劉岳川

(上海師范大學 哲學與法政學院，上海 200234)

法律制度對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新機制的作用

劉岳川

(上海師范大學 哲學與法政學院，上海 200234)

在經濟轉型的歷史階段，通過供給側改革，鼓勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，增強經濟增長的內生動力，是中國經濟增長政策的重點。法律制度能夠通過重新分配市場資源、保護創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)成果、提高市場參與者的履約水平，對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為起到推動作用。具有規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預測性等特征的法律制度能夠更好地鼓勵和促進創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新。創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的不確定性和成文法的滯后性，使得其在推動和規(guī)范創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為上具有一定的矛盾關系。這種沖突可以通過加強商事審判隊伍的專業(yè)性和提升商事判例的法律效力來解決。

法律制度；創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新；完善制度框架

中國經濟已進入新的發(fā)展階段。在經濟轉型中，經濟增長放緩不可避免。通過供給側改革，鼓勵創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新，增強經濟增長的內生動力，是中國經濟增長政策的重點。在提出“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”后，國務院及各部委出臺了一系列優(yōu)惠政策，也采取了打破壟斷、促進融資和減免稅收等舉措。除了通過行政手段和財政手段鼓勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新外，法律制度的改革和完善對于促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新也有著重要作用?！叭送袆?chuàng)造性和惰性兩種傾向,法律是刺激人們奮發(fā)向上的一個有力手段。法律不可能直接下命令使某人成為一個發(fā)明家或創(chuàng)造出優(yōu)秀的音樂作品,但它卻可以為人們發(fā)揮創(chuàng)造才能提供必要的條件。”[1](P305)與其他因素類似，法律制度與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新之間可能也并沒有明確的線性關系，但法律制度在促進和鼓勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新方面確實存在著積極的作用，其作用機制應當引起法學界的重視和關注。美國法律與創(chuàng)業(yè)(Law and Entrepreneurship)的研究較為領先，許多著名法學院都設立了“法律與創(chuàng)業(yè)”研究中心。①其研究的范圍不僅涉及反壟斷法、合同法、物權法、公司法和證券法等與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新直接相關的部門法，隨著研究的不斷深入，目前相關研究更已經涵蓋了幾乎全部法學研究的分支。與中國當前進行的熱火朝天的“雙創(chuàng)”形成對比的是，中國法學界對法律與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的研究還處在起步階段。本文首先論證了法律制度對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的推動作用，并通過分析其作用機制，探討能夠促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的法律制度的特征，最后對中國相關法律制度的完善提出一些建議。

一、創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的發(fā)展有賴于法律的促進和保障

約瑟夫·熊彼特在他的著作中將企業(yè)家描述成具有“破壞性創(chuàng)新”能力的人群，他們打破既有市場的平衡，發(fā)明新產品、新的生產方式、新的商業(yè)模式或者開拓新的市場。[2](P85)而法律則被認為是設定規(guī)則、規(guī)定市場主體行為范圍和權利義務的制度，尤其是其限制性的規(guī)定對市場主體的行為會產生重要的影響。例如，勞動法限制了企業(yè)隨時因其經營狀況而解聘員工的能力，金融法限制了企業(yè)的融資或資產出售的程序和方式，行政法的審批制度導致企業(yè)不得不花費大量的精力和金錢來完成法律合規(guī)才能合法的經營——法律和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新之間似乎有所沖突：法律制訂規(guī)則，而創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的行為需要通過打破社會上現(xiàn)有的規(guī)則實現(xiàn)。這種沖突并非不可調和，法律制度在對行業(yè)進行限制的同時也提供了空間和方向，或者提供了保障。改革和創(chuàng)新與法律制度有沖突也有融合的一面。通過梳理法律制度和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新歷史上的關系，法律制度至少在以下三個方面事實上起到了促進和保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的作用。

1.重新分配資源的作用

創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新需要借助物質資源才能夠開展，法律作為配置資源的手段之一，不僅是市場配置和政府配置資源的基礎，更是調整和防止市場配置及政府配置偏差的工具。市場交易的客體不僅是物理實體，也包括由法律所創(chuàng)設的權利。因此法律對資源的重新分配對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的展開至關重要。法律制度能夠重新分配市場資源，調整市場和政府行為造成的壟斷和分配不均，從而創(chuàng)造新的市場或者擴大創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新者可以參與的市場范圍。以美國對航空業(yè)的規(guī)制為例來說明法律制度在分配資源上的作用。美國1938年的《民用航空法》為了避免航空業(yè)內部過度競爭和不公平競爭，保護航空公司能夠獲得正常水平收入，主要對航空業(yè)進行了三方面的管制：(1)嚴格限制新企業(yè)的進入；(2)禁止企業(yè)合并；(3)控制運價及收入。[3]在實施上述管制后航運市場出現(xiàn)了種種弊端。迫于管制措施導致的弊端，美國政府又不得不在1978年出臺了航空客運的《放松管制法》，強調政府減少對航空業(yè)的控制，通過采取允許市場自由、航空公司有權自主決定其業(yè)務、放開票價管制、終止對航空公司合并的限制等措施引導企業(yè)依靠市場力量進行自由競爭。[4]新法律法規(guī)的出臺放松了對航空業(yè)的管制，重新分配了航空業(yè)的經營權和市場參與權，調整了之前政府行為的偏差。在新的法律制度的協(xié)助下，航空企業(yè)數(shù)量增加，新的創(chuàng)業(yè)者得以進入這一過去被少數(shù)企業(yè)所壟斷的市場。在美國，法律制度在分配權利資源上起到類似作用的案例還包括美國通訊業(yè)和郵政業(yè)等行業(yè)。從創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的角度看，當限制市場競爭的法律法規(guī)被中止或廢除、市場資源被重新劃分之后，競爭就會產生，而市場力量就會促進該行業(yè)內創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的發(fā)展。

