陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院，上海 201620)

法治能力及其方法論塑造

陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院，上海 201620)

法治能力是運(yùn)用綜合法律素質(zhì)的體現(xiàn)，表現(xiàn)為政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理和日常生活決策行為的正當(dāng)性、合法性。對(duì)于法治能力的研究可以從兩個(gè)角度展開：一是從政治功能意義上觀察，主要是研究領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治方式(或法律手段)化解社會(huì)矛盾的能力；二是從法律功能意義上觀察，主要是運(yùn)用各種法律方法解決具體紛爭(zhēng)的能力。就當(dāng)下中國的法治現(xiàn)狀來說，法學(xué)意義上的法治能力對(duì)中國法治建設(shè)有重要意義。通過法律方法的訓(xùn)練，可以提升人們的法律發(fā)現(xiàn)獲取能力、理解解釋能力、推理論證能力、修辭論辯能力等。在法治中國建設(shè)過程中，法治能力的形成不僅需要堅(jiān)定的法治信念，更需要運(yùn)用法治方式或法律方法化解矛盾、解決糾紛的能力。

法治能力；法律方法；法律職業(yè)考試；法律推理；法治思維

2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，規(guī)定今后國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試內(nèi)容，增加中國特色社會(huì)主義法治理論，著重考查憲法法律知識(shí)、法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面的法治實(shí)踐水平。根據(jù)對(duì)《意見》的字面規(guī)定，今后統(tǒng)一法律職業(yè)考試的內(nèi)容之一，就是要用法律方法考查考生的法治實(shí)踐水平。以法律方法檢驗(yàn)考生的法治實(shí)踐能力，需要我們認(rèn)真對(duì)待法律方法。對(duì)于法律方法可以從多個(gè)角度觀察：從宏觀角度看，法律方法是由法律思維規(guī)則塑造的思維方式，講述的是由一般的法律向具體判決的轉(zhuǎn)換過程；從中觀角度看，法律方法是以法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證、法律論辯和法律修辭等所構(gòu)成的方法論體系；從微觀角度看，法律方法是由法律技術(shù)、技巧和經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成的解決糾紛的智慧。從法律職業(yè)的角度看，法律方法是一種法律職業(yè)思維方式，強(qiáng)調(diào)像律師或法官等法律人那樣思考。從法治的理性要求來看，法律方法可以稱為法律思維方法，其特點(diǎn)是主體根據(jù)法律進(jìn)行思考，以規(guī)范和程序約束人們的思維走向。然而，從現(xiàn)實(shí)法律運(yùn)行來看，在根據(jù)法律進(jìn)行思維的過程中，僅僅注意法律規(guī)定是不夠的，還需要運(yùn)用法律方法才能使法律的適用符合法治的要求。法律方法論是研究法律思維規(guī)律的學(xué)問，是對(duì)執(zhí)法或司法過程中各種思維形式進(jìn)行分類的理論形態(tài)。法律方法論雖然是理論，但是與法律實(shí)踐關(guān)系密切。法律方法是對(duì)司法、執(zhí)法實(shí)踐思維經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)，描述的是司法或執(zhí)法的思維“規(guī)律”，核心內(nèi)容是各種基于法律方法的法律思維規(guī)則。

對(duì)于法律方法論的研究者來說，能夠真正影響法治實(shí)踐的不是對(duì)司法過程真相的揭示，而是對(duì)司法或執(zhí)法過程經(jīng)驗(yàn)規(guī)律的總結(jié)，是在司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上概括出指引法律思維的系列規(guī)則。對(duì)法律思維規(guī)則概括的意義，在于把這些思維規(guī)則用于指引具體的司法實(shí)踐活動(dòng)，并以法治方式化解社會(huì)矛盾。就目前中國法治建設(shè)的需求來說，提升法律思維、塑造法治方式非常重要，可以說，法治中國建設(shè)的第一個(gè)階段就是要實(shí)現(xiàn)政治思維向法治思維的轉(zhuǎn)變。沒有對(duì)法律方法的熟練運(yùn)用，思維決策的法治方式就不能形成，法治中國就不可能順利實(shí)現(xiàn)。與法律本體論研究不同，法律方法論是專門研究法律思維規(guī)律或者說思維規(guī)則的學(xué)問，其目的在于運(yùn)用法律思維規(guī)則影響法律運(yùn)用的過程。法學(xué)教育的基本目標(biāo)之一就是形塑學(xué)生的法治思維(或者說法律思維)，①提升法治能力，使學(xué)生能夠根據(jù)法律解決矛盾糾紛。因而，用法律方法考查考生的實(shí)踐能力也算有一定的依據(jù)，或者說是有“實(shí)踐”基礎(chǔ)的。

一、法治能力與法律方法的關(guān)聯(lián)

雖然早有學(xué)者使用“法治能力”，但這一概念的迅速傳播是在十八屆四中全會(huì)以后。法治能力命題所針對(duì)的問題是：在中國共產(chǎn)黨全面推進(jìn)依法治國的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵少數(shù)——領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力難以滿足法治建設(shè)的需求，用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾、改變執(zhí)政方式面臨著能力不足的問題。為全面推進(jìn)依法治國，實(shí)現(xiàn)國家和社會(huì)治理法治化，提升法治能力勢(shì)在必行。從政治話語系統(tǒng)的角度看，法治能力是運(yùn)用法律化解社會(huì)矛盾的能力。但這種能力是站在政治管理的角度下的定義?？梢哉f，社會(huì)矛盾是一個(gè)集合概念，某一具體的矛盾難以概括為社會(huì)矛盾，因而，對(duì)社會(huì)矛盾的化解是一種政治要求。作為個(gè)體的司法者或者執(zhí)法者所能化解的是具體矛盾，他們沒有能力直接化解幾何意義上的社會(huì)矛盾。對(duì)執(zhí)法者或司法者來說，所謂法治能力主要是指他們運(yùn)用法律化解具體矛盾的能力。但在一般情況下人們對(duì)法治能力的這兩個(gè)方面并不做細(xì)致的區(qū)分。在國家和社會(huì)治理方式由管理向治理轉(zhuǎn)換過程中，提升法治能力是全面推進(jìn)依法治國的基礎(chǔ)性工作。為夯實(shí)法治思維、法治方式的基礎(chǔ)，在國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試的《意見》中，明確規(guī)定了要重點(diǎn)考察考生的法治思維和法治能力?？疾榉绞街痪褪沁\(yùn)用法律方法考查考生的法治實(shí)踐能力。對(duì)于中國很多法學(xué)研究者來說，這是一個(gè)新的領(lǐng)域，因?yàn)樵谶^去的法學(xué)研究和法學(xué)教育活動(dòng)中，學(xué)者們秉持的是立法中心主義立場(chǎng)，主要是站在立法立場(chǎng)上把傳授有關(guān)法律的知識(shí)、法學(xué)原理、法律價(jià)值等當(dāng)成教學(xué)重點(diǎn)，而關(guān)于法律能力或法治能力的培養(yǎng)被程度不同地忽視了。這構(gòu)成了今天加強(qiáng)對(duì)法律能力或法治能力培養(yǎng)的原因。

1.法治能力及其問題意識(shí)

在過去法學(xué)研究中很少使用法治能力，與此相近的概念是法律能力或法律職業(yè)能力、執(zhí)業(yè)能力、法律人的素質(zhì)等。在本文中，對(duì)這幾個(gè)概念的使用不做嚴(yán)格區(qū)分，而是刻意強(qiáng)調(diào)在政治意義和法律意義區(qū)分的基礎(chǔ)上展開對(duì)法治能力的研究。我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下關(guān)于法治能力的研究主要集中在兩個(gè)專業(yè)群體：政治學(xué)和法學(xué)。這也構(gòu)成了研究法治能力的兩個(gè)專業(yè)視角以及對(duì)法治能力界定的兩種思維傾向。這兩種法治能力都有現(xiàn)實(shí)存在的必要性。因?yàn)槿绻麤]有政治意義上的法治能力，法律專業(yè)能力只能在司法領(lǐng)域發(fā)揮有限的作用；而如果沒有法律專業(yè)意義上的法治能力，政治領(lǐng)域的法治則很難以法治方式實(shí)現(xiàn)。但目前政治意義上的法治能力的概念，需要補(bǔ)上法律專業(yè)思維的要求?？梢哉f，法治思維、法律方法需要向政治思維、生活思維延展。只有這樣才有可能接近法治的要求。

(1)政治學(xué)意義上的法治能力

從政治管理方式轉(zhuǎn)型的角度看，國家和社會(huì)治理的現(xiàn)代化就是執(zhí)政方式和能力的法治化，因而法治能力是一種治理國家和社會(huì)的能力?；蛘邠Q句話說，法治能力就是政治人運(yùn)用法律手段或法治方式化解社會(huì)矛盾的能力。法治能力主要表現(xiàn)為對(duì)重大社會(huì)或政治沖突用法治方式來解決。“提高執(zhí)政能力與法治能力，首先就要具備法治觀念，運(yùn)用法律思維進(jìn)行思考，不斷學(xué)法，自覺守法，摒棄傳統(tǒng)觀念的影響，在國家和社會(huì)的治理中以合法為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以求真為處事原則，在法治思維的指導(dǎo)下改進(jìn)國家管理方式，從學(xué)法守法到知法用法，全面提高執(zhí)政能力。法治能力和執(zhí)政能力的培育，必然能夠?yàn)橥七M(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化奠定堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。”[1]政治學(xué)意義上的法治能力是指治國理政的能力；是政黨和政府依據(jù)法律進(jìn)行決策的能力。這種能力體現(xiàn)的是國家的軟實(shí)力。然而，法治要想切實(shí)成為中國的軟實(shí)力還有很長(zhǎng)的路要走。當(dāng)下的中國不僅缺乏良好的法治環(huán)境，而且法治參與者的法治思維水平不高、法治能力不強(qiáng)。對(duì)法治能力的關(guān)注只是近幾年的事情。很多人心目中的法治能力，主要是指政治意義上的法治能力。然而，從較為普遍的情況來看，政治人的“法治能力”明顯缺乏專業(yè)意義上的法律技術(shù)。這樣，所謂的法治能力就成了一種政治標(biāo)簽，難以在行為決策中轉(zhuǎn)換成法治方式。因而法治能力的提升，需要法律知識(shí)、原理以及法律方法的熟練把握。法治思維轉(zhuǎn)換成法治方式才能展現(xiàn)法治能力。這種轉(zhuǎn)換，既包括政治經(jīng)驗(yàn)和智慧，也包括對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的通曉，是在政治領(lǐng)域中發(fā)揮法律思維和法治方式所鍛造的智慧。真正在政治決策中融入法律思維和法律方法才是法治能力的較高境界。法治中國建設(shè)是一種政治智慧，運(yùn)用法治方式化解社會(huì)矛盾是明智的選擇。這種政治智慧的發(fā)揮需要法律專業(yè)知識(shí)的配合。

