的問題做出規(guī)定。因此，法官無法適用《民法總則》第10條所規(guī)定的民法淵源加以解決，他們必須在狹義的制定法和習(xí)慣之外找尋可供適用的民法淵源。

總之，即便我國《民法總則》第10條對民法淵源的二分法理論做出了說明，該條所規(guī)定的兩類民法淵源也是不充分、不足夠的，無法完全滿足社會發(fā)展的需要，使民法淵源與現(xiàn)實生活之間存在距離。這就是民法學(xué)者所謂的法律漏洞。在面臨法律漏洞時，法官不得因為欠缺《民法總則》第10條所規(guī)定的兩種民法淵源而拒絕對當(dāng)事人之間的上述民事糾紛作出裁判，否則，他們的拒絕裁判行為將構(gòu)成瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。雖然我國《民法總則》沒有對這樣的理論作出規(guī)定，但是，此種理論屬于民法的公設(shè)，是不言自明的，不需要加以證明或者規(guī)定的。因為在制定法尤其是法典化的國家，即便立法者制定的法律多么完備，立法者也不可能預(yù)先對所有的法律解決途徑作出規(guī)定，除非他們是萬能的。

在1801年，在就《法國民法典第一草案》（premier projet de Code civil）發(fā)表首次演說（Discourspréliminaire）時，法國民法典的起草者Jean-étienne-Marie Portalis就明確承認這一點，他指出：“在制定法的規(guī)定清晰時，法官應(yīng)當(dāng)適用制定法的規(guī)定；如果制定法的規(guī)定模棱兩可，則他們應(yīng)當(dāng)深入分析制定法的規(guī)定。在制定法欠缺時，他們應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣或者公平。在實在性質(zhì)的制定法沒有作出規(guī)定、或者規(guī)定沖突或者模棱兩可時，公平是對自然法的回復(fù)?！?Jean-étienne-Marie Portalis,Discourspréliminaire du premier projet de Code civil(1801),Préface de Michel Massenet,Bordeaux : éditions Confluences,2004,p22.

也因為這樣的原因，在1804年的法國民法典當(dāng)中，法國立法者對此種規(guī)則作出了明確規(guī)定，這就是法國民法典第4條，?Article 4 Le juge qui refusera de juger,sous prétexte du silence,de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi,pourraêtrepoursuivicom mecoupable de déni de justice.該條規(guī)定：一旦法官借口（sous prétexte）制定法的規(guī)定欠缺（silence）、模棱兩可（'obscurité）或者不充分（insuffisance）而拒絕作出判決，則他們應(yīng)當(dāng)以拒絕裁判罪受到追究。?Http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil/cc1804-lpt01.pdf.自1804年以來一直到今時今日，雖然《法國民法典》所規(guī)定的大量法律條款均受到程度不同的修改、變更甚至完全廢除，但是，該條一字未改地保留到現(xiàn)在，仍然屬于法國民法典所堅持的最重要規(guī)則之一。?Https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=557EA55178D5DDB5EE8EAE43790688F0.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGIS CTA000006089696&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170318.

五、我國《民法總則》第10條所規(guī)定的民法淵源的拓展

（一）我國民法學(xué)者關(guān)于民法淵源的說明

在立法者所規(guī)定的民法淵源不充分和不足夠的情況下，為了解決法官所面臨的民事糾紛，法官不得不在制定法所規(guī)定的民法淵源之外找尋可供適用的民法淵源，否則，他們將無法對所受理的案件作出裁判，已如前述。問題在于，在制定法規(guī)定的民法淵源不足時，法官應(yīng)當(dāng)如何找尋能夠加以適用的民法淵源？對此問題，早在1899年的著作當(dāng)中，法國著名學(xué)者Francois Gèny就做出了明確回答，已如前述。而在我國，即便《民法通則》沒有對民法淵源作出規(guī)定，民法學(xué)者也一如既往地對民法淵源作出了說明。不過，我國民法學(xué)者所作出的說明存在兩個方面的問題。一方面，在對民法淵源作出說明時，他們大都混淆了民法淵源與法律淵源，將某些公法的淵源視為民法的淵源。另一方面，他們對民法淵源的說明大都源自我國臺灣民法學(xué)者的意見，針對我國的具體國情作出的說明甚少。因為這樣的原因，他們所做出的說明是存在錯誤的。