法律制度不僅能夠通過重新劃分資源的方式創(chuàng)造競爭和市場，而且能夠進一步保護這種競爭的持續(xù)存在，并確保其發(fā)揮積極作用。在一個沒有任何制度保障、完全是由市場自由配置資源的社會中，資源會重新由少數(shù)占據(jù)規(guī)模優(yōu)勢的大型企業(yè)所掌控，并再度形成壟斷局面。因此，依靠法律制度的力量持續(xù)保障市場中權利和資源的配置是必要的。在某些行業(yè)中，即便不存在壟斷，或壟斷被打破，市場力量也不必然能夠產生和發(fā)揮其作用。例如能源、交通運輸行業(yè)等早期需要巨額投入進行基礎設施建設的行業(yè)，那些最早在該市場立足的企業(yè)，或擁有更多資源的實力雄厚的大企業(yè)，更容易獲得回報，它們可以輕松地將創(chuàng)業(yè)企業(yè)擠出市場從而排除競爭、獲得壟斷地位。相關領域的創(chuàng)業(yè)企業(yè)在參與到市場經營時，也需要投入大量資本以建設相關的基礎設施，而在市場放開前就進入該行業(yè)的壟斷企業(yè)已經完成了這些基礎建設，不僅其已經利用曾經的準壟斷地位收回了一部分成本，更由于其具有已經建立的經營網絡和所擁有的巨大資源，可以通過發(fā)起價格戰(zhàn)等方式輕松地將同行業(yè)的創(chuàng)業(yè)企業(yè)擠出市場。又例如在電信業(yè)，新創(chuàng)立的企業(yè)必須接入或依托于已有企業(yè)的網絡才能夠生存，如果沒有法律制度保障這些新設立的電信企業(yè)有接入原有企業(yè)網絡的權利，而僅僅是廢除該領域的某些限制市場準入的法規(guī)，完全由市場主導接下來的資源配置，那么原有的電信企業(yè)可以輕松地消滅電信業(yè)的創(chuàng)業(yè)企業(yè)，即便是理論上開放的市場中的競爭也會逐漸消失。[5](P31～35)

法律制度在分配市場資源的時候起到兩方面的作用：首先，法律制度通過“去規(guī)制”(deregulate)的方式打破壟斷，糾正市場和行政分配的偏差；其次，法律制度再通過“重新規(guī)制”(reregulate)的方式，繼續(xù)發(fā)揮其分配資源的效用，保證和維護該領域的良性競爭。

因此，一方面要利用法律制度作為分配市場資源的工具，使其能夠取代舊有的制度，糾正市場和政府分配的偏差，使相關領域向創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的企業(yè)開放。另一方面，還需要利用法律制度構建起一種維持競爭的環(huán)境或框架，使市場資源能夠持續(xù)地在參與者之間公平分配。甚至當那些新進入的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)獲得該行業(yè)內舉足輕重的地位后，市場資源依然能夠公平地在不同參與者之間分配。具備上述功能的法律制度必然具有詳盡嚴謹、精巧完備、融會貫通的特征。從法律規(guī)則的體量上看，一個越是自由的市場，越是需要更多的、設計完善的法律規(guī)則和條款來保障相關制度，而不應該只是通過減少和刪除舊有的限制性或禁止性的法規(guī)來起到開放市場的作用。

美國自20世紀70年代開始的鐵路行業(yè)監(jiān)管法規(guī)的變革展示了法律制度對分配市場資源的作用。自二戰(zhàn)結束以來，由于公路運輸和航空運輸?shù)牟粩喟l(fā)展，鐵路行業(yè)的利潤不斷下滑，但鐵路行業(yè)的服務價格和運營路線依然被管制政策所限制，導致大部分鐵路運輸服務已經無利可圖，其中大型鐵路公司不斷破產。因此，美國國會于1976年頒布了《鐵路振興和監(jiān)管改革法案》，正式啟動了鐵路管制的改革，以期能通過提高運營自由度和促進相互競爭的方式，降低鐵路業(yè)的運營成本并提高其經營利潤。[6]與放松管制之初相比，美國鐵路的實際運營成本大幅下降了約60%，而行業(yè)的平均利潤則從20世紀70年代的不到3%提升到了超過10%，并產生了一系列與新型列車和電腦系統(tǒng)相關的創(chuàng)新和發(fā)明。然而對鐵路行業(yè)放松管制不久之后的20世紀80年代初就發(fā)生了鐵路業(yè)的第一次合并浪潮。合并后，美國西部的市場由BN、UP、Santa Fe 及 Southern Pacific 四大鐵路運營商主導,而美國東部地區(qū)的市場則由CSX、NS和Conrail三個運營商所占據(jù)。在20世紀90年代中期又發(fā)生了第二次合并浪潮,這一次合并浪潮的結果是美國東西部鐵路市場上均只剩下兩個主要的鐵路運營商。[7]最終美國政府不得不在20世紀90年代末期開始嚴格控制鐵路運營商之間的合并，并出臺了相應的反壟斷法律法規(guī)和行政政策，指導和限制鐵路企業(yè)間的合并，以重新維護市場的有效競爭。[8]該案例既表明了資源配置、行業(yè)創(chuàng)新與放松管制、引入競爭存在緊密聯(lián)系，也向人們展示了如果僅僅是通過“去規(guī)制”打開市場，而沒有相應的法律制度持續(xù)維護競爭，市場的自由競爭環(huán)境會再度陷入壟斷并遭到嚴重破壞。