用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，需要“加強(qiáng)全黨的法治能力建設(shè)，能夠改善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，提高黨的執(zhí)政能力，更好發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，進(jìn)一步鞏固黨的執(zhí)政地位”。[2]然而，人們對(duì)法治的理解存在很多誤區(qū)。一般而言，運(yùn)用法治方式化解社會(huì)矛盾的法治能力普遍不足。法治能力的不足有三個(gè)方面的原因：一是法學(xué)專業(yè)意義上的法治思維難以在短期內(nèi)形成，需要較長(zhǎng)時(shí)間的專業(yè)訓(xùn)練，不經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練很難掌握法治思維的規(guī)律(包括司法規(guī)律和執(zhí)法的規(guī)律等)。在政治思維向法治思維轉(zhuǎn)變過程中，很多人難以適應(yīng)執(zhí)政方式轉(zhuǎn)型的要求，人們總是“堅(jiān)持”得太多，按照法治的要求“轉(zhuǎn)變”得太少。在片面理解的辯證思維中，一些人會(huì)用法治思維包裝權(quán)力思維，打著法治的旗幟行使專權(quán)。法治、法律的權(quán)威始終難以樹立起來。二是權(quán)力思維難以轉(zhuǎn)化。因在戰(zhàn)爭(zhēng)模式下流傳下來的管理方式，法律的地位不高，缺乏實(shí)施法治的機(jī)制體制；人們已經(jīng)習(xí)慣權(quán)力服從的管理模式，因而在解決問題的時(shí)候，一些決策者沒有運(yùn)用法治方式的自覺意識(shí)，命令式的權(quán)力壓服成了解決矛盾的主要方式。三是法律知識(shí)不足，不能熟練運(yùn)用法律方法。雖然今天執(zhí)政黨已經(jīng)強(qiáng)調(diào)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，但由于一些人對(duì)法律不夠尊重，對(duì)法律方法不甚清楚，因而不會(huì)運(yùn)用法治方式來解決問題，也只能從政治意義上對(duì)法治能力泛泛而論，很難在行為決策中展示法治方式。

政治家法治能力的提升，首先所要認(rèn)同的法治就是把權(quán)力圈在制度的籠子里面，法治的目標(biāo)在于限制權(quán)力，保障權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公正。為實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)就需要執(zhí)政方式的法治化改革。在全面推進(jìn)法治中國建設(shè)過程中，真正實(shí)現(xiàn)政治行為的法治化還存在著很多的困難，即便是法治能力的提升也需要很長(zhǎng)時(shí)間。“需要提升法治能力”的命題意味著，我們已經(jīng)意識(shí)到了法治的政治功能，但在思維決策中運(yùn)用法治方式的能力還嚴(yán)重不足。當(dāng)一些人還在片面地理解法治要為政治服務(wù)、權(quán)力在法律之上，還沒有真正把法治當(dāng)成治國理政的基本方式時(shí)，選擇法治還僅僅是一種政治決定。要真正落實(shí)法治，不僅需要姿態(tài)的真誠，還需要對(duì)法治方式的嫻熟把握。由法治理念向法治思維的轉(zhuǎn)化，在法治思維中凝練出法治方式，需要法律知識(shí)和法律方法的運(yùn)用。只有這樣才能把法治言辭、法治話語轉(zhuǎn)化為法治行為。直到今天，有些人對(duì)法治還保持著高度的警惕，根本不知道，法治思維是包含著法治理念與精神、法律規(guī)則和程序、法律方法與技術(shù)的復(fù)雜思維過程。法治思維的復(fù)雜性決定了，并不會(huì)因?yàn)橛辛朔ㄖ卫硐搿⒅懒朔ㄖ蔚墓δ芫湍軌蚴褂梅ㄖ畏绞?。法治方式是一種專業(yè)思維方式，不僅需要有政治語詞上的法治信念，更需有法律知識(shí)和法律方法。法治能力不僅取決于政治姿態(tài)，還取決于對(duì)法律方法、技術(shù)的運(yùn)用。

(2)法學(xué)意義上的法治能力

法學(xué)意義上的法治能力是對(duì)法治方式的準(zhǔn)確把握，主要是指法律人運(yùn)用法律規(guī)則和法律思維規(guī)則解決具體糾紛的法治能力，是法律人在執(zhí)法或司法過程中對(duì)法律的恰當(dāng)運(yùn)用，是運(yùn)用法律手段在個(gè)案中解決具體矛盾的能力。如果說政治家注重解決的是社會(huì)矛盾(某一類案件)的話，法律人則注重的是解決具體案件。從法律方法論的角度看，法治能力或者法律能力主要指的是法律人在個(gè)案沖突解決過程中，對(duì)法律的檢索獲取能力、理解解釋能力、推理論證能力和修辭論辯能力。學(xué)界一般認(rèn)為，提升法治能力，就需要熟練把握其相對(duì)應(yīng)的法律方法，諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證和法律修辭等方法。如果不能熟練運(yùn)用這些基本法律方法，很難提升法治思維能力。就中國法學(xué)教育目前的狀況來看，學(xué)者們普遍意識(shí)到，提升法律思維是法學(xué)專業(yè)教育的基本目標(biāo)，而法律方法的訓(xùn)練是基本途徑。但是，在課程設(shè)置上，由于法律方法論沒有學(xué)科的獨(dú)立性，因而只有少數(shù)大學(xué)開設(shè)法律方法課程。多數(shù)法學(xué)院對(duì)法律思維和法律方法的訓(xùn)練還處在萌芽狀態(tài)。這與卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)和統(tǒng)一法律職業(yè)考試的要求相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)實(shí)的情況是，別說是政治人的法治能力差，就是法律人對(duì)于法治能力的認(rèn)識(shí)，也遠(yuǎn)沒有達(dá)到法治中國建設(shè)的要求。因而，對(duì)法治能力應(yīng)該全面認(rèn)識(shí)，既要注意政治立場(chǎng)意義上的法治能力，更要掌握法學(xué)意義上的法治能力。法治中國建設(shè)需要在兩者的互動(dòng)中提升整體的法治能力。政治意義上的法治能力是法學(xué)意義上的法治能力的轉(zhuǎn)化。沒有法學(xué)意義上的法治能力，政治意義上的法治能力僅僅是修辭而已。

(3)法治能力及其法治實(shí)踐能力的問題意識(shí)

法治能力的提出主要源自法治實(shí)踐能力的不足。雖然我們高喊法治已經(jīng)有20多年，但法治不彰依然是一個(gè)嚴(yán)峻的問題。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因很多，但歸結(jié)為法治實(shí)踐能力不強(qiáng)一般不會(huì)引起爭(zhēng)議。筆者的研究發(fā)現(xiàn)，法治能力是法治實(shí)踐能力的上位概念，包括法治思維能力和法治實(shí)踐能力。法治實(shí)踐能力還可以進(jìn)一步分化為立法能力、執(zhí)法能力、司法能力等；以主體為標(biāo)準(zhǔn)可進(jìn)一步細(xì)化為政黨、政府、司法機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、個(gè)人的法治能力等。具體主體之下的法治能力還可以進(jìn)一步劃分，比如，“政府的法治能力主要包括三方面能力：其一是作為立法者的能力，即政府根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要制定相應(yīng)行政法規(guī)、規(guī)章、措施、辦法的決策力；其二是作為執(zhí)法者的能力，即政府忠實(shí)執(zhí)行法律、嚴(yán)格追究一切違法行為的執(zhí)行力；三是作為守法者的能力，即政府將自身行為嚴(yán)格控制在法律許可范圍之內(nèi)的自制力”。[3]把法治能力分為個(gè)體能力和組織能力雖然在邏輯上能夠成立，但是，組織能力是由個(gè)體能力所展現(xiàn)的。對(duì)一個(gè)組織的法治能力的考評(píng)實(shí)際上最終還得落實(shí)到對(duì)個(gè)體的法治能力考核。因而所謂法治能力主要是指?jìng)€(gè)體的法治能力。

法治實(shí)踐能力是個(gè)體行動(dòng)能力，只能在具體的實(shí)踐活動(dòng)中觀察。不參與具體的實(shí)踐活動(dòng)，很難斷定某個(gè)主體的法治實(shí)踐能力的水平。因而我認(rèn)為，對(duì)于各類機(jī)關(guān)、社會(huì)組織法治能力的考察，需要運(yùn)用社會(huì)學(xué)研究方式，用案例和數(shù)據(jù)說話。需要建立法治實(shí)踐能力評(píng)估系統(tǒng)進(jìn)行科學(xué)的考察。對(duì)于個(gè)體的法治實(shí)踐能力的考察，需要建立專門的評(píng)估系統(tǒng)。但評(píng)估的對(duì)象都是法治實(shí)踐活動(dòng)。這種評(píng)估體系不適宜用統(tǒng)一法律職業(yè)考試，因?yàn)榉陕殬I(yè)考試所考察的對(duì)象大多沒有參加過法律實(shí)踐活動(dòng)。因而，通過卷面考試的方式考查某一個(gè)人的法治實(shí)踐能力，所能考查出來的只是個(gè)體的法治思維能力，或稱為法治能力。《決定》所使用的“法治實(shí)踐能力”應(yīng)該是指法治實(shí)踐所需要的“法治思維能力”。

不可忽視的是，法治能力和法治實(shí)踐能力概念的提出帶有強(qiáng)烈的問題意識(shí)。蔣立山認(rèn)為，“自改革開放以來，中國先后出現(xiàn)過兩種意義上的國家能力不足問題。一種情況是20世紀(jì)90年代初期和中期出現(xiàn)的國家財(cái)政能力不足問題。另一種情況是，自新千年以來，中國在政府財(cái)政汲取能力大幅提高的同時(shí)，卻又出現(xiàn)了社會(huì)治理成本(包括法律治理成本)大幅攀升、社會(huì)治理效果明顯下降和地方政府與官員違法追究愈來愈難的情況”。[4]中國在改革開放過程中取得了巨大成就，同時(shí)也產(chǎn)生了很多新的矛盾，依靠權(quán)力壓服只會(huì)激化矛盾，因而中央提出了法治中國建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)，要把法治變成治國理政的基本方式，要用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾。[5]在這種情況下，提出了法治能力和法治實(shí)踐能力的問題。“社會(huì)矛盾上升、法律治理能力不足，這樣一種‘問題’與‘能力’之間的背離趨勢(shì)，很容易導(dǎo)致社會(huì)矛盾向社會(huì)危機(jī)演變，最終危及政權(quán)的合法性。特別是，在過去十多年中，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的績(jī)效一度掩蓋了眾多社會(huì)矛盾，客觀上扮演著社會(huì)穩(wěn)定器的作用?，F(xiàn)在，貧富分化問題、經(jīng)濟(jì)對(duì)外依存度過高、內(nèi)需不旺等經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)在缺陷和金融領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)因素，已經(jīng)使經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)從社會(huì)的穩(wěn)定器變成了社會(huì)不穩(wěn)定的又一個(gè)重要根源，經(jīng)濟(jì)因素反而容易成為引發(fā)社會(huì)矛盾的導(dǎo)火索?！盵4]因而未來十年中國法治實(shí)施的基本戰(zhàn)略應(yīng)該是加強(qiáng)法治能力建設(shè)。只有從這個(gè)角度才能看清楚《決定》對(duì)法治中國建設(shè)的意義，從而為法治的實(shí)現(xiàn)做好思維方式轉(zhuǎn)變和人才隊(duì)伍儲(chǔ)備。即首先解決人的問題，然后才是制度、行為的全面法治化。這就是在全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的時(shí)候，作為法治建設(shè)的主體政黨、政府、社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織、公民等有沒有運(yùn)用法律手段實(shí)施管理、解決矛盾、限制權(quán)力、保障權(quán)利、實(shí)現(xiàn)公平正義的能力。沒有法治能力，只能是空懷法治理想。