在《民法總則》第10條對民法淵源作出規(guī)定之前，雖然我國少數(shù)民法學(xué)者沒有對民法淵源的問題做出討論，?傅靜坤主編：《民法總論》（第三版），中山大學(xué)出版社2007年版；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版。但是，我國大多數(shù)民法學(xué)者均對民法淵源做出了說明。所不同的是，他們對民法淵源做出的說明存在這樣或者那樣的差異。在其《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授認為，在我國，民法淵源包括七種：其一，法律，包括《民法通則》、民事單行法、行政法規(guī)當(dāng)中的民法規(guī)范；其二，行政法規(guī)；其三，有權(quán)解釋，主要是指最高人民法院所作的司法解釋；其四，習(xí)慣法；其五，判例法；其六，法理；其七，學(xué)說。?梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2001年版，第23～27頁。

在其《民法學(xué)》當(dāng)中，江平教授認為，民法淵源分為兩類：第一類為民法的具體淵源，第二類則為我國民法的淵源。根據(jù)第一類，民法的淵源包括四種：其一，制定法，包括：憲法、民事基本法、民事單行法、有權(quán)解釋即立法者對他們制定的法律所做出的解釋而不包括法官對法律做出的解釋；其二，習(xí)慣法；其三，判例；其四，法理。?江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第9～14頁。而根據(jù)第二類，我國的民法淵源包括：其一，憲法；其二，《民法通則》；其三，民事單行法；其四，全國性行政法規(guī)；其五，有權(quán)解釋，包括立法者的解釋和最高人民法院所做出的解釋；其六，地方性民事法規(guī)；其七，法理。?同注?，第15～16頁。

而在其《民法》當(dāng)中，魏振瀛教授則認為，民法淵源包括：其一，制定法，包括的范圍眾多：憲法；民事法律；民事法規(guī)，也就是國務(wù)院的行政法規(guī)；地方性法規(guī)當(dāng)中的民事法規(guī)；特別行政區(qū)的民事法規(guī)；國家機關(guān)對民事法律規(guī)范的解釋，包括立法解釋和司法解釋；國際條約當(dāng)中的民事法律規(guī)范。其二，習(xí)慣；其三，判例；其四，法理。?魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社2010年版，第10～11頁。

除了在民法教科書當(dāng)中對民法淵源作出了說明之外，在民法學(xué)者所草擬的《民法總則（草案）》當(dāng)中，民法學(xué)者也對民法淵源的類型做出了說明。所不同的是，不同的民法學(xué)者所做出的說明是不同的。在《中國民法典草案建議稿》當(dāng)中，梁慧星教授認為，民法淵源是多種多樣的，除了《民法典》和其他法律之外，習(xí)慣和法理也屬于民法淵源，這就是《中國民法典草案建議稿》第一章第三節(jié)第9條,該條規(guī)定：民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認的法理。?陳棟、鄧晶晶：《民法淵源的比較研究報告》，第5頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3b ed.html。

在《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》當(dāng)中，王利明教授對民法淵源采取了最廣義的理論，認為除了狹義的法律和習(xí)慣能夠成為民法淵源之外，最高人民法院的司法解釋、國務(wù)院的行政法規(guī)和地方立法機關(guān)的地方法規(guī)等均能夠成為民法淵源，這就是《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》的第9條，該條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋。法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣。習(xí)慣不得違背公序良俗。?同注?。

在我國，民法學(xué)者關(guān)于民法淵源的說明是在《民法總則》通過之前做出的，因此，他們所做出的說明顯然不同于《民法總則》的規(guī)定。在《民法總則》通過之后，除了承認“法律”和“習(xí)慣”是民法淵源之外，他們是否還會承認其他民法淵源？筆者認為答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。因為僅僅將“法律”和“習(xí)慣”視為民法的兩類淵源顯然是不夠的，在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官經(jīng)常會遇到“法律”和“習(xí)慣”均沒有作出任何規(guī)定的案件。此時，他們并不會因為欠缺“法律”和“習(xí)慣”而拒絕對所受理的案件作出判決。在對“法律”和“習(xí)慣”沒有作出規(guī)定的民事糾紛作出判決時，法官唯有適用民法的其他淵源，即便《民法總則》第10條沒有將其他淵源規(guī)定下來，也是如此。