另一方面，法律制度應當在起到吸引競爭力量參與到市場中的作用的同時，避免引發(fā)可能破壞自由競爭的不正當行為。法律制度重新分配資源的時候，一方面應創(chuàng)造創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)參加市場競爭的空間，并鼓勵其加入相關市場，但也不應給予其超出平衡市場所必要的優(yōu)惠，因為過度的偏向會再一次破壞市場平衡，損害市場的公平性，促生逆向競爭，導致該行業(yè)內創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的不可持續(xù)。近期中國新能源汽車行業(yè)騙取政府補貼事件值得法學界思索。為了進一步推動新能源汽車行業(yè)的發(fā)展，引入市場競爭，國務院在2014年7月向非汽車制造企業(yè)放開了準入政策，使其都能夠加入到新能源汽車的研發(fā)、生產和銷售市場。在政府巨額補貼的推動下，一時間中國新能源汽車制造企業(yè)達到3000多家，其中絕大多數(shù)都是聞所未聞的小企業(yè)。隨后在2016年初就爆出大量接受補貼企業(yè)并未實際從事新能源汽車的研發(fā)和生產，而是利用各種非法途徑騙取國家財政補貼的新聞。那些真正從事新能源汽車研發(fā)和生產的企業(yè)由于研發(fā)成本大、售價高，反而湮沒在了魚龍混雜的生產企業(yè)中，投資機構也出于對政策風險的考量遲遲未出手投資。本意是通過引入競爭推動技術發(fā)展的政策卻傷害了合法的創(chuàng)新企業(yè)。中國未來出臺相關法律法規(guī)及政策時應當以此為戒，放開市場的同時引入相配套的監(jiān)管措施，并避免給予企業(yè)不必要的優(yōu)惠。

2.保護創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成果的作用

市場的作用是分配稀缺資源，而這種稀缺資源的分配必須通過法律對所有權的歸屬來形成一種調配機制。②“人們奮斗所爭取的一切,都與他們的利益有關。”[9](P82)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新所需要的強大動力不會自發(fā)形成，它有賴于法律制度來凝聚。創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的最終目的是取得社會效益和經濟效益，其中經濟效益是許多創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新主體的主要動機。法律制度不僅需要能夠起到重新配置資源的機制作用，并且需要能夠有效地保護創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新主體對其成果所享有的所有權。同時法律制度必須通過其強制力保障財產所有權只有在雙方自愿的情況下才得以流轉。創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新主體在從事創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新活動時，不僅需要付出巨大的人力、物力與財力，而且需要承擔失敗的風險。如果法律制度無法有效保障他們的所有權以及知識產權等其他財產性權利，那么創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新主體的正當利益就可能受到損害,并抑制他們創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的積極性。當今創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)多以輕資產、高科技型企業(yè)為主，保護創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)正當?shù)闹R產權顯得尤為重要。

知識產權制度在19世紀伴隨著工業(yè)化而產生，將財產的范圍從有形財產擴展到了無形資產。它所保護的客體為“智力成果”,具體體現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造、作品、商業(yè)秘密等。通過專利法的保護，知識和智力成果可以被轉化成準物權，使知識的創(chuàng)造者能夠獲得對該創(chuàng)新的一段時期的專屬權。[10](P20)知識產權制度產生的原因完全是實用主義的，即希望知識產權能夠給創(chuàng)新者足夠強烈的創(chuàng)新動機，創(chuàng)造出新的產品或生產方法。因此，專利權只保護那些能夠直接幫助創(chuàng)造新產品或新的生產工藝的知識，而不保護基礎的科學發(fā)現(xiàn)。[11](P305～308)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新具有高風險、高收益的特征，如果沒有足夠的激勵，企業(yè)會更多地偏好模仿而不是創(chuàng)新；法律必須保護研發(fā)成果，并賦予創(chuàng)新者一定的壟斷權，使其可以依靠所享有的壟斷權利來獲得經濟效益，以補償企業(yè)創(chuàng)新中的巨額研發(fā)投入。知識產權對創(chuàng)新企業(yè)的作用是十分顯著的。在美國，投資機構對于計算機軟件公司、芯片制造企業(yè)、生物科技公司和制藥企業(yè)股票估值的主要依據(jù)是該企業(yè)所享有的著作權和專利權，[12]而那些科技含量比較低的傳統(tǒng)消費品行業(yè)，它們的價值則主要體現(xiàn)在受到商標法保護的品牌上。如果沒有知識產權制度的保護，而僅依靠創(chuàng)新者自己薄弱的力量來保護自己，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)利益遭受侵害將不可避免。可以說，如果法律制度沒有起到賦予和保護創(chuàng)新者相應權利的作用，那么創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為將會是極度罕見的。