2.法治能力與法律方法的關(guān)聯(lián)

從政治學(xué)的角度看，法治能力是執(zhí)政能力的組成部分。法治能否成為治國理政的基本方式，主要是看政治人是否能運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾。把法治當(dāng)成治國理政的方式，首先要轉(zhuǎn)變權(quán)力壓服為核心的管理方式，實(shí)現(xiàn)管理向治理、人治向法治的轉(zhuǎn)變。在觀念轉(zhuǎn)變以后，法治能力高低的衡量標(biāo)準(zhǔn)主要看是否掌握法律方法。僅有政治覺悟，實(shí)施法治的專業(yè)能力，也很難實(shí)現(xiàn)法治中國建設(shè)的目標(biāo)。政治學(xué)意義上的法治能力僅僅是政治方向，這一方向感如果沒有法律方法論的支撐，很容易出現(xiàn)打著法治旗幟的恣意行為。然而，沒有政治意義上的法治能力，法律方法只能在具體案件中發(fā)揮作用。這意味著，政治人需要強(qiáng)化對(duì)法律方法的把握，在政治決策行為中引進(jìn)法律方法或法律思維方式，而法律人也需要對(duì)政治意義上的法治能力的自覺。但就目前來說，中國法治建設(shè)中最為缺乏的是政治人專業(yè)法治能力的提升。一些不具有法治能力的政治人，只能在口中高喊法治，而實(shí)際的決策只會(huì)按照老辦法進(jìn)行。在行動(dòng)中法治理念和行動(dòng)之間常常出現(xiàn)背離，表現(xiàn)出對(duì)法治的不真誠。[6]出現(xiàn)這種情況的原因之一，就是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵少數(shù)——領(lǐng)導(dǎo)干部不能熟練地掌握法治思維或者說法律手段，因而也就難以做到重大決策都于法有據(jù)。我認(rèn)為，既然在政治上選擇了法治作為治國理政的基本方式，就應(yīng)該認(rèn)同法治思維、法律方法在法治能力和法治實(shí)踐能力中的地位，充分發(fā)揮專業(yè)法治能力在行為決策中的作用。中國政治人目前所缺乏的是法學(xué)意義上的法治能力塑造。

法學(xué)意義上的法治能力與法律方法關(guān)系密切。沒有對(duì)法律方法的熟練把握，或只知道法律規(guī)定，并不能形成法治能力。或者換句話說，僅僅靠普及法律常識(shí)并不能提升法治能力。法律方法是對(duì)法律實(shí)踐過程中思維理路的概括，它的核心是法律思維規(guī)律，或稱為法律思維規(guī)則?；A(chǔ)性的法律方法大多強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律的思考，如文義解釋、體系解釋等都是根據(jù)法律的解釋；法律推理也是把法律作為大前提的推演；內(nèi)部證成是把法律作為理由的說服；法律發(fā)現(xiàn)就是在已有的法律中獲取針對(duì)個(gè)案的法律。當(dāng)然，在基礎(chǔ)性的法律方法之外，還有廣義的法律方法，包括價(jià)值衡量、社會(huì)學(xué)解釋、在非正式法源中尋找法律、實(shí)質(zhì)推理、外部證成等。但中國法律方法論研究存在的問題是：對(duì)法律方法的研究多集中在對(duì)司法或執(zhí)法過程的研究上。這在一定程度上背離了法律方法論研究的核心對(duì)象——對(duì)司法或執(zhí)法思維規(guī)律研究。筆者認(rèn)為，對(duì)司法、執(zhí)法的過程研究是必要的，這種研究不僅要揭示司法或執(zhí)法過程的真相，更要在對(duì)過程的研究中揭示司法或執(zhí)法的思維規(guī)律。對(duì)這一規(guī)律我們也可以稱之為法律思維準(zhǔn)則。成文法解釋準(zhǔn)則的作用在于指引我們來確定具體案件中所指涉的法律是什么。如果這一判斷能夠成立的話，法律方法就可以作為工具考查考生的法治實(shí)踐能力。因?yàn)?，法律?shí)踐所依賴的思維規(guī)則是執(zhí)法、司法活動(dòng)所必需的專業(yè)知識(shí)體系。法律方法是形成法治思維的技能基礎(chǔ)。不掌握法律方法論所形成的法律思維，是不牢固的，或者說是沒有專業(yè)基礎(chǔ)的。法律方法的主要內(nèi)容就是法律思維規(guī)則。

3.能否用法律方法檢驗(yàn)法治能力

本文研究法治能力還有一個(gè)與法律職業(yè)考試相關(guān)的立論問題意識(shí)，即是否可以運(yùn)用法律方法來考核法治能力？法律方法論確實(shí)是關(guān)于法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，然而，這是否意味著用法律方法就可以考查考生的法治實(shí)踐能力呢？如果法律方法能夠考查學(xué)生的法治實(shí)踐能力，那么該如何考查就是一個(gè)重要的問題。目前的司法考試對(duì)學(xué)生的考查方式有兩種：一是要考察學(xué)生對(duì)法律、法學(xué)知識(shí)的掌握程度；二是要考查學(xué)生的法治“實(shí)踐”能力。按說，法治實(shí)踐能力需要在實(shí)踐中考察，即在長(zhǎng)期的辦案過程中才考查出真實(shí)全面的法治實(shí)踐能力。僅僅通過書面考試的方式很難考查出實(shí)踐能力。然而，在學(xué)生們沒有參加實(shí)踐的時(shí)候，就要考查出他的實(shí)踐能力，以便選拔出優(yōu)秀的法治人才，我們的理論假定是：通過考試選拔出來的人才能夠更好地適應(yīng)、做好未來的法律工作。為公平起見，法律人才的選拔是批量進(jìn)行的，主要的考核方式是書面考查，而不是對(duì)考生的真實(shí)法律“實(shí)踐”進(jìn)行考查。參加法律職業(yè)資格考試的考生，多為法學(xué)專業(yè)的在校大四學(xué)生，很少參加法律實(shí)踐活動(dòng)；即使參加過法律實(shí)踐活動(dòng)，能夠觀察他們實(shí)踐的人士也都不是“考官”。通過考卷考查的法治“實(shí)踐”能力，實(shí)際上考查的是法律思維能力?，F(xiàn)行的法律職業(yè)考試制度的假定是：只要法律思維能力強(qiáng)，法治實(shí)踐能力就會(huì)強(qiáng)。即法律思維能力雖然不能代表考生的真實(shí)的實(shí)踐能力，但沒有這種能力，做好法律工作也是困難的。因而，法治實(shí)踐能力在考試的時(shí)候就演變成了法治能力。

過去的司法考試比較注重對(duì)法學(xué)原理、法律規(guī)定等知識(shí)性的考查，雖然也強(qiáng)調(diào)考察考生解決問題、分析問題的能力，但是很多學(xué)者感覺到“能力”問題并沒有得到解決。高分低能的論斷，使人們對(duì)用考試定“能力”充滿了懷疑?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，2011年中央政法委、教育部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于卓越法律人才培養(yǎng)的決定》中，明確提出了加強(qiáng)實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)、開發(fā)法律方法論課程的要求。很多學(xué)者認(rèn)為這是解決法科學(xué)生法律能力不足的治本之策。但就目前的法學(xué)教育現(xiàn)狀來看，實(shí)踐環(huán)節(jié)的教學(xué)做得并不好。掛職交流，請(qǐng)法官、檢察官、律師來講解、教授法律，并不等于把法律實(shí)踐引進(jìn)了法學(xué)教育。模擬法庭、網(wǎng)絡(luò)實(shí)戰(zhàn)沙盤的訓(xùn)練、案例教學(xué)等“準(zhǔn)”實(shí)踐活動(dòng)搞得似乎很熱鬧，可能確實(shí)能夠提升一部分學(xué)生的法律能力，但多數(shù)法學(xué)院對(duì)此類教學(xué)活動(dòng)是不重視的。更為嚴(yán)重的問題是，在各種實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)中所顯現(xiàn)出來的實(shí)踐能力，并不被統(tǒng)一的法律職業(yè)考試認(rèn)可。無論實(shí)踐能力強(qiáng)弱，都必須參加國家統(tǒng)一組織的法律職業(yè)考試，中國的考生一直難以擺脫一考定終身的困局。學(xué)生們重視的不是實(shí)踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，而是能夠成為法律“人才”的法律職業(yè)考試。現(xiàn)在新的統(tǒng)一法律職業(yè)考試改革確定了要用案例和法律方法考核考生的法治實(shí)踐能力，不重視實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)、法律方法論課程的現(xiàn)象會(huì)有所改觀。

然而，對(duì)法律方法論的研究者來說卻面臨著新的難題，即如何運(yùn)用法律方法考核考生的法治實(shí)踐能力？法治實(shí)踐能力包括哪些能力？筆者的結(jié)論很清楚，法律職業(yè)考試所能考核的是法律方法所鑄成的法治思維能力，即對(duì)法律思維規(guī)則的認(rèn)知和熟練運(yùn)用的程度，而不是法治實(shí)踐能力。法治參與者的能力需要在實(shí)踐中考察。法律思維過程既包括了理性推理，也含有經(jīng)驗(yàn)的成分。但是，用于訓(xùn)練法治能力的法律方法主要是通過案例的講解、分析，來敘述法律思維規(guī)則的恰當(dāng)運(yùn)用。在對(duì)個(gè)體的訓(xùn)練中，不是真的讓學(xué)生參與法律實(shí)踐活動(dòng)，而是一種面向?qū)嵺`能力的思維方式訓(xùn)練。對(duì)學(xué)生法治實(shí)踐能力的考察，需要觀察個(gè)體運(yùn)用法律方法的過程。當(dāng)這些被考察對(duì)象還沒有參加法律實(shí)踐活動(dòng)的時(shí)候，無法考察考生的法治實(shí)踐能力，所能考察的就是對(duì)法律思維規(guī)則的運(yùn)用程度。抽象的法律向法治實(shí)踐活動(dòng)的轉(zhuǎn)換需要思維方式的訓(xùn)練，這意味著法律思維規(guī)則是法科學(xué)生開展實(shí)踐能力的前奏。沒有對(duì)法律思維規(guī)則的熟練把握，法科學(xué)生的法律實(shí)踐能力很難展現(xiàn)出來。只有經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)驗(yàn)積累，才可能熟悉案件的處理方式。