在《民法總則》通過之后，人們?nèi)绾卫斫狻睹穹倓t》第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”？在“法律”和“習(xí)慣”均沒有對法官受理的民事糾紛作出規(guī)定的情況下，法官能否擴張解釋該條所規(guī)定的“習(xí)慣”，將最高人民法院所做出的司法解釋、司法判例、民法學(xué)說甚至民法學(xué)者所謂的“法理”納入到“習(xí)慣”的范疇？如果他們不愿意或者無法采取此種擴張方式解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，在同時欠缺該條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”時，法官還能夠適用民法的其他淵源嗎？

筆者認為，在《民法總則》通過之后，如果法官所受理的案件是第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”均沒有規(guī)范和調(diào)整的案件，則他們不得采取擴張“習(xí)慣”適用范圍的方式，將司法解釋、司法判例、民法學(xué)說甚至民法學(xué)者所謂的“法理”囊括其中。因為通過此類擴張方式，雖然法官最終解決了他們所面臨的民事糾紛，但是，他們的做法顯然違反了生活常識，同人們關(guān)于習(xí)慣的看法相差十萬八千里，并因此讓“習(xí)慣”超越了人們正常理解的范圍而成為不可理喻的概念。

因此，在《民法總則》通過之后，在欠缺“法律”和“習(xí)慣”時，為了解決所面臨的民事糾紛，法官仍然需要求助于“法律”和“習(xí)慣”之外的民法淵源，否則，法官將會面臨民法淵源不足的問題。問題在于，在《民法總則》通過之后，除了能夠適用“法律”和“習(xí)慣”之外，法官還能夠適用哪些民法淵源？

（二）應(yīng)當(dāng)被排除的民法淵源

1．行政法規(guī)不得視為民法淵源

筆者認為，在《民法總則》通過之后，如果沒有第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”可供適用，法官不得適用我國民法學(xué)者所普遍承認的“行政法規(guī)”。?同注?，第17～18頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html。在《民法總則》通過之后，行政法規(guī)之所以不得成為民法淵源，其原因有三：

首先，國務(wù)院的“行政法規(guī)”在性質(zhì)上屬于公法的內(nèi)容，并不屬于私法的內(nèi)容，在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，如果法官適用國務(wù)院的行政法規(guī)，則會導(dǎo)致私法與公法的不分。

其次，即便國務(wù)院偶爾會頒布行政法規(guī)，對民事問題做出規(guī)定，他們所頒布的行政法規(guī)也存在嚴重的部門化傾向，違反了法律所應(yīng)當(dāng)具有的維護公平正義的目的。最典型的體現(xiàn)是，國務(wù)院在1987年6月29日發(fā)布了臭名昭著的《醫(yī)療事故處理辦法》。除了千方百計地保護醫(yī)療機構(gòu)的利益而嚴重犧牲病患者的利益之外，該《處理辦法》還引起了嚴重的社會問題，讓醫(yī)患關(guān)系長期處于敵對狀態(tài)。

再次，如果國務(wù)院的行政法規(guī)屬于民法淵源，則此種做法直接違反了立法者的默示意圖，同《民法總則》第10條規(guī)定的民法淵源沖突，因為第10條實際上已經(jīng)暗含地排除了行政法規(guī)在民法淵源當(dāng)中的地位。當(dāng)我們將《民法總則》第10條的規(guī)定與其他幾個草案進行對比時，完全能夠感受到立法者的此種暗含意圖的存在。在《中華人民共和國民法總則（草案）（征求意見稿）》當(dāng)中，立法者在規(guī)定民法淵源時僅僅承認“法律”和“習(xí)慣”，并不承認國務(wù)院的行政法規(guī)，這就是該《民法總則（草案）（征求意見稿）》的第9條。該條規(guī)定：處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，也可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗。

