鄧可祝

規(guī)則控制、程序控制抑或類型化控制
——基于裁量基準(zhǔn)與執(zhí)法案例對自由裁量控制的分析*

鄧可祝**

在現(xiàn)代行政中，自由裁量權(quán)大量存在，人們探索不同的方式來控制自由裁量權(quán)的濫用。我國目前開展的裁量基準(zhǔn)制度和執(zhí)法案例制度的實(shí)踐，都是為了控制自由裁量權(quán)，并取得了一定成效。但兩者控制自由裁量的原理是不同的，裁量基準(zhǔn)是一種規(guī)則控制模式，而執(zhí)法案例制度是一種程序控制模式，兩者有效發(fā)揮作用的適用條件存在差異。為更好地控制自由裁量，應(yīng)對行政行為加以類型化處理，根據(jù)不同的類型選擇規(guī)則控制模式或程序控制模式，提高自由裁量控制的效果。

自由裁量權(quán) 控制模式 規(guī)則控制 程序控制 類型化控制

繼裁量基準(zhǔn)制度之后，我國一些地方又開展了行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度（以下簡稱“執(zhí)法案例制度”，以區(qū)別于最高人民法院公布的指導(dǎo)案例）。裁量基準(zhǔn)和執(zhí)法案例制度，都是我國行政機(jī)關(guān)在依法行政方面開展的制度創(chuàng)新，是一種行政自制行為。從裁量基準(zhǔn)制度和執(zhí)法案例制度可以看出，我國行政機(jī)關(guān)在加強(qiáng)行政自制、控制自由裁量方面正走向深入。在裁量基準(zhǔn)制度中，行政機(jī)關(guān)主要通過將存在自由裁量的法律條款和一些不確定的法律概念（例如情節(jié)嚴(yán)重等等）加以細(xì)化與明確化，以減少自由裁量的使用，是一種通過規(guī)則控制自由裁量的方式；而在執(zhí)法案例制度中，要求行政機(jī)關(guān)在行政行為中全面說明理由，希望通過相對人的行政參與和行政機(jī)關(guān)說明理由來控制自由裁量，是一種通過程序控制自由裁量的方式?？梢姡覈姓C(jī)關(guān)對自由裁量的控制已經(jīng)從規(guī)制控制走向程序控制，是自由裁量控制方式的新變化。當(dāng)然，這兩種制度都存在一定的局限，在理論界與實(shí)務(wù)界的影響也不同。在行政類型多樣化的時代，裁量控制模式也應(yīng)加以變化，需要根據(jù)行政行為的類型來探索裁量控制模式。本文將對這兩種制度進(jìn)行比較，并對不同類型的行政行為裁量控制模式與特點(diǎn)進(jìn)行分析。

一、自由裁量的控制模式

裁量基準(zhǔn)制度和執(zhí)法案例制度的目的都是為了控制自由裁量權(quán)。在現(xiàn)代社會，隨著行政任務(wù)的增加，自由裁量的范圍不斷擴(kuò)大，如何控制行政自由裁量成為現(xiàn)代行政法的永恒主題。從歷史上看，自由裁量的控制模式復(fù)雜多樣，存在不同的控制理論和控制模式。

從分權(quán)制衡的角度看，對行政裁量的控制主要依賴于國家公權(quán)力。有學(xué)者認(rèn)為對自由裁量的控制，從宏觀上都逃脫不了立法、行政與司法控制之“三段論”，至多加上一個社會控制，成為“四元結(jié)構(gòu)”。①余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2014年版，第161頁以下。而在立法、行政與司法的控制上，不同的權(quán)力控制方式各有特點(diǎn)，共同發(fā)揮著控制自由裁量的作用。當(dāng)然，在權(quán)力控制方式上，也存在不同的側(cè)重。

有的強(qiáng)調(diào)司法權(quán)力對自由裁量的控制。如有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)主要依賴司法機(jī)關(guān)來控制行政裁量。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會，立法機(jī)關(guān)由于現(xiàn)實(shí)的需要，會授予行政機(jī)關(guān)一定的甚至是“盡可能廣泛”的自由裁量權(quán)，這就需要司法機(jī)關(guān)在控制行政裁量方面發(fā)揮重要的作用。當(dāng)立法機(jī)關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫權(quán)問題時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)解釋立法機(jī)關(guān)的立法意圖與立法精神，判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用自由裁量權(quán)，以控制行政權(quán)力維護(hù)法治原則。②孫笑俠：《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第282～283頁。

有的從行政自制的角度來強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)對自由裁量的控制。崔卓蘭教授提出的行政自制理論，在我國產(chǎn)生了很大影響。該理論認(rèn)為：行政自制是行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機(jī)制。③崔卓蘭、劉福元：《行政自制——探索行政法理論視野之拓展》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第3期。與以權(quán)利制約權(quán)力或者是其他公權(quán)力制約權(quán)力相比，行政自制具有比較明顯的優(yōu)勢，是行政機(jī)關(guān)控制自由裁量的一種較好方式。目前，我國行政自制制度，例如行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部分工制度、行政機(jī)關(guān)的程序制度、行政機(jī)關(guān)的問責(zé)制度等，發(fā)揮了有效的作用，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在控制自由裁量方面的獨(dú)特作用。

隨著研究的深入，理論界越來越重視行政程序?qū)ψ杂刹昧康目刂?