一些學者認為，在通過知識產權法等法律制度賦予創(chuàng)新者享有經濟利益的同時，會助長一些有害創(chuàng)新的行為，例如一些大型企業(yè)可能利用知識產權法律法規(guī)將新的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)排除在利潤豐厚的行業(yè)市場之外。③也有學者認為，過于寬泛的知識產權保護制度可能會扼殺創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，例如美國的“專利蟑螂”④濫用知識產權法的保護，僅在2011年就給創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)造成了超過290億美元的直接損失，導致無數(shù)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)和獨立開發(fā)者被迫停業(yè)。[13]但從整體上看，知識產權法律制度還是起到了對創(chuàng)新的保護和支持作用。例如，1972年美國創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)只占到當年專利申請總數(shù)的5%，到了1992年，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)申請的專利數(shù)占到了總數(shù)的23%，增長了4倍有余。[14](P18)這說明知識產權法律制度并沒有起到一些學者宣稱的對創(chuàng)新的阻撓作用。另外也有大量的案例表明，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)曾在知識產權訴訟中成功擊敗了微軟、蘋果這樣的巨頭。⑤因此，盡管我們無法就此論證知識產權這一法律制度僅保護了所有的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)，并對任何一家創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)都產生了積極的作用，但不可否認的是，知識產權法律制度從整體上推動和保護了創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為。因此，為了推進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的發(fā)展，我們必須完善知識產權制度，進一步加強對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)的保護。

3.規(guī)范和引導履約行為的作用

亞當·斯密提出，商業(yè)發(fā)達的社會往往也是講信用的社會，而信任是除物質資本和人力資本之外決定一個國家經濟增長和社會進步的主要社會資本。[15]信任在很大程度上影響企業(yè)的規(guī)模和分布，以及企業(yè)的效益和利潤。[16]如果一國市場內的主體缺乏契約精神，該國的經濟發(fā)展就會受到影響。法律制度可以強制市場主體遵守各自的義務，從而提升社會的誠信度，進而促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新。

當市場主體間進行交易時，他們必須要確保對方能夠遵守兩者之間的約定。市場主體可以通過多種方式確立這種信任：一種方式是他們可以建立“人格信任”，即通過不斷與某一個熟悉的交易對手交易，或者是與具有某一良好市場聲譽的主體進行交易。[17]但現(xiàn)代社會是一種“復雜社會”,人際交往的陌生人化、互動過程的去情境化(如網上交易)等因素導致在當代社會中, 社會成員之間難以建立人格信任，而必須依靠“系統(tǒng)信任”。[18]法律制度就是構建這種系統(tǒng)信任的元素之一。法律是由國家制定或認可、以國家強制力保障實施、具體規(guī)定人們權利與義務的行為準則。法律的存在使交易各方無需首先建立人格信任之后再決定是否交易，而只需要倚仗于法律可以強制交易對方履行協(xié)議或承擔違約責任的權威即可。[19]法律制度作為一種明確的、可預測性的規(guī)定，企業(yè)和個人可以通過法律得知什么是禁為和應為的行為，從而將自己的行為納入社會允許的軌道。法律制度還規(guī)定了權利和義務，具有利導性，能夠進一步通過其激勵機制引導人們的行為，并通過強制功能規(guī)范人們的行為。因此，基于法律制度所建立的系統(tǒng)信任，企業(yè)家可以強制違約方履約并賠償損失，從而減少投機行為，并促進市場主體守約，減少市場參與者的違約風險，使陌生的市場主體之間進行交易成為可能，最終擴大了市場主體選擇交易對象的范圍，使得貿易可以順利開展。另外，法律制度還規(guī)定了仲裁、訴訟等解決糾紛的方式，人們可以依照法律規(guī)定和平地解決糾紛，權利被侵害的一方可以獲得國家強制力保障，避免暴力糾紛所造成的人力、物力、財力損失，進一步降低了交易成本。正是這種由法律制度所構建起來的系統(tǒng)信任，使得任何商業(yè)活動均有了發(fā)展的基礎。