二、法治能力的形成需要法律方法

自從伽達(dá)默爾提出真理反對(duì)方法以后，反對(duì)方法的觀點(diǎn)得到了理論的支持。隨著《真理與方法》在法學(xué)界傳播，也出現(xiàn)了反對(duì)法律方法的呼聲。一些學(xué)者，“不但對(duì)法學(xué)的科學(xué)性提出了質(zhì)疑，而且質(zhì)疑任何法律方法的存在”，[7](P1)認(rèn)為法官的判斷訴諸的是直覺和想象力，是經(jīng)驗(yàn)豐富的法律人所持有的一種想象，根本不存在客觀的法律推理的方法。后現(xiàn)代法學(xué)的解構(gòu)式作業(yè)，使建構(gòu)在形式邏輯基礎(chǔ)上的法律方法趨于“破產(chǎn)”。證成法治的法律客觀性、明確性以及對(duì)法律的一致理解被批判，法律的不確定性、法律意義的流動(dòng)性以及對(duì)法律的所有解釋都是不同的理解等意識(shí)大行其道，法治的不可能性被許多學(xué)者接受。后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法治理論的批判，瓦解了法治天然正確的神話。我們甚至發(fā)現(xiàn)，對(duì)法治及法律方法的正面證成的理論，遠(yuǎn)沒有解構(gòu)理論顯得有說服力。在過去的法學(xué)研究中，理論家們只在法治的必要性方面進(jìn)行了論證，但在法治“邏輯上如何是可能的”方面并沒有做出系統(tǒng)的回答。在建構(gòu)性法治理論中，法律總是會(huì)呈現(xiàn)出某些不周延性，漏洞隨處都可能找出來，以至于法治成為后現(xiàn)代法學(xué)批判的靶子。

然而，法律方法論并未因在法治命題上沒有被證立而走向頹廢，相反，法律方法論的研究者正在從方法論的角度證明法治命題的可能性，即法律的不確定性、意義的流動(dòng)性、法律的空缺、法律模糊、法律的可選擇、可廢止性等都可以通過各種法律方法來加以解決。法律方法的任務(wù)就是把不確定的法律變得確定，把模糊的法律變得清晰?？梢哉f，后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法治解構(gòu)、對(duì)法律方法論的批評(píng)，不僅沒有壓住對(duì)法律方法的探究，反而激發(fā)了人們對(duì)法治和法律方法論重新思考與論證。需要注意的是，這些年中國學(xué)者對(duì)法律方法的鐘情，不僅是因?yàn)楹蟋F(xiàn)代法學(xué)的解構(gòu)理論燃起了人們對(duì)方法論的捍衛(wèi)，更主要的是因?yàn)榉▽W(xué)教育需要以提升法治思維水平為目標(biāo)，法治實(shí)踐也需要法律方法論作為思維的支撐。阿列克西曾嘗試將理性實(shí)踐論證的概念具體化為28個(gè)普遍實(shí)踐商談的規(guī)則和形式，要求在商談過程中去追求和實(shí)現(xiàn)無矛盾性、可普遍性、語言-概念的清晰性、經(jīng)驗(yàn)真值性、后果考量、權(quán)衡、角色交換、道德確信的生成分析、自由和平等。[8]這一理論深深地影響了一大批法律方法論的研究者。人們發(fā)現(xiàn)，法學(xué)教育除了進(jìn)行實(shí)體和程序的知識(shí)教育以外，還必須掌握法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證和法律修辭的方法和技術(shù)。法學(xué)教育和法律職業(yè)考試都不能偏離法律思維這一中心。法學(xué)教育和法律職業(yè)考試都應(yīng)該以法律思維和法治能力的提升為目標(biāo)。

1.法治能力首先是指根據(jù)法律進(jìn)行思考決策的能力

在中國，人們已經(jīng)意識(shí)到了法治能力的重要性，但只認(rèn)識(shí)到了法治能力的宏觀政治功能。政治家的法治思維偏重于對(duì)政治權(quán)力的捍衛(wèi)，在思維方式的構(gòu)建中缺乏法律方法的專業(yè)根基。他們所描繪的法治能力更像一種政治修辭，難以換算為符合法治要求的行為方式?？梢哉f，法治能力與法律的專業(yè)思維息息相關(guān)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律進(jìn)行思維和決策的能力。根據(jù)法律進(jìn)行思考的思維方式是法律方法的基本思維走向，法治能力就是法律方法運(yùn)用所衍生的思考與解決問題的能力。法律方法是基于嚴(yán)格法治所產(chǎn)生的方法，沒有嚴(yán)格法治就不會(huì)有法律方法，想怎么做就怎么做也不需要法律方法。雖然法治有多種含義，但嚴(yán)格法治或者形式法治更能代表法治的基本樣態(tài)。這里的“嚴(yán)格法治”不是指早期那種僅僅根據(jù)明確的法律規(guī)定進(jìn)行思維的決策模式，而是在承認(rèn)法律規(guī)定權(quán)威的前提下可以吸收法律外的規(guī)則進(jìn)入“法律”，比如，把法律目的、價(jià)值、法律思維規(guī)則等作為選擇、修改、廢止、解釋法律意義的理由。形式法治承認(rèn)，在具體語境中法律的運(yùn)用需要重新“塑造”，但重新塑造不能否定制定法的權(quán)威。形式法治對(duì)嚴(yán)格法治的松動(dòng)僅僅在于，承認(rèn)只有經(jīng)過法律方法的運(yùn)用、找出充分的理由，才能改變法律的意義。法治的目標(biāo)不是機(jī)械地依法辦事，而是要限制權(quán)力的任意行使。從政治功能上講，法治就是限權(quán)。從價(jià)值意義上講，法治就是保證人權(quán)，實(shí)現(xiàn)公平正義。從方法論上講，法治就是根據(jù)法律進(jìn)行思維和決策。因而提升法治能力主要就是熟練掌握法律思維方式。這三個(gè)功能的實(shí)現(xiàn)都離不開法律思維和法律方法。

法治能力是根據(jù)法律思維而衍生的能力。把法律思維界定為根據(jù)法律進(jìn)行思考雖然簡(jiǎn)約，但在接近法治實(shí)現(xiàn)的過程中發(fā)揮著重要的作用?？梢赃@樣說，沒有根據(jù)法律的思考，法治命題在方法論上就根本無法證立，法治的限權(quán)功能、權(quán)利保障功能以及正義、自由、平等的實(shí)現(xiàn)就沒有可能性。對(duì)于“法治能力”的命題，盡管有相近的研究，但專門系統(tǒng)的論證并不多見。從法律社會(huì)學(xué)、教義學(xué)法學(xué)雙重角度看，法律人真正做到根據(jù)法律進(jìn)行思考也并非易事。對(duì)法治弊端的各種批評(píng)，也都來自法律思維方式的機(jī)械性和僵化性。關(guān)于司法執(zhí)法迂腐的各種指責(zé)，都與“以簡(jiǎn)約應(yīng)對(duì)復(fù)雜的法治命題”相關(guān)。但我認(rèn)為，在法律實(shí)施過程中，簡(jiǎn)約的法律規(guī)則與程序的運(yùn)用并不簡(jiǎn)單，而是要經(jīng)過十分復(fù)雜的過程才能完成。根據(jù)法律思維之所以具有復(fù)雜性，是因?yàn)椴粌H“法律”系統(tǒng)本身是復(fù)雜的，而且法律與所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之間也是復(fù)雜的。況且，法律思維里面還包含著大量屬于法律思維規(guī)律的準(zhǔn)則或規(guī)則。

根據(jù)法律思考的“法律”并不只是簡(jiǎn)單的法律規(guī)定，這里的“法律”至少包括三個(gè)方面的內(nèi)容：②

一是法律規(guī)定或法律規(guī)則，即日常所說的依法辦事之法律。這里的法律主要是指廣義的那種基于立法立場(chǎng)的法律，如果進(jìn)行細(xì)致地區(qū)分的話，諸如法律規(guī)范、法律規(guī)則、法律原則、法律概念、法律原理、法律條文等可以稱為此種意義上的法律。根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行思考決策，是保障法律意義安全性和法治能夠?qū)崿F(xiàn)的最基本的思維方式，是法治的基本要求。對(duì)于很多簡(jiǎn)單案件來說，根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行推理就能夠獲得合法性?，F(xiàn)實(shí)生活中的大部分案件都可以根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行處理，然而，從案件本身的復(fù)雜性和執(zhí)法司法的復(fù)雜性來看，至少部分疑難案件僅僅依靠法律規(guī)定進(jìn)行思維決策并不可行。這是因?yàn)椴粌H法律是一個(gè)復(fù)雜的體系，而且案件事實(shí)的復(fù)雜性也常常使法律人如墜云霧。即使是專門研究法律的人也未必清楚法律體系的所有內(nèi)容，案件的復(fù)雜性經(jīng)常也給一般的法律規(guī)定提出挑戰(zhàn)。法律人也只能大體上把握法律體系，而不可能在腦海中輸入每一個(gè)法律規(guī)定。況且，即使知道法律的每一個(gè)規(guī)定，如果不知道如何理解、解釋、論證、推理，還是會(huì)出現(xiàn)思維的錯(cuò)誤。我們必須承認(rèn)，法律規(guī)定在法律思維中占據(jù)權(quán)威地位。所謂權(quán)威地位，不是意味著在司法過程中不能修改、修正法律規(guī)定，而是說對(duì)于修正、改變法律的意義必須持謹(jǐn)慎的態(tài)度。根據(jù)法律規(guī)定的思考，如果能不受質(zhì)疑地作為法律推理前提，基本可以直接作為判決案件的理由。但對(duì)法律意義的改變必須經(jīng)過充分的法律論證。

二是法律思維規(guī)則。從法律方法論的角度看，根據(jù)法律思考的過程是一個(gè)復(fù)雜的過程。具體案件的處理只需運(yùn)用很少一部分法律規(guī)定，但卻需要法律人在眾多法律規(guī)定中進(jìn)行艱難的選擇。整個(gè)司法過程從方法論的角度可以還原為：通過法律發(fā)現(xiàn)來檢索、識(shí)別、獲取針對(duì)個(gè)案的法律。如果對(duì)選取的法律出現(xiàn)爭(zhēng)議，還需要經(jīng)過法律解釋來進(jìn)行說明。如果出現(xiàn)法律意義的限縮或擴(kuò)張，或可能改變法律意義，還需要進(jìn)行法律論證，以便確定針對(duì)個(gè)案裁判的理由；經(jīng)過法律論證以后還需要找出恰當(dāng)?shù)姆尚揶o來進(jìn)行說服。法律思維過程中的發(fā)現(xiàn)、解釋、推理、論證、修辭不可能隨意展開，都需要遵循法律思維的“規(guī)律”。當(dāng)然，這里的規(guī)律不是自然科學(xué)意義上的規(guī)律，從法律適用經(jīng)驗(yàn)的角度可以稱其為法律思維規(guī)則。這些規(guī)則也是根據(jù)法律進(jìn)行思考的“法律”依據(jù)。不遵循法律思維規(guī)律，僅僅根據(jù)法律的規(guī)定來思維決策，很可能會(huì)出現(xiàn)“依法掩蓋下的錯(cuò)誤思維”。正確運(yùn)用法律不僅需要掌握法律規(guī)定，還需要熟練運(yùn)用法律方法。