在《民法總則（草案）（二次審議稿）》當(dāng)中，立法者仍然采取了《民法總則（草案）（征求意見稿）》的態(tài)度，認為民法淵源僅有“法律”和“習(xí)慣”兩類。這就是二審稿的第10條，該條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。而在《民法總則（草案）（三審稿）》當(dāng)中，立法者則形成了不同于征求意見稿二審稿的態(tài)度，除了承認“法律”和“習(xí)慣”之外，他們也承認“法規(guī)”屬于民法淵源。這就是三審稿的第9條，該條規(guī)定：處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。然而，在通過《民法總則》時，立法者最終仍然選擇了征求意見稿和二審稿的做法，僅僅承認“法律”和“習(xí)慣”屬于民法的淵源，放棄了三審稿所規(guī)定的“法規(guī)”。

2．地方性法規(guī)不得被視為民法淵源

筆者認為，在《民法總則》通過之后，如果沒有第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”可供適用，法官不得適用我國民法學(xué)者所普遍承認的“地方性法規(guī)?！?同注?，第17～18頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html。在《民法總則》通過之后，地方性法規(guī)之所以不得成為民法淵源，其原因有四：

首先，“地方性法規(guī)”在性質(zhì)上屬于公法而不屬于民法，雖然我國民法學(xué)者普遍認為，在“地方性法規(guī)”當(dāng)中也存在民事法規(guī)，但實際上，地方性法規(guī)當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)也很少有民事法規(guī)的存在。

其次，民事法律只能夠由狹義的立法者制定，不得由廣義的立法者制定，尤其是不得由地方立法者制定，否則，民事法律將會喪失統(tǒng)一性，會導(dǎo)致法國舊法時期民法的地域性和多樣性，影響到了民法的統(tǒng)一適用。

再次，在處理民事糾紛時，如果法官能夠適用“地方性法規(guī)”，在原告所在地和被告所在地的“地方性法規(guī)”存在沖突時，他們所適用的“地方性法規(guī)”究竟是原告所在地的“地方性法規(guī)”還是被告所在地的“地方性法規(guī)”？如果既沒有原告所在地的“地方性法規(guī)”，也沒有被告所在地的“地方性法規(guī)”，法官能夠適用與原告或者被告所在地類似所在地的“地方性法規(guī)”嗎？這些問題均帶來不確定性，會讓法官作出的判決具有不確定性，影響到了法律的安全，甚至有可能產(chǎn)生地方保護主義。

最后，承認地方性法規(guī)適用民法淵源的做法違反了立法者的默示意圖，同《民法總則》第10條的規(guī)定沖突，這一點同承認行政法規(guī)屬于民法淵源是完全一致的，已如前述。

3．司法解釋不得被視為民法淵源

筆者認為，在《民法總則》通過之后，如果沒有第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”可供適用，法官不得適用我國民法學(xué)者所謂的司法解釋。?同注?，第20～22頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陳棟、鄧晶晶：《最高人民法院的司法解釋在我國民法淵源中的地位》，第1～45頁，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。在《民法總則》通過之后，最高人民法院的司法解釋之所以不得成為民法淵源，其主要原因有四：

首先，司法解釋的存在使我國的立法機關(guān)同司法機關(guān)之間的職責(zé)混淆，讓原本僅擔(dān)負審判職能的最高法院擔(dān)負起了立法機關(guān)的職責(zé)，削弱了最高法院的審判職能。

其次，司法解釋的存在使我國的立法機關(guān)形同虛設(shè)，導(dǎo)致我國的立法機關(guān)在履行民事立法的職責(zé)時碌碌無為，沒有有效行使憲法或者立法法賦予給立法機關(guān)的職權(quán)。

再次，司法解釋導(dǎo)致了地方法院的法官所享有的自由裁量權(quán)被剝奪，除了讓民法因此僵化之外，也影響到了民法的發(fā)展，因為民法的發(fā)展意味著地方法官也能夠提出不同于最高法院的意見。

最后，司法解釋導(dǎo)致司法權(quán)的專斷，影響法律的安全性和穩(wěn)定性。因為從1949年即最高人民法院成立之日起至今，最高人民法院針對全國人大的法律所作出的司法解釋條款數(shù)量遠遠超過了被解釋的法律文本的數(shù)量。筆者僅以一個例子對此論斷做出證明。在1986年，全國人大制定的《民法通則》僅156條，但是從1988年開始，最高人民法院針對《民法通則》的司法解釋卻高達270條，對比之下增加了114條。