這種系統(tǒng)信任的存在顯然對于所有的市場主體都是必要的，但其對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)而言則更重要。福山等學者認為，在一個低信任度的社會里，人們不得不求助于政府的力量來組織社會資源，因此，社會中可能存在數(shù)量眾多的大企業(yè)和小企業(yè)，但是中等規(guī)模的企業(yè)會較少。[20](P20)而中小企業(yè)在增加就業(yè)及促進經濟增長、科技創(chuàng)新與社會和諧穩(wěn)定等方面具有不可替代的作用。創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)在初創(chuàng)時期多為小型企業(yè)，那么如果能提高社會的信任水平，則對其向中等規(guī)模的企業(yè)發(fā)展有所裨益。中小企業(yè)基本為私營企業(yè)，研究顯示，在信任度高的地區(qū)，每百萬人口中擁有的私營企業(yè)數(shù)量明顯較多，而且私營企業(yè)戶數(shù)、從業(yè)人員數(shù)量、投資者數(shù)量、私營企業(yè)戶數(shù)增長等都和信任有一定的相關性，[16]即在信任度高的社會中，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)的數(shù)量也可能會更多。因此，提高社會誠信是促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的重要手段。另外，相較于具有一定規(guī)模的大企業(yè)而言，交易對手的不履行會對小規(guī)模的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)造成更大的風險。大企業(yè)可以通過分散交易的方式來避免不履行的風險，而那些只有很少數(shù)量客戶或供應商的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)則更依賴于其交易對手，一次違約行為就可能導致小企業(yè)不得不關門停業(yè)。比起已經通過長期經驗確定了一部分可以信任的交易對手、更有談判實力的大企業(yè)，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)更難以甄別可靠的交易對手或通過自身的實力與違約方抗衡，因此，它們更依賴于法律制度的保護。

社會信任程度除了直接對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)本身的分布和規(guī)模造成影響，同時也能夠在總體上促進社會的經濟增長與社會效率，促進國際貿易與投資、風險資本投資、金融市場的發(fā)展以及公司的融資與并購，并能夠提升企業(yè)的信息透明度和市場反應。[21～26]上述領域的發(fā)展能夠直接影響一國市場的繁榮程度。以中國滬深A股市場的公司為樣本的相關研究表明，社會信任和正式法律制度是影響公司股權結構的重要因素，其中在社會信任度高的地區(qū)，由于投資者之間本身具有高程度的信任，其中小股東較為信任公司的控股股東，對監(jiān)督與制衡控股股東的需求較小，并能夠在一定程度上削弱控股股東的利益侵占程度，緩解二類代理沖突(即大小股東之間基于控制權和現(xiàn)金流權差異而導致的沖突)，從而能夠使大股東將更多精力和資源投入到企業(yè)的經營中去，提高企業(yè)的效益；并且在信任度較高的地區(qū)，信任也是其他股東對企業(yè)未來預期的底線保證，可以提高公司的價值。而在信任度較低的社會環(huán)境中，作為財務投資人的中小股東由于擔心控股股東侵占其利益，則要么放棄對企業(yè)的資本投入，進而使該企業(yè)的發(fā)展受阻(從宏觀的角度來看導致整個社會的金融市場發(fā)展受阻)，要么通過幾個大股東分享控制權，從而達到相互監(jiān)督、相互制衡的目的，但相應地也會導致公司的治理成本增加和談判簽約的成本增加，降低利潤和影響企業(yè)效率，阻礙中小股東和控股股東之間的合作。[27]因此，法律制度在規(guī)范和引導市場主體的行為、形成系統(tǒng)信任、促進履約從而推動創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)的成功和發(fā)展方面，有著重要的作用。

二、能更有效地促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的法律制度的特征

通過上述分析可以得知，法律制度能夠在促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的過程中發(fā)揮重要的作用，但是這些分析還無法闡明具備何種特征的法律制度在促進和保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新上更有優(yōu)勢和效率。無論從常識上還是法理上分析，創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為與風險有著密不可分的關聯(lián)，理解風險在創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新過程中的影響和作用，有助于我們思索法律制度如何能夠更好地促進和保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的產生和發(fā)展。風險與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的相關理論主要有：

1.“冒險說”理論

該理論認為，那些成功的企業(yè)家更愿意承擔風險，并能夠從冒險行為中獲益，他們的成功與其具有更高的承擔風險的意愿有正相關的關系。[28](P207)該理論的支持者認為，普遍而言，如果一國民眾的冒險意愿越高，則該國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為會越活躍。[29]但民眾的冒險意愿則受到個人和社會多方面的影響，因此民眾的冒險意愿十分難以改變。另外，冒險精神與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的成功雖然可能有關，但這種關聯(lián)并不是線性的，即冒險精神并不一定導致更多的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為，而更多的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為也不一定導致該行為的成功。相反的，過度的冒險精神會導致創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新市場的泡沫，從而增加總體經濟的風險。總體來說，“冒險說”并不能完全解釋風險承擔的意愿和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的發(fā)生之間的關聯(lián)，更不能說明風險承擔意愿可以促成創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的成功，而過高的風險承擔意愿甚至可能導致經濟風險。法律制度也難以直接在提高一國民眾的冒險意愿上起到作用。

2.“信息說”理論

該理論認為，企業(yè)家能夠成功并不是因為他們比一般人更愿意冒險，而是他們能夠更好地利用其所掌握的信息做出決定。盡管企業(yè)家也不一定掌握了完整的信息，但是成功的企業(yè)家比市場上其他人有更多或者更準確的信息來幫助他們做出決策，而這種信息上的不對稱決定了他們的成功。一些實證研究表明，那些對于某一市場領域有較為深刻了解的個人，即具有該行業(yè)領域內信息優(yōu)勢的個人，更能夠發(fā)現(xiàn)其他人無法發(fā)現(xiàn)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新機會，失敗的風險也相對較低。該研究驗證了信息優(yōu)勢對于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的正向作用。當企業(yè)家衡量風險時，他們需要將其分解為若干個更小的因素，分析這其中哪些因素是他們可以控制的，哪些是他們力所不及的——比如那些受到社會、政治和經濟影響的“外部”因素。[30](P42～44)對于那些他們可以控制的“內部”因素，他們還需要按照自己的計劃和能力來衡量其所能控制的程度；而對于那些他們無法控制的“外部”因素，他們所能做的最好的就是能夠準確地得知這些相關的信息，從而分析這些外部因素可能對自己造成的影響。[31](P154)他們所能夠掌握的信息的數(shù)量和準確度對企業(yè)家創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成功有著決定性的影響。