三是法律精神、法律價(jià)值和法律目的等。機(jī)械地根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行思考，往往忽視法律精神、價(jià)值和目的。在進(jìn)行法律決策的時(shí)候，既不能忘記法律的基本精神，也不能離開法律規(guī)定，而應(yīng)該把法律規(guī)定、法律思維規(guī)則和法律精神結(jié)合起來。值得注意的是，法治思維反對(duì)直接依據(jù)法律的精神、價(jià)值、理念和目的進(jìn)行決策。因?yàn)?，法律精神、價(jià)值、理念和目的都是使用抽象宏觀的“大詞”來表述的，如果直接根據(jù)或者僅僅依靠這些大詞來思維，會(huì)犯過度概括的錯(cuò)誤，會(huì)出現(xiàn)對(duì)法律規(guī)則和法律思維規(guī)則運(yùn)用的“逃逸”。為了捍衛(wèi)法律意義的安全性，使法治的根本目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，少數(shù)直接依據(jù)價(jià)值進(jìn)行的決策行為需要經(jīng)過充分的法律論證或論辯。脫離法律規(guī)定和法律思維規(guī)則而直接運(yùn)用價(jià)值進(jìn)行思維決策，會(huì)把人們的思維引向?qū)?quán)任意的泥淖。

2.法治能力是對(duì)法治之“法”的塑造能力

法律方法論的功能主要是在具體案件中塑造法律推理的大前提。這個(gè)大前提就是具體案件中的法治之“法”。法治之“法”與立法者所創(chuàng)設(shè)的法律雖然有重合，但并不完全等同，存在著部分交叉關(guān)系。所有的法律應(yīng)用都是創(chuàng)造性活動(dòng)，需要法律人在個(gè)案中重新塑造。重塑三段論推理的大前提就是在法律規(guī)則、法律思維規(guī)則與事實(shí)之間的變動(dòng)中探尋法律的意義。三段論推理的重要性不在于推理過程，只要大前提確定了，推理過程便十分簡(jiǎn)單。法律推理的難點(diǎn)在于作為大前提的法律的塑造。為解決法律推理大前提的問題，立法者進(jìn)行了艱苦的努力，創(chuàng)造出大量的法律規(guī)范。然而，把法律規(guī)范運(yùn)用到行為決策中時(shí)，具體的法律還需重新選擇確定。這是一個(gè)在具體語境中選擇法治之“法”的過程。法治之“法”的重新塑造過程，既需要遵守既有法律規(guī)則，還需要遵循法律思維規(guī)則。在很多人的觀念中，進(jìn)行三段論推理遵守法律是不言而喻的。然而，由于對(duì)法律思維規(guī)則的遵守不被看重，依法辦事被視為簡(jiǎn)單地根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行思維決策，就出現(xiàn)了大量打著依法旗幟的任意。只有規(guī)則而沒有變動(dòng)的思維只能是死板教條。教條主義的法律運(yùn)用已經(jīng)給法律、法治造成了很大的傷害，但很多人的思維并沒有因此而有所改變。③

比如，法治要求重大決策都應(yīng)該于法有據(jù)。但是，這里的法不僅是指現(xiàn)成的法律規(guī)定，即使是現(xiàn)成的法律，也需要決策者加以發(fā)現(xiàn)或認(rèn)定。依法決策之“法”或稱為法治之“法”，是指根據(jù)法律的規(guī)定、法律精神、法律目的和法律方法的運(yùn)用所構(gòu)造的“法律”。因而能否發(fā)現(xiàn)、構(gòu)造行為決策依據(jù)之法，是法治能力的集中體現(xiàn)。如果法治能力僅僅是指簡(jiǎn)單地依照法律的規(guī)定辦事，法治能力就沒有訓(xùn)練培訓(xùn)的必要。但在這一問題上，不少人存在著誤解，認(rèn)為依法辦事之法就是法律的規(guī)定，只要有了立法的法律文本，法治就能順利實(shí)現(xiàn)。這是對(duì)法治能力的簡(jiǎn)單化看法。確實(shí)，在很多簡(jiǎn)單案件中，法治之法并不難尋找。然而，在復(fù)雜的案件或與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)相關(guān)的重大決策中，作為行為依據(jù)的法并不那么容易確定?？梢哉f，能否確定法治決策行為的法治之“法”是法治能力的集中體現(xiàn)。在法治能力的分類中，雖然包括立法能力，但主要是指根據(jù)現(xiàn)有法律解決具體矛盾的能力。法治能力的核心是在行為決策中塑造法治之“法”，即確定構(gòu)造行為決策的法律依據(jù)。這種法治思維模式和行為方式來自司法法治的典型模式——三段論的法律推理。

我們發(fā)現(xiàn)，法律運(yùn)用涉及兩個(gè)方面的問題：一是事實(shí)問題，二是法律問題。事實(shí)主要是指真?zhèn)螁栴}，主要是由證據(jù)學(xué)來加以解決。證據(jù)學(xué)所要解決的核心問題就是法律推理小前提的構(gòu)建。而法律問題主要是指解決案件糾紛的法律依據(jù)問題，即如何確定法律推理的大前提。一些人認(rèn)為，法律推理的大前提是由立法者創(chuàng)立的法律規(guī)范，而司法者、執(zhí)法者的任務(wù)就是把法律規(guī)定落實(shí)到案件之中。然而，這種想法忽視了司法和執(zhí)法過程中法律隨機(jī)變化的復(fù)雜性，沒有意識(shí)到執(zhí)法、司法是需要主體參與的活動(dòng)。就主體參與司法、執(zhí)法活動(dòng)來看，法律推理的大前提不可能是現(xiàn)成的，而是需要根據(jù)具體的案件情形重新塑造。在具體的語境中，司法者、執(zhí)法者能比立法者更好地理解法律。這種基于理解的塑造，既有對(duì)法律權(quán)威的尊重，也有對(duì)案件情形的具體思索。在真實(shí)的司法過程中，法官判案不只是簡(jiǎn)單地根據(jù)法律進(jìn)行思考，還必須遵循司法執(zhí)法的“規(guī)律”。正是因?yàn)橛蟹煞椒ǖ拇嬖冢疟ＷC了法律事實(shí)不是機(jī)械司法、執(zhí)法的過程，保證了對(duì)法律的正確檢索、獲取、識(shí)別、理解、解釋、推理和運(yùn)用?？梢哉f，在法律方法基礎(chǔ)上重構(gòu)三段論的大前提，是對(duì)法治可能性的方法論證成。沒有這種證成，法治就會(huì)演變成條文主義的死摳字眼。

法治能力雖然主要是塑造法律，但塑造法律不僅僅是對(duì)法律解釋論證的過程，而且包含了法律與事實(shí)之間的互動(dòng)。較為完整的法律意義上的法治能力包括兩個(gè)方面：一是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定分析能力，二是對(duì)法律推理大前提的塑造能力。法律推理的前提不是現(xiàn)成的，而需要運(yùn)用法律方法進(jìn)行塑造。因而，提升法治能力主要是提升法治思維水平，并在此基礎(chǔ)上提升運(yùn)用法律方法進(jìn)行思維決策的能力。法律思維水平和法治能力的提升需要法律方法。運(yùn)用法律解決矛盾沖突，就需要區(qū)分法律問題和事實(shí)問題，并在區(qū)分清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行三段論推理。能夠表達(dá)這一思維方式的典型模式是訴訟過程所堅(jiān)持的以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。盡管三段論思維方式備受詬病，但至今仍然是法律思維或者說法治思維的最基本模式。對(duì)三段論批評(píng)最多的是，作為推理大前提的法律和事實(shí)都可能是不確定的。法律懷疑論和事實(shí)懷疑論構(gòu)成了對(duì)三段論的最典型批評(píng)。然而，這種批評(píng)都是建立在靜態(tài)“法律”基礎(chǔ)上的。很多人對(duì)于三段論推理的大前提——法律的認(rèn)定存在著嚴(yán)重的誤解，認(rèn)為法律就是指制定法規(guī)范。然而，這種規(guī)范在運(yùn)用中是可選擇性的，即使在做出選擇以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)其含義可能是模糊的、相互矛盾的。為了使法律變得確定就需要進(jìn)行解釋，而只要解釋就可能產(chǎn)生意義的添加或減損。這樣，法律就會(huì)在運(yùn)用過程中存在意義的流動(dòng)性。對(duì)法治或法律意義的安全性來說三段論的最主要意義就是法律的可靠性，然而，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及后現(xiàn)代法學(xué)給我們提供的司法圖景是，作為三段論推理的大前提的法律是靠不住的。并且，作為小前提的事實(shí)的認(rèn)定也帶有人為的因素。在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)看來法治是不可能的，這是關(guān)于法治命題的悲觀論。④

3.法治能力提升需要掌握系列的法律方法

在我所理解的法律方法論的概念之中，包括三部分內(nèi)容：一是對(duì)法律思維規(guī)則的凝練、解釋和運(yùn)用；二是對(duì)法律實(shí)施過程的經(jīng)驗(yàn)、技巧和智慧的總結(jié)；三是法律方法體系，包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、法律論辯、法律修辭、價(jià)值衡量、利益衡量等方法。對(duì)這些法律方法進(jìn)行簡(jiǎn)單分類的話，就可以發(fā)現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)方法是各種方法論運(yùn)用的基礎(chǔ)性方法。法律推理、法律解釋方法是常用方法。這些方法基本能夠解決80%的典型案件。對(duì)中國法學(xué)界來說，法律論證、法律論辯和法律修辭方法是新近引進(jìn)的方法。在特殊情況下使用的價(jià)值衡量、利益衡量、社會(huì)學(xué)解釋方法屬于法律實(shí)施過程中的除弊方法。在這些方法中，存在著很多的交叉，諸如法律解釋與法律論證、法律推理與法律解釋、法律修辭與法律論證、法律修辭與法律解釋等之間存在著交叉關(guān)系。法律解釋與法律修辭可以說同根同源；法律解釋中難免有法律推理；法律論證與法律論辯之間的界限很難說清；法律修辭更是一種綜合其他方法的法律方法。

在執(zhí)法和司法過程中，單獨(dú)運(yùn)用一種方法辦案的情形也比較少見。在多數(shù)情況下，案件的解決都會(huì)用到不同的法律方法?！叭魏我环N法律方法都不能單獨(dú)開啟通向完美法律解釋的大門。事實(shí)上，這些解釋規(guī)則到底是不是得到了一致適用，或者能不能做到一致適用，還存在大量疑問?！盵9](P29)對(duì)于法律方法的分類，更多的是為了研究、適用法律的方便才把原本相互聯(lián)系的方法分開。在一般人的想法中，法律是由立法機(jī)關(guān)制定的法律條文，根據(jù)法律的思考主要是根據(jù)法律條文的規(guī)定進(jìn)行思考。然而，這是一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。司法三段論的前提是運(yùn)用法律方法建構(gòu)的。法律方法的功能在于引導(dǎo)和約束法官，只有通過根據(jù)法律的思考，才能建構(gòu)司法三段論的大前提。

有人說，“如果我們事先不知道規(guī)則的目的，我們就無法理解規(guī)則的內(nèi)容并且無法將它運(yùn)用到具體的案件中”。[10](P158)而實(shí)際情況是，多數(shù)人對(duì)于規(guī)則的目的只是有粗疏了解，而這并沒有影響這些規(guī)則的遵守。法律思維規(guī)則已經(jīng)是法院文化的組成部分，為法官們所遵守，如上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法律、文義解釋優(yōu)先、單獨(dú)的概念不能生成裁判規(guī)范等法律解釋規(guī)則。這些法律解釋規(guī)則是正確理解、適用法律的前見性因素，是法律解釋活動(dòng)中應(yīng)該遵守的思維準(zhǔn)則。如果我們對(duì)法律思維規(guī)則一無所知，那么我們就無法理解法律的準(zhǔn)確含義，更難以進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆蛇m用。盡管法律具有很強(qiáng)的道德和政治功能，但是法律有自己“固有”的理解方式，一系列有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)、解釋、論證、推理、修辭、論辯的規(guī)則規(guī)范著人們的思維活動(dòng)，這些規(guī)則是法律思維規(guī)律的重要組成部分。在法理學(xué)是否有規(guī)范性的問題上，如果我們承認(rèn)法理學(xué)主要講述的是法治之理，是在探尋個(gè)案中法律是什么，那就意味著法理學(xué)肯定是帶有規(guī)范性的思想體系，法理學(xué)是帶有教義學(xué)屬性的學(xué)問。