1988年，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》就有200條，造成的結(jié)果是《民法通則》出臺后僅僅兩年時間，司法解釋的條款數(shù)量就已經(jīng)超過了法律本身。在1993年，最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》共11條。1998年，最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》共11條。2001年，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》共12條。2003年，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》共36條。此種現(xiàn)象是不正常的，是對法律穩(wěn)定性和法律秩序的極大的破壞。

（三）應(yīng)當(dāng)被接納的民法淵源

1．非制定法上的一般原則

筆者認為，在《民法總則》通過之后，如果沒有第10條所規(guī)定的“法律”和“習(xí)慣”可供適用，法官不得適用我國民法學(xué)者所謂的“法理”，因為“法理”的概念含糊不清。實際上，我國民法學(xué)者所謂的“法理”應(yīng)當(dāng)為“非制定法上的一般原則”所取代，因為在大陸法系國家，立法者沒有在其制定的民法典當(dāng)中對民法的一般原則做出明確規(guī)定。因此，在處理案件當(dāng)事人之間的法律糾紛時，如果沒有制定法或者習(xí)慣，法官能夠適應(yīng)“非制定法上的一般原則”解決當(dāng)事人之間的糾紛。

實際上，非制定法上的一般原則也就是意大利民法典所規(guī)定的法律的一般原則。在判斷法律的一般原則是否存在時，雖然人們所采取的理論并不完全相同，但法律的一般原則的理論根據(jù)并不是單一的，而是多種多樣的事件（multiplication des faits）和因素（facteurs）共同作用的產(chǎn)物（e produit），如果沒有這些事件或者因素的共同影響和相互作用，則法律的一般原則將無法產(chǎn)生。這些事件和因素多種多樣，不一而足，包括但是不限于以下事件：“事物的性質(zhì)”、宗教道德、歷史傳統(tǒng)、法律經(jīng)驗、法律科學(xué)、潛在的法律意識（conscience juridiquelatente）、立法者的默示意圖、法律的精神、公平正義的自然法理念、人與人之間的相互依賴、經(jīng)濟和社會的發(fā)展，等等，它們結(jié)合在一起，共同促成了法律的一般原則的產(chǎn)生、發(fā)展和確立，這就是多因素理論。

在法國，B.Jeanneau、C.Parmentier、Amaryllis Bossuyt和Bruno Genevois等學(xué)者主張此種理論，認為法律的一般原則的理論根據(jù)并不是單一的，而是多種多樣的，其中尤其包括“事物的性質(zhì)”。在《行政司法判例當(dāng)中的法律的一般原則》當(dāng)中，B.Jeanneau認為，法律的一般原則的理論根據(jù)多種多樣，因為他指出，法律的一般原則或者源自法律文本的概括規(guī)定（la généralisation detextes），或者源自一個或者幾個法律文本的精神（l’sprit）,或者國民意識（conscience nationale）所具有的潛在向往（aspirations latentes），或者源自某種法律制度的本質(zhì)（l'essence d'une institution）或者“事物的性質(zhì)”。(51)B.Jeanneau,Les principesgénéraux du droit dans la jurisprudence administrative,Sirey,1954,pp120～141; Gérard Philippe,Aspects de la problématiqueactuelle des principesgénéraux du droit,Déviance et société.1988,Vol.12 -N°1,p80.

2．司法判例

筆者認為，除了“法律”“習(xí)慣”和非制定法上的一般原則屬于民法的淵源之外，民法淵源還包括司法判例。所謂司法判例，是指法官在就民事主體之間的同類法律糾紛做出判決時所形成的穩(wěn)定或者習(xí)慣做法。當(dāng)一個法官就某種法律糾紛做出某種判決時，如果該種判決為其他法官在處理同樣或者類似的法律糾紛所遵循時，則該種判決就成為司法判例。(52)Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux,Traité de droit civil,Introduction générale,Librairiegénérale de droit et de jurisprudence,pp316～347;Yvaine Buffelant-LanoreVirginieLarribau-Terneyre,Droit civil,Introduction ,Biens ,Personne ,Famille,17e édition,Dalloz,p28; Michel de JUGLART Alain PIEDEEVRE Stephane PIEDEEVRE,Cours de droit civil,introduction ,personnes,famille，Seizièmeédition ,Montchrestien,p50;Michele Muller,Droit civil,5e edition,Sup’Foucher,p12; Philipp Bihr,Droit Civil general,13e,edition,Dalloz,p12.