3.“分析說”理論

該理論認為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成功的企業(yè)家比起一般公眾更擅長分析和衡量風險可能對其業(yè)務所造成的影響，這種準確衡量風險的能力是他們取得成功的原因，而不是他們更愿意冒險或是比其他人掌握更多的信息。一些心理學研究表明，人類衡量風險的能力可能是有差別的，一些人比另一些人更擅長衡量風險造成的影響。[32]依據(jù)“分析說”理論，如果要提高創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的成功比例，則需要提高民眾衡量風險的能力，但是該研究并不能將分析風險的能力和創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成功結合起來，即無法證實那些創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成功的人就是那些有更強的風險分析能力的人。

西方現(xiàn)代法經濟學理論將破產法視為促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的主要法律工具之一。[33]破產清算制度可以提高民眾的冒險意愿，減輕其創(chuàng)業(yè)失敗的后果，從而使其更積極地投身到創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新之中。美國破產法最初的立法目的是保護債權人不受言而無信的債務人的侵害，在19世紀中葉后其立法目的逐漸演化為對債務人的保護，使其能夠“從不可避免的損失中解脫，并有機會能夠重新投身生產經營并做出貢獻”。[34](P26)破產制度將企業(yè)家在創(chuàng)業(yè)失敗后所面臨的損失限定在一個有限的范圍之內，減輕了創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新失敗后可能的損失，其對提升創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新意愿的積極作用也得到了證實。⑥與破產法起類似作用的還包括公司法中的有限責任制度，其通過將投資者和創(chuàng)業(yè)者的個人資產與公司資產相隔離的方式保證了在企業(yè)經營過程中，創(chuàng)業(yè)者無需面臨損失全部個人資產的風險，從而可以提高其參與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的積極性。但破產法或有限責任制度等法律制度盡管可以通過降低企業(yè)家的風險提高創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的參與度，但其所產生的成本卻被轉嫁給了債務人或者由社會來承擔。與通過破產法等法律制度或其他的財政、行政手段相比，完善法律制度、增加信息的供應量和透明度，從而推動創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的成功率并提高創(chuàng)業(yè)意愿，則是更佳的選擇，因為完善法律制度本身并不會顯著地增加社會成本。事實上諸如證券法等法律制度設立的初衷就是為了給公眾提供信息、解決信息不對稱的問題，進而使企業(yè)家能夠更好地分析其投資的外部情況?；趯π畔⒑蛣?chuàng)業(yè)創(chuàng)新關系的分析，具有下述特征的法律制度框架可以對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新產生積極的影響。

首先，法律制度能夠反映相關的公共政策。從法理上看，政策主要是長遠計劃以及各種籠統(tǒng)規(guī)定，法律則一般明確具體的權利和義務關系。公共政策負責調整產業(yè)結構、調控房地產市場、促進公益事業(yè)、推進義務教育和醫(yī)療保險、鼓勵生態(tài)保護等。比起法律制度而言，政策的變化性強，政策的執(zhí)行不穩(wěn)定，公眾也相對較為難以了解和獲取政策。如果立法機構能夠在一定條件下及時地將政策轉變?yōu)榇_定的、明晰的法律制度，就能降低企業(yè)家獲取相關信息的難度和成本，提高其所獲得的信息的準確度，進而提高其創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為的成功率。

其次，法律制度本身應當具有規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預測性，應避免籠統(tǒng)的用詞和朝令夕改。例如，稅法應當更明確地規(guī)定在何種情況下某一企業(yè)可以獲得何種額度的稅收補貼，專利法應當更明確地規(guī)定通過什么樣的程序、提交何種文件后企業(yè)可以獲得專利。明確的法律制度能夠向企業(yè)家傳達確定的、準確的信息，從而使其能夠更準確地衡量和預測其行為的風險和結果。威拉德·赫斯特(Willard Hurst)認為，法律的作用在于提供一個穩(wěn)定的環(huán)境，使公民能夠對未來做出規(guī)劃。因此，如果民眾生活在能夠合理地預測后果的社會中，他們就能夠進行“勇敢而有活力的活動”。[34](P22)曾引起經濟學和法學界廣泛爭論，由格萊澤、拉破塔、西蘭斯和西雷弗(Glaeser，LaPorta，Lopez-de-Silanes and Shleifer)做出的“制度會導致增長嗎？”這一研究指出，美國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)之所以能在全球范圍內取得更大成功，與美國深厚的法治傳統(tǒng)，以及透明的、可預測程度高的法律制度有關。美國的法律制度為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新者提供了他們迫切需要的確定的信息，從而使其能夠獲得成功。[35]