三、法律方法如何轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ文芰Γ?/h2>

法律方法與法律思維規(guī)則在一些方面是重合的。從概念的角度看，我們可以把法律方法視為法律思維方法。而在法律思維方法中，法律思維規(guī)則是法律方法的核心內(nèi)容。在過去的法律方法研究中，對(duì)法律運(yùn)用過程的理論描述占據(jù)了很大一部分，以至于許多人認(rèn)為，法律方法論就是對(duì)執(zhí)法、司法過程的研究。然而，揭示法律運(yùn)用過程的法律方法論并沒有對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生很大影響，究其原因主要是其僅僅對(duì)過程揭示，難以滿足法治(以簡(jiǎn)約應(yīng)對(duì)復(fù)雜的思維方式)的需求。從方法論的角度看法治的基本立意就是一般優(yōu)于個(gè)別，因而需要用一般性法律規(guī)則與程序來處理案件，即做到依法辦事或依法決策。然而，依法辦事的過程并不簡(jiǎn)單。法學(xué)家把依法辦事的過程概括為法律三段論，然而一般的法律并沒有告訴我們?cè)诰唧w的決策過程中必須運(yùn)用哪一條法律，這就使得在法律運(yùn)用過程中必須使用法律方法論對(duì)法律重新進(jìn)行塑造。法律方法之所以能夠轉(zhuǎn)變成法治能力，就是因?yàn)榉煞椒梢院?jiǎn)化為法律思維規(guī)則，對(duì)法律思維規(guī)則的熟練運(yùn)用會(huì)提升發(fā)現(xiàn)獲取、理解解釋、推理論證和修辭論辯的能力。法律人對(duì)法律方法論的興趣，不是重復(fù)他人的司法過程，而是要借鑒司法執(zhí)法的思維“規(guī)律”——法律思維的規(guī)則。法治能力與法律方法的關(guān)聯(lián)決定了提升法治能力重在熟練掌握法律思維規(guī)則。

1.通過塑造法治之“法”提升決策能力

提升法治能力的關(guān)鍵是塑造法治之“法”。某一行為決策究竟是否符合法治的要求，關(guān)鍵是看有沒有法律依據(jù)。但是這里的法律依據(jù)并不等于法律條款，而是需要運(yùn)用法律方法“塑造”。能不能塑造出符合法治要求的法治之“法”是法治能力的最重要方面。而這一問題牽涉到的理論問題是：由法律方法論研究所揭示的法律思維規(guī)則是不是法律的組成部分？為了保持立法文本的權(quán)威性，秉承立法中心主義立場(chǎng)的學(xué)者不愿意承認(rèn)法律思維規(guī)則是法律的組成部分，因?yàn)檫@些法律思維規(guī)則既沒有經(jīng)過立法者的制定，也沒有被認(rèn)可，不具有立法學(xué)上所講的法律效力。但是，在司法過程中由于法律思維規(guī)則已經(jīng)是法律文化的一部分，立法文件的法律效力在很大程度上恰恰是由這些作為思維規(guī)則的承認(rèn)規(guī)則所確定的。雖然三段論推理是司法、執(zhí)法過程中一把鋒利的刀，但并不是法律適用過程中唯一的工具。只是我們需要注意，執(zhí)法、司法過程中三段論推理有自己的“規(guī)律”，除了法律規(guī)則作為推理的大前提外，我們還需遵循法律思維規(guī)則，或者法律方法論所揭示的思維規(guī)律。盡管這些“規(guī)律”存在著很多矛盾和不周延性，并且在很多場(chǎng)景下存在著很多相互矛盾的法律思維規(guī)則，但是在一般情況下，遵循這些思維法則所指引的路徑，是我們正確理解運(yùn)用法律的前見性因素。美國法哲學(xué)家富勒說過，法治是服從規(guī)則治理的事業(yè)，對(duì)此我們應(yīng)該有全面的理解，而不能把規(guī)則等同于法律規(guī)則。因?yàn)樵谶@一規(guī)則中不僅包括法律規(guī)則，還包括法律思維規(guī)則。司法裁判作為講法說理的過程并不局限于依法裁判，還必須考慮政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)以及法律思維規(guī)則。實(shí)際上，在法律適用問題上并不存在邏輯主義與經(jīng)驗(yàn)主義的絕對(duì)對(duì)立。經(jīng)驗(yàn)和邏輯在司法和執(zhí)法過程中都起著重要的作用，但又都不能代表司法過程的全部。

法律條款如果沒有與法律思維規(guī)則的融合，在司法或執(zhí)法過程中的實(shí)際效力就會(huì)大打折扣?！案旧险f，這個(gè)問題是關(guān)于法律效力之條件的爭(zhēng)論的根本所在。我們想要理解是什么使得某些規(guī)范具有法律效力?！盵10](P133)某些沒有被制度化的規(guī)范性要求，實(shí)際上也是為行動(dòng)塑造理由，旨在引導(dǎo)規(guī)范人們的法律行為。法律思維規(guī)則作為規(guī)范性主張，有些是因?yàn)榕c法治的要求相符合而有效，有些是因?yàn)閷儆趹T習(xí)的行為而有效。法律實(shí)踐者正是因?yàn)榉ㄖ蔚囊蟛抛袷胤伤季S規(guī)則。法治之“法”需要塑造，意味著盡管法律思維規(guī)則沒有立法意義上的效力，但實(shí)際上對(duì)法律人的思維具有一定意義的約束作用，它在案件解決的思維過程中起著規(guī)范和指引作用。法律方法體系在司法或執(zhí)法過程中對(duì)判斷案件處理是否正確起著相互印證的作用。法治要求政治決策行為引進(jìn)法律思維。法律思維規(guī)則在法治能力形成過程中發(fā)揮的是法律專業(yè)的基礎(chǔ)性作用，沒有這種作用的發(fā)揮，解決問題的法治方式就很難形成。從這個(gè)角度看，法治能力的提升與法律思維規(guī)則的確關(guān)聯(lián)。

司法、執(zhí)法的三段涵攝推理之所以能支撐法治的存在，就是因?yàn)椴粌H有大量法律規(guī)則的存在，還有在現(xiàn)有法律規(guī)則基礎(chǔ)上的塑造與重構(gòu)，即：通過法律方法的運(yùn)用不僅可以找到針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)范，還可以在原來規(guī)范的基礎(chǔ)上推理、解釋、論證出新的、更加細(xì)膩的、具體的、更有針對(duì)性的規(guī)范——那種作為思維決策理由的法治之法。立法者創(chuàng)立的法律不僅是規(guī)范體系，更主要的是法律精神和法律規(guī)范下的一片可以拓展的天空。法律人可以根據(jù)法律塑造出更為具體鮮活的法律。根據(jù)法律規(guī)則思考不僅是在運(yùn)用法律條款，更主要的是把一般的法律變成針對(duì)具體人和事的法律。三段論推理不再是簡(jiǎn)單的、根據(jù)法律的推理，而是需要運(yùn)用法律方法論的創(chuàng)造。三段論絕不是機(jī)械依法裁判，它與法律方法論結(jié)合起來就會(huì)形成執(zhí)法、司法的完美過程。只是中國主流法學(xué)理論對(duì)這一復(fù)雜的過程還沒有充分地認(rèn)識(shí)，很多人的思想還停留在簡(jiǎn)單的依法思維上，沒有意識(shí)到根據(jù)法律思考的“法律”并不是單一的法律規(guī)定，而是包含了法律方法或者說法律思維規(guī)律、法律思維規(guī)則和法律價(jià)值的“法律”思維。

2.通過法律解釋方法提升對(duì)法律的理解解釋能力

在司法過程中，法律解釋總是以某種方式存在著。執(zhí)法、司法過程實(shí)際上就是法律解釋的過程。“法律規(guī)范越是一般化，它所需要解釋的情形也就可能越多?！盵10](P151)法治能力之一就是在法律實(shí)踐過程中能夠準(zhǔn)確地理解、解釋法律。

第一，對(duì)法律解釋規(guī)則的概括是一種關(guān)于統(tǒng)一法律思維方法的努力，可以大面積提升法治能力?！霸瓌t上，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)用相同的方法去解釋。不能根據(jù)某個(gè)人對(duì)法律的個(gè)人理解去適用法律，因?yàn)榉杀仨毟鶕?jù)立法者的意圖而被適用?！盵11](P13)千百年來，法學(xué)家不斷地對(duì)法律解釋過程進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)了大量的法律解釋規(guī)則。只有在法律使用過程中遵守這些法律解釋規(guī)則，才能準(zhǔn)確地理解法律，并保持法律意義的安全性和穩(wěn)定性。沒有法律意義的安全就不會(huì)有法治；沒有法律的穩(wěn)定性就不會(huì)有法治秩序。[12]對(duì)法律解釋的規(guī)則性概括，所追求的就是用相同的方法來解釋法律。盡管通過法律解釋規(guī)則的運(yùn)用也不能完全保障法律意義的安全，但是，法學(xué)家的努力方向并沒有錯(cuò)。起碼，大部分法律的意義可以通過法律解釋規(guī)則的運(yùn)用而獲得大體一致的理解。如果離開法律解釋規(guī)則的約束，對(duì)法律進(jìn)行各行其是的解釋，法治就會(huì)在意義紛爭(zhēng)的解釋中流產(chǎn)。

法律思維規(guī)則也可以稱為統(tǒng)一方法。而統(tǒng)一法律方法對(duì)在司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治有積極的意義。“一個(gè)統(tǒng)一的法律適用方法能夠確保一個(gè)法院和每一個(gè)機(jī)關(guān)在適用具體的法律規(guī)則時(shí)都使用相同的方法來檢查該法律規(guī)則要件。”[11](P14)這樣就能夠更容易地判斷一個(gè)特定的決定是基于何種理由做出的。統(tǒng)一法律適用方法有較好的透明度，通過有透明度的判決，確立過程便于其他人或機(jī)關(guān)進(jìn)行審查；統(tǒng)一法律適用方法的主要好處是促進(jìn)形成法律的穩(wěn)定性，并可以防止專斷權(quán)力的行使。明確法律意義的獲得“應(yīng)當(dāng)遵循法律方法論”。[11](P17)法律思維規(guī)則不會(huì)破壞法律的安全性，相反，是對(duì)法律安全性在思維過程中的保護(hù)，盡管從形式上有些法律方法可能會(huì)突破法律規(guī)定，出現(xiàn)諸如限縮、擴(kuò)張以及意義的添加等問題。