在民法上，司法判例要成為民法的淵源，應(yīng)當(dāng)同時具備三個必要構(gòu)成要件：其一，司法判例是法官就某種法律問題做出的判決。僅有法官做出的判決才能夠成為司法判例。其二，司法判例是法官所做出的習(xí)慣性或者穩(wěn)定性的判決。僅有法官的判決成為習(xí)慣性或者穩(wěn)定性的判決時，法官的判決才能夠成為司法判例，才能夠成為民法的淵源。其三，其他法官在處理同樣或者類似的民事案件時采納了法官的習(xí)慣性或者穩(wěn)定性的做法。如果其他法官在處理同樣或者類似的民事案件時不遵循法官的習(xí)慣性或者穩(wěn)定性的判決，則法官的判決不構(gòu)成司法判例或者民法的淵源。(53)張民安主編：《民法總論》（第四版），中山大學(xué)出版社2013年版，第20～21頁。

在我國，在最高人民法院的司法解釋被排除之后，最高人民法院應(yīng)當(dāng)刻意通過自己的判決建立作為民法淵源的司法判例。一方面，為了讓我國最高法院能夠有機會在像侵權(quán)、家庭糾紛這樣的小案件當(dāng)中建立司法判例，我國應(yīng)當(dāng)放棄民事訴訟法所實行的二審終審制，并且改采三審終審制，讓這些所謂的小案件能夠進入最高法院的視野。(54)同注?，第29～31頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陳棟、鄧晶晶：《最高人民法院的司法解釋在我國民法淵源中的地位》，第39～41頁，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。另一方面，建立最高人民法院的提審制度，這就是，無論是地方一審法院的案件還是地方二審法院的案件，只要最高人民法院認為能夠通過這些案件建立某一種司法判例，則最高人民法院就能夠直接將這些案件從地方法院拿到最高法院審理，以便通過自己的審判建立供地方各級法院共同遵循的司法判例。(55)同注?，第31頁，https://wenku.baidu.com/view/a0200e8fd1d233d4b14e852458fb770bf78a3bed.html；陳棟、鄧晶晶：《最高人民法院的司法解釋在我國民法淵源中的地位》，第41～44頁，http://www.360doc.com/document/17/0111/14/39194308_621761432.shtml。

3．民法學(xué)說

筆者認為，除了“法律”“習(xí)慣”、非制定法上的一般原則和司法判例屬于民法的淵源之外，民法淵源還包括民法學(xué)說。

所謂民法學(xué)說，是指民法學(xué)者在他們所出版的有關(guān)民法方面的著作或者所發(fā)表的有關(guān)民法方面的論文當(dāng)中就民法問題發(fā)表的意見、看法、觀點或者建議。所謂民法學(xué)者，是指從事民法研究的教授、法官或者律師等，當(dāng)他們在所出版的著作或者所發(fā)表的論文當(dāng)中對民法問題發(fā)表意見、看法、觀點或者建議時，他們所發(fā)表的意見、看法、觀點或者建議就是民法學(xué)說。(56)YvaineBuffelant-LanoreVirginieLarribau-Terneyre,Droit civil,Introduction ,Biens ,Personne ,Famille,17e édition,Dalloz,p30; Michele Muller,Droit civil,5e edition,Sup’Foucher,p14;Jean Carbonnier,Droit Civil,1/Introduction,LesPersonnes,Presses Universitaires De France,p162;張民安主編：《民法總論》（第四版），中山大學(xué)出版社2013年版，第24頁。

民法學(xué)說之所以應(yīng)當(dāng)成為民法淵源，是因為民法學(xué)說無論是在歷史上還是在現(xiàn)實生活當(dāng)中均具有重要的意義，除了能夠?qū)α⒎ㄕ弋a(chǎn)生重要影響之外，也能夠?qū)Ψü佼a(chǎn)生重要的影響。事實上，在欠缺其他民法淵源時，如果法官要處理好他們所受理的民事案件，除了援引民法學(xué)者的民法學(xué)說之外，別無他法。

這就是筆者所主張的民法淵源的五分法理論：狹義的法律、習(xí)慣、司法判例、民法學(xué)說、和非制定法上的一般原則。

張民安，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。