法律的規(guī)范性意味著法律表述應當清晰明了，法律的可預測性意味著公民能夠根據(jù)法律來預測各自的行為，法律的穩(wěn)定性要求立法者不能對法律朝令夕改。但法律必然落后于市場實踐，面對不斷涌現(xiàn)的新問題，法律制度必須具有一定的靈活性。大陸法系的成文法傳統(tǒng)也導致法律表述中必然要使用模糊的、概括性的兜底條款。這與法律的明確性要求在表面上形成了一種相互矛盾的局面。這種矛盾在涉及創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新領域時似乎更為尖銳，因為在大陸法系國家，人們往往從立法角度強調法律的確定性，即認為法律應當具備統(tǒng)一、完整、清晰、穩(wěn)定等要求，成為司法者和公民全面的、易于把握的行動指南。大陸法系把法律確定性的基礎建立在立法上，但法律的滯后性必然導致立法無法迅速對新生事物做出回應。對此的解決辦法是應當將法律制度的明確性和可預測性建立在行為后果的可預測性上。

“制度會導致增長嗎？”這一研究也指出，英美法系的經濟較大陸法系國家的經濟更為發(fā)達，是由于英美法系國家更重視法律靈活性的價值，并賦予法官更大的自由裁量權，相較于大陸法系國家能夠更靈活地適應市場經濟的需要。在判例法系中，法律規(guī)則首先與個別案件聯(lián)系在一起，不需要創(chuàng)立超越個案裁判所需要的法律規(guī)則，因而它是一個“開放性體系”，為司法者提供了從事創(chuàng)造性活動的可能。從歷史的角度考察，衡平法產生和發(fā)展的根本原因，就是為了彌補普通法的不足和糾正普通法的不公之處。15、16 世紀，衡平法在形式和內容上之所以會得到很大發(fā)展，是由于當時通行全英格蘭地區(qū)的普通法存在很多不足，包括內容不全面，缺乏對某些社會關系相應的規(guī)定；規(guī)范性不足，條文本身含糊不清，無法確定其含義；靈活性不強，不能適應社會的新情況。因此，從 16 世紀開始，英格蘭各地普通法院常常采用衡平法的某些原則。到了18 世紀，普通法與衡平法出現(xiàn)融合趨勢，雙方在內容上相互滲透、相互協(xié)助。[36]現(xiàn)在看來，當時衡平法產生的時代背景恰恰與今天創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新形勢下我們所面臨的情況類似。因此，一方面可以在與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新領域相關的部門法內借鑒衡平法創(chuàng)設的經驗，在法律的基本原則框架下賦予司法者更多的裁量權，使其擁有可以依照道德、常理和常識做出自己的判決的權限；另一方面可以借鑒美國特拉華州設立公司法庭——衡平法院的經驗，將與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新型企業(yè)相關的商事案件集中到一個獨立設置的法庭審理，使成文法與法庭體系共同發(fā)揮作用，協(xié)調成文法的可預測性和規(guī)范性。

三、完善中國創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新法律制度框架的建議

通過上述法律對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新作用的比較分析，中國目前的法律制度框架需要在以下方面進行完善。

1.確立商事判例的法律淵源地位，進一步加強專業(yè)商事裁判隊伍建設

現(xiàn)代社會的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新行為和交易都極大程度地依賴于知識、技術和信息優(yōu)勢。因此在與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新相關的商事交易中，一方利用信息優(yōu)勢侵害另一方的可能性和空間較傳統(tǒng)的民事交易更大。與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新相關的商事糾紛更為復雜和抽象，法官只有熟悉相關的產品和交易的市場運作，才能夠做出正確的判決。如果爭議雙方熟諳市場信息和運作模式，而法官卻是“業(yè)余選手”，則法官在做出裁判時不光需要付出大量的時間成本去學習案件事實和適用法律，更有可能在裁判的過程中產生偏差。[37]在創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新領域，由于信息和技術的更新迅速和成文法無法避免的滯后性，商業(yè)和科技的發(fā)展演變時常導致無法可依和監(jiān)管空白的情形。即便是有法可依，由于成文法的法條是由概括、抽象的語言來表達的，不同法官對法律條文的不同理解很可能導致在審理相似案件時產生不同結果，在商事判例不作為明確的法律淵源時，甚至同一名法官對大體相同的案件在不同的時期也可能做出不同的判決。[38]上述情況不僅損害裁判權威，也會導致法律制度的可預測性降低，影響法律制度的信息供給機制。鑒于大陸法系國家法律制度和商事審判的特征，美國有學者建議成立一些專門法院審理相關案件，并授予其對此類案件的唯一管轄權。[39]盡管隨著審理典型商事案件的民二庭建立，以及在上海等少數(shù)地區(qū)金融審判庭的建立，或通過最高人民法院不斷頒布指導案例，使得商事案件的審判在一定程度上得到了集中和指引，但一些地區(qū)仍然采取民商合一的審理體制，商事判例也并未被明確為法律淵源。在條件成熟時，應進一步建立專業(yè)商事裁判隊伍，并以立法的形式將商事判例明確確立為商事裁判的法律淵源。