第二，尊重法律解釋規(guī)則可以使法律人在寬與嚴(yán)、常與變之間有了選擇標(biāo)準(zhǔn)?！皩?duì)法律不熟悉的人所理解的含義要寬泛，并且也沒有司法意義上的含義那么準(zhǔn)確。”[11](P13)對(duì)法律的從寬和從嚴(yán)解釋會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，這里面雖然存在變數(shù)，但對(duì)于熟悉法律的人來說，究竟是從嚴(yán)還是從寬，還可以參考法律思維規(guī)則和法律價(jià)值的要求。從寬或從嚴(yán)并不屬于任意裁量的范圍。在司法中自由裁量確實(shí)存在，甚至有些人把自由裁量上升為權(quán)力，但自由裁量并不是任意裁量。自由裁量權(quán)更多的是責(zé)任，是在承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)的選擇權(quán)?！胺芍皇窃谀硞€(gè)規(guī)則的所有要件都滿足的情況下，才允許法官進(jìn)行自由裁量。也就是說，法官在針對(duì)具體案件作出決定時(shí)擁有充分的靈活性?！盵11](P13)然而，這種靈活性是以尊重法律和法律思維規(guī)則的權(quán)威為前提的。在這個(gè)問題上的法治能力就是在寬與嚴(yán)、常與變等的思辨中解釋出恰當(dāng)?shù)拇鸢?。無論是正確裁判還是錯(cuò)誤裁判、違法裁判還是合法裁判，都必須有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。法律思維規(guī)則在很多方面可以充當(dāng)這一標(biāo)準(zhǔn)。

上述法律解釋方法的兩個(gè)功能是對(duì)塑造法治方式和法治能力的作用的例舉。它們說明法律思維規(guī)則在法治思維和法治能力形成過程中發(fā)揮著重要作用。對(duì)中國的法律人來說，非常重視法律規(guī)則，但常常忽略法律思維規(guī)則的存在。法律思維規(guī)則主要是基于司法、執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)而概括出來的。這些思維規(guī)則本身就是經(jīng)驗(yàn)的組成部分。它們的使用依然包括邏輯規(guī)則的使用。只是我們需要注意到，法律思維規(guī)則是司法經(jīng)驗(yàn)的一部分，但是它們不是整體的司法、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。法律思維規(guī)則大體上與哈特所說的次級(jí)規(guī)范具有相似性，它們雖然不是法律，但可以保障法律規(guī)范被正確理解，使法律規(guī)范在使用中更加顯示出正當(dāng)性。

3.通過法律論證方法促成政治行為的合法性

法律方法的核心是各種法律思維規(guī)則，但法律思維規(guī)則的運(yùn)用不是死摳字眼。把法律方法論的核心定義為法律思維規(guī)則，給人的印象是法律方法論又成了死板的教條。各種法律規(guī)則是根據(jù)法律方法的分類進(jìn)行的劃分。雖然各種規(guī)則各具特色，具有不同的功能，但并不存在獨(dú)立的法律方法或法律思維規(guī)則。對(duì)一個(gè)案件的處理可能會(huì)動(dòng)用很多法律方法，這意味著各種思維規(guī)則之間存在著交叉關(guān)系。法治能力使在具體的場(chǎng)景中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維規(guī)則。但我們需要注意到，規(guī)則的存在是常態(tài)，規(guī)則的恰當(dāng)運(yùn)用則需要在常與變的關(guān)系中獲得。法律方法或法律思維規(guī)則是常，而要處理的案件則有很多變數(shù)。在常與變的互動(dòng)中，法律發(fā)現(xiàn)是基礎(chǔ)性法律方法，是在已有的法律規(guī)范中建構(gòu)所獲取的具體的用于決策的法律；法律解釋主要是把不清楚的法律規(guī)定說清楚；法律推理主要是從已知的法律中推演出更為具體的法律意義。這些法律方法只是在探尋思維決策的合法性或法律的“客觀性”意義。法律論證、法律修辭、法律論辯等方法則是在合法性的基礎(chǔ)上探尋思維決策的合理性或可接受性。法律方法論是圍繞著法律的意義而展開的思維活動(dòng)，并不是對(duì)法律實(shí)踐過程的全方位揭示。法律實(shí)施過程的事實(shí)問題、體制問題都不是法律方法論所能解決的問題。法律方法論只是在現(xiàn)有體制和現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，按照法治的原則要求來處理當(dāng)下的事情。

沒有法律思維規(guī)則的運(yùn)用，即使是根據(jù)法律規(guī)定的裁判也可能會(huì)出現(xiàn)謬誤與詭辯?！盁o意的謬誤被稱為誤判，有意的謬誤被稱為詭辯?！盵13](P214)在現(xiàn)實(shí)的司法或執(zhí)法實(shí)踐中，這種情況時(shí)有發(fā)生?！靶问竭壿嬕?guī)則只能為法律思維步驟提供‘框架’，而難點(diǎn)卻在于對(duì)前提——即通過解釋形成的法律大前提以及通過涵攝于制定法構(gòu)成要件特征之下而形成的小前提——的獲取存在諸多懷疑?！盵14](譯者序，P17)不遵守法律思維規(guī)則，就可能出現(xiàn)依法旗幟下的謬誤。一旦出現(xiàn)以后，如果沒有法律思維規(guī)則，依然不能輕易指出其錯(cuò)誤之處?！安缓线壿嫷闹肛?zé)是可用來反駁對(duì)手最嚴(yán)厲的指責(zé)。”[14](P9)然而，不服從邏輯規(guī)范就不存在有意義的討論?！斑壿嫷母疽饬x在于，遵守其規(guī)則對(duì)于所有科學(xué)而言都屬于必要條件，也就是說，不在最低意義上遵守這些規(guī)則，自始就無科學(xué)活動(dòng)可言?！盵13](P3)司法、執(zhí)法活動(dòng)也像科研活動(dòng)一樣必須遵守邏輯思維規(guī)則。對(duì)待法律規(guī)則以及法律思維規(guī)則都不能是教條主義的?！昂戏ㄐ詮膩矶疾荒軌虮Ｕ险x或者道德正確。”[10](P124)有人認(rèn)為，所謂的法律思維規(guī)則“只不過是將來自不同基礎(chǔ)的解決辦法加以合理化罷了”。[9](P31)然而，這種指責(zé)帶有片面性，有一部分案件處理似乎是運(yùn)用法律思維規(guī)則合法化了，但還有很多案件是在法律思維規(guī)則的指引下完成的。目前中國存在的問題是，對(duì)法律思維規(guī)則掌握不夠，以至于很多人對(duì)法律思維規(guī)則的意義產(chǎn)生誤解。

4.通過法律修辭等方法促成政治話語法治化

法治能力是一個(gè)帶有法律專業(yè)眼光的政治概念，即借助法律思維來解決政治問題。法治能力就是把法律思維方式轉(zhuǎn)化為政治決策行為?？梢哉f，法治能力是法律思維在政治領(lǐng)域中的引申，需要以法律方法為基礎(chǔ)，在政治行為中對(duì)法律方法加以嫻熟使用。法律思維的規(guī)律性決定了一般的法律規(guī)則向行為決策理由的轉(zhuǎn)化，包括多種法律方法的運(yùn)用。雖然法律思維被概括為三段論涵攝推理的過程，但是在這一過程中，既有簡(jiǎn)單的邏輯推理，也有復(fù)雜的解釋論證以及修辭方法的使用。從法律方法的概念包括法律方法體系的角度看，法律方法也是一種知識(shí)、原理，其重心是包含在這些方法論之中的各種法律思維規(guī)則。我們已經(jīng)接受了法律就是行為規(guī)范體系的觀念，但這還不是法律方法論要解決的核心問題。法律方法論的核心內(nèi)容是對(duì)法律思維規(guī)則的揭示。法治能力主要是指在政治領(lǐng)域中對(duì)法律思維規(guī)則的熟練運(yùn)用。

把法律思維規(guī)則的熟練運(yùn)用程度當(dāng)成法治能力的組成部分，是符合法律思維總體方向要求的。所謂法治就是運(yùn)用簡(jiǎn)約的法律規(guī)則和程序應(yīng)對(duì)復(fù)雜的案件，然而，這只能適用于簡(jiǎn)單案件，難以應(yīng)付較為復(fù)雜的案件。在法律實(shí)踐中，法律規(guī)則的模糊性、不周延性、空缺結(jié)構(gòu)、相互矛盾性等經(jīng)常出現(xiàn)，使得法學(xué)的研究者不得不探尋法律適用的方法論；而法律人不得不接受法律方法和法律思維規(guī)則的訓(xùn)練，以便在法律規(guī)則適用問題上再塑規(guī)則的時(shí)候能夠輕松自如。這些規(guī)則主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、法律修辭等。法律方法論的研究主要概括總結(jié)這些規(guī)則，而其學(xué)習(xí)主要是掌握這些規(guī)則。法治能力的強(qiáng)弱，一要看對(duì)法律知識(shí)的掌握，二要看對(duì)法律思維規(guī)則的掌握以及是否能夠熟練運(yùn)用。能夠熟練運(yùn)用法律思維規(guī)則一方面可以減少思維的錯(cuò)誤，另一方面可以便捷思維過程，少走彎路；更主要的是，法律思維規(guī)則的運(yùn)用可以改變我們的話語系統(tǒng)，改變長(zhǎng)期以來政治話語優(yōu)于法律話語的現(xiàn)狀，這正是法律方法論研究的政治意義之所在。長(zhǎng)期以來，筆者認(rèn)為法律方法論與政治無關(guān)，是純粹的技術(shù)活。但自從法治中國目標(biāo)提出以后，執(zhí)政者就需要用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，法治就應(yīng)該成為意識(shí)形態(tài)的主流話語。這就使得法律方法地位得以提升，要用法治話語支撐意識(shí)形態(tài)。法治話語不僅是政治言辭，還需要把法律方法融入其中。各種法律方法對(duì)塑造法治話語有重要的作用。

就法律發(fā)現(xiàn)方法來說，它所訓(xùn)練的是在具體的思維決策時(shí)對(duì)法律的檢索、發(fā)現(xiàn)和獲取能力。重大改革都要于法有據(jù)，而這樣的法律不是現(xiàn)成的，應(yīng)該是經(jīng)由發(fā)現(xiàn)的。不遵循法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則就可能出現(xiàn)法律規(guī)則的逃逸，也可能會(huì)發(fā)現(xiàn)獲取了錯(cuò)誤的法律。對(duì)法律的檢索和獲取能力，是基礎(chǔ)性法治能力。不掌握這種方法，在尋找針對(duì)具體決策的依據(jù)時(shí)就會(huì)盲目行事。通過法律檢索方法的運(yùn)用，還會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的模糊性、不周延性和法律空缺，這就出現(xiàn)了對(duì)法律解釋能力的需求，而能夠把模糊的法律說清楚是法治能力的另一種表現(xiàn)。法律解釋是歷史最為悠久的法律方法，法學(xué)家已經(jīng)凝練出各類法律解釋規(guī)則，概括起來包括文義解釋規(guī)則、體系解釋規(guī)則和除弊解釋規(guī)則。對(duì)法律的理解解釋能力，構(gòu)成了常態(tài)的法治能力。連基本的法律解釋方法都不能把握，就意味著理解解釋法律的能力較差。對(duì)法律的理解解釋能力強(qiáng)調(diào)，法律人應(yīng)該窮盡法律的各種可能意義。然而，可能的意義是否具備合法性，還需要人們具備高級(jí)形態(tài)的法治能力來鑒別。因而，在擁有了識(shí)別獲取、理解解釋能力以后，還必須具有對(duì)法律的推理論證能力。法律推理、論證方法是獲得高級(jí)別法治能力的途徑，因?yàn)楝F(xiàn)代法治要求法治思維的結(jié)果不僅要具有合法性，還應(yīng)該具有可接受性。對(duì)可接受決策的探尋需要對(duì)思維決策進(jìn)行外部和內(nèi)部證成。這種證成不是封閉進(jìn)行的，不僅需要主體間的相互論辯，而且為了達(dá)成共識(shí)還需要找出恰當(dāng)?shù)男揶o來說服。通過這種方法的訓(xùn)練，不僅可以強(qiáng)化推理、論證能力，還能夠提升修辭論辯能力。

實(shí)際上，各種法律方法對(duì)思維規(guī)則的概括，也是描述執(zhí)法和司法的過程，因而對(duì)法律方法論的研習(xí)可以提升法律人對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)獲取能力、理解解釋能力、推理論證能力和修辭論辯能力。正因?yàn)槿绱?，法律方法可以作為考核學(xué)生和干部法律能力的手段。如果法律方法完全指法律運(yùn)用過程的話，就難以確定思維決策過程是否正確。思維過程是否正確有兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)：一是法律規(guī)則是不是在思維過程中被違反；二是法律思維規(guī)則是否被遵守。因?yàn)榉伤季S不是簡(jiǎn)單的根據(jù)法律的思考，這里面有很多思維的規(guī)律。這些規(guī)律雖然不具有法律意義上的強(qiáng)制性，但是，可以幫助我們論證思維過程的正確性。“法律思維是一個(gè)包容法律知識(shí)、法律意識(shí)、法律信仰、法律倫理、法律方法、法律哲學(xué)等許多方面，涉及政治、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)等諸多學(xué)科的綜合體。法律思維的培養(yǎng)必然包括人文素養(yǎng)和職業(yè)技能的養(yǎng)成?！盵15]但是法律思維的專業(yè)基礎(chǔ)是法律方法。法律方法論雖然是對(duì)法律運(yùn)用過程的理論解釋，但由于把法律方法論的核心界定為法律思維規(guī)則，它就與法律規(guī)則一樣成了可以被考查的對(duì)象。法律思維規(guī)則可以確保法律體系的穩(wěn)定性和法律的可靠性，可以在單個(gè)法律規(guī)范或者碎片化法律規(guī)定之間建立起邏輯關(guān)聯(lián)?！耙坏┎煌母拍詈鸵?guī)則建立了彼此之間的教義學(xué)關(guān)聯(lián)，每一個(gè)基礎(chǔ)概念的意義才會(huì)與法律體系中的其他概念連接起來，而且只有訴諸于此才能變得確定?！盵16](P12)基于教義學(xué)屬性所建立起來的法律思維規(guī)則的缺點(diǎn)在于，可能帶來法律秩序的僵化。

四、結(jié)語

可以說，沒有對(duì)法律方法或者法律思維規(guī)則的把握就不可能有法治能力的提升。然而，這一命題并沒有得到學(xué)術(shù)界的證成。盡管，學(xué)者們已經(jīng)做了很多的解釋，但并不是那么有力，我們還必須借助舉例來說明法律思維規(guī)則在法治建設(shè)中的積極意義。人們已經(jīng)意識(shí)到法律思維規(guī)律不像自然科學(xué)意義上的那種規(guī)律，它只是法律思維經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)概括，缺乏科學(xué)意義上的實(shí)驗(yàn)證成，因而可以說，這里的規(guī)律實(shí)際上是指司法、執(zhí)法的邏輯。然而，在法治思維過程中是否尊重司法規(guī)律或者說邏輯規(guī)則，對(duì)于權(quán)利能否得到保障、公正能否得到實(shí)現(xiàn)、法治秩序能否形成有密切的關(guān)聯(lián)。法學(xué)界很多學(xué)者對(duì)是否存在法律思維規(guī)則還持懷疑態(tài)度，蘇力在前一段就發(fā)表文章質(zhì)疑法律人思維的存在。[17]而在國外，早就有如霍姆斯這樣的法官對(duì)邏輯的批判，認(rèn)為法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。一些法學(xué)家把對(duì)規(guī)則和邏輯推理方法重視的學(xué)者蔑稱為形式主義法學(xué)或概念法學(xué)，認(rèn)為以法官心理活動(dòng)所塑造的法律感對(duì)裁判來說才是最重要的。然而我注意到，強(qiáng)調(diào)司法經(jīng)驗(yàn)的重要性并不是說規(guī)則沒有任何作用。這句話的原本含義是要消解三段論推理的絕對(duì)性，而不是要把經(jīng)驗(yàn)置于絕對(duì)至上的地位。拋開對(duì)形式主義法學(xué)的批評(píng)這一背景，法律的生命從來不是邏輯，實(shí)際上等于什么也沒有說。即使在反形式主義法學(xué)的背景中，這一論斷也并不排斥將邏輯的原則和方法作為法律生命的重要條件之一。

法治的實(shí)現(xiàn)根本不可能否定規(guī)則選擇的法律至上原則。對(duì)經(jīng)驗(yàn)的強(qiáng)調(diào)只是對(duì)邏輯方法絕對(duì)性的否定，而不是否定邏輯推理方法對(duì)法治的意義。法治思維和法律方法在法治實(shí)現(xiàn)過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)作用。然而，無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)法律人，對(duì)法律思維和法律方法存有很多的誤解。正如很多外行人對(duì)法律的評(píng)價(jià)有差異一樣，內(nèi)行人對(duì)法律的評(píng)價(jià)也有很大的區(qū)別。有法學(xué)家說：“外行人關(guān)于法律是何等確定的想象以及法科學(xué)生關(guān)于法律是何等不確定的感想，都是被曲解的。法律遠(yuǎn)比普通人所想象的要模糊，但卻比法科學(xué)生所想象的要清晰?！盵10](P146)這是因?yàn)閷W(xué)生們?cè)谡n堂上所能聽到的都是疑難案件。實(shí)際上法官、律師所面對(duì)的案件80%都是簡(jiǎn)單案件，法官在很多時(shí)候只需要認(rèn)定法律，而不用解釋法律。但是，法哲學(xué)家常對(duì)學(xué)生們說，任何法律的應(yīng)用都需要法律解釋，法律意義受制于解釋方法的運(yùn)用。這從哲學(xué)上講也是能說得過去的，因?yàn)楹?jiǎn)單的認(rèn)定性使用從哲學(xué)上看也可以稱為解釋。對(duì)邏輯的懷疑包含了對(duì)法律規(guī)則和法律推理方法作用的不信任，但是離開了邏輯與法律思維規(guī)則，純粹依據(jù)經(jīng)驗(yàn)，就會(huì)犯經(jīng)驗(yàn)主義的錯(cuò)誤。實(shí)際上霍姆斯反對(duì)的是對(duì)邏輯思維規(guī)則的絕對(duì)化傾向，他在強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)重要性的同時(shí)并不反對(duì)法律規(guī)則和法律思維規(guī)則的運(yùn)用。況且，法律規(guī)則或法律思維規(guī)則都是對(duì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)。

注釋：

①按照中央政法委秘書長(zhǎng)汪永清的解說，法治思維就是指法律思維。筆者認(rèn)為這一判斷是能夠成立的。盡管有些人說法律與法治是不一樣的。有法律不一定有法治。法治是一種秩序狀態(tài)，法律是一種規(guī)范的存在。因而法治思維和法律思維是不一樣的。這種不一樣表現(xiàn)在，法治思維實(shí)質(zhì)上是一種政治思維模式，是政治治理的法治模式對(duì)思維方式的要求；而法律思維則是站在法學(xué)立場(chǎng)的一種表達(dá)，要求人們?cè)谒季S過程中尊重法律的權(quán)威。但這并不意味著法律思維與法治思維有質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)橛梅ㄖ魏头尚揎椝季S，最終的結(jié)局是一樣的。政治上的法治要求，還必須還原為法律的要求；或者說法治思維技術(shù)過程，在法學(xué)意義上還是按照法律思維的要求在運(yùn)行。兩者的區(qū)分僅僅在于屬于不同話語系統(tǒng)。其技術(shù)或?qū)I(yè)要求是一致的。

②意思至少是說，關(guān)于“法律”界定的這三個(gè)方面不包括法哲學(xué)對(duì)什么是法律的定義。自然法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、分析法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、哲理法學(xué)等對(duì)什么是“法律”都有不同的定義。如果把個(gè)別法學(xué)流派關(guān)于法律的定義當(dāng)成法律思維的依據(jù)，法治之法根本無法確定。

③當(dāng)然也存在走向另一極端的情景。實(shí)質(zhì)法治、能動(dòng)司法、社會(huì)效果等言辭要求法官因時(shí)因事而變，似乎是對(duì)死板教條的矯正，然而，由于在變動(dòng)中不尊重規(guī)則和法律思維規(guī)則，結(jié)果使這種變動(dòng)成了隨機(jī)的任意，法治的限權(quán)意義消失了。

④關(guān)于法治的悲觀論調(diào)盡管道出了司法、執(zhí)法過程中的一些現(xiàn)實(shí)問題，然而，這并不是不可以克服的問題。實(shí)際上，所謂的法律能力雖然包括直接根據(jù)明確的法律規(guī)定進(jìn)行推理的能力，但還不是法律能力的全部，最多只能算是基礎(chǔ)性能力。法律能力主要表現(xiàn)在運(yùn)用哪怕是模糊、矛盾的法律來解決案件。如此來說，提升法律能力的法律方法主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、法律推理、法律論辯和法律修辭等。法律方法的使命就是在具體的案件中把不確定法律變得確定，把模糊的法律說清楚，矯正法律規(guī)定的不合理性，并通過恰當(dāng)?shù)姆尚揶o達(dá)成決策的可接受性。

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(責(zé)任編輯：知 魚)

The Capability of Rule of Law and Methodology for Its Development

CHEN Jinzhao

(Institute of Legal Methods, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

The capability of rule of law reflects the overall legal quality in legal application, characterized by legitimacy and legality of the political, economic, social management and the decision-making behavior of daily life. The study of capability of rule of law can be conducted from two perspectives: one is to observe in the sense of political function the leading cadres’ ability to use rule of law (or law) to settle social contradictions; the other is to observe in the sense of legal function the use of all kinds of legal methods to solve specific disputes. Under current situation in China, the capability of rule of law in the legal sense has important significance for China’s construction of rule of law. Legal training can enhance people’s abilities to discover, understand, reason, and argue legally. In the process of China’s rule of law construction, the development of the capability of rule of law not only needs a firm faith in rule of law, but also the ability to use rule of law or legal methods to settle contradictions and resolve disputes.

capability of rule of law, legal methods, legal professional qualification examination, legal reasoning, legal thinking

D90

A

1004-8634(2017)02-0045-(15)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.02.006

2015-12-28

國家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

陳金釗，山東莘縣人，博士，華東政法大學(xué)法律方法研究院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事法律方法論研究。