2.加強社會對履約信任的保護，政府需要起到引領作用

法律的生命在于執(zhí)行，有法不依、執(zhí)行難等問題是長期未得到有效解決的頑疾，在一定程度上加劇了社會的誠信危機，損害了法律制度在建立系統(tǒng)信任和規(guī)范、引導市場主體行為方面的作用。中國目前正處于社會轉型的過程之中，作為社會正式制度的法律制度的建設雖然有了長足發(fā)展，但是在很多具體領域，尤其是創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新企業(yè)所處的新生領域，法律制度還依然有待完善。誠信等非正式制度在商事交易中需要發(fā)揮更大的補充作用，同時也需要提高執(zhí)法效率和法律執(zhí)行效果，維護已有的基于法律制度的社會誠信。目前中國的社會信任缺失嚴重，法律制度還有待完善，不同地區(qū)間的市場化進程和法律執(zhí)行效率、力度還存在較大的差異，[40]都對中國社會整體的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新環(huán)境造成了影響。

完善法律制度、提升公民的誠信道德水平，以建立一套與現(xiàn)代市場經濟相適應的信任機制，不是一朝一夕能夠完成的任務，針對中國目前的具體情況，我們通過法律的手段重建社會信任機制，應當重點從規(guī)范政府行為入手。行政干預和司法腐敗等問題，已經嚴重影響了中國民事主體的履行契約的行為，并導致違約率的上升。⑦中國亟待加強司法的公正性從而提升社會的誠信水平。另一方面，政府在作為交易主體參與到市場活動中時，應當發(fā)揮誠信的引領帶頭作用。目前中國多地的地方政府已經成立了扶持創(chuàng)業(yè)的引導基金，[41]并積極探索PPP模式在創(chuàng)新公共服務方面的供給機制，著力打造大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新和增加公共產品、公共服務的供給雙引擎。[42]政府在通過引導基金、PPP模式參與到市場中時，應當注意維護地方政府的信用，與社會資本和其他市場參與者構成平等的契約關系，避免隨意決策、隨意承諾的現(xiàn)象，切實履行承諾，不隨意違約。

注釋：

①如美國西北大學法學院、美國加州大學伯克利分校法學院、美國杜克大學法學院等設有法律和創(chuàng)業(yè)研究中心，其他如哈佛大學、耶魯大學等也設立了法律與經濟研究中心等。

②參見Peter J. Boettke & Christopher J. Coyne, Entrepreneurship and Development: Cause or Consequence?, 6 Advances in Austrian Econ. 67 (2003)。該文章指出，確定的所有權歸屬是兩項推動和鼓勵創(chuàng)業(yè)的最重要的制度之一。

③例如2014年愛立信在印度起訴剛剛進入印度市場數(shù)月、發(fā)展勢頭強勁的小米手機，導致小米公司不得不在一段時間內停止銷售其手機產品?！秾＠V訟接踵而至，國內企業(yè)在“硝煙”中成長》，http://money.163.com/15/0124/06/AGN1C7A000254STO.html 10-14訪問。

④“專利蟑螂”又稱“專利流氓”，是指那些沒有實體業(yè)務、也不從事知識產權服務、主要通過積極發(fā)動專利侵權訴訟而賺取利潤的公司。

⑤例如2016年5月10日，北京知識產權局認定蘋果公司侵犯深圳市佰利營銷服務公司手機產品的外觀設計專利，蘋果被責令在北京停止銷售iPhone6/Plus兩款機型；2015年美國國際貿易委員會(ITC)判決微軟公司非法使用了Inter Digital Inc.的某項智能手機專利。

⑥參見：John Armour & Douglas Cumming, Bankruptcy Law and Entrepreneurship, 10 Am. L. & Econ. Rev. 303, 337 (2008)，該研究指出，破產法的存在與整個社會的創(chuàng)業(yè)意愿正相關。Wei Fan & Michelle J. White, Personal Bankruptcy and the Level of Entrepreneurial Activity, 46 J.L. & Econ. 543, 543-44 (2003)，該實證研究指出，破產后的責任免除制度的存在與企業(yè)家經營新企業(yè)的意愿正相關。

⑦據(jù)國家工商局的不完全統(tǒng)計，中國目前每年簽訂的經濟合約大約有20億份，但每年的履約率只有50%左右。

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(責任編輯：知 魚)

The Impact of Legal System on Mechanism of Innovation and Entrepreneurship

LIU Yuechuan

(College of Philosophy, Law and Political Science, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China)

Introducing supply-side reforms, encouraging innovation and entrepreneurship, and strengthening the endogenous motive force of economic growth is the key of China’s economic growth policy in the economic transitional period. The legal system can redistribute market resources, protect fruits of innovation and entrepreneurship, and improve the market participants’ ability to perform contracts, thus promoting innovation and entrepreneurship. The legal system, characterized with normalization, stability and predictability, is beneficial for encouraging and accelerating innovation and entrepreneurship. The uncertainty of innovation and entrepreneurship and hysteresis of statutory laws are inconsistent with the promotion and normalization of innovation and entrepreneurship. The contradictions can be solved by strengthening professional quality of the commercial adjudication personnel and the legal validity of the commercial cases. The paper analyzes the current legal status in China and its shortcomings, and then proposes some suggestions.

legal system, innovation and entrepreneurship, perfection of system framework

D902

A

1004-8634(2017)02-0060-(10)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.02.007

2015-09-30

劉岳川，黑龍江人，上海師范大學哲學與法政學院，主要從事商法、經濟法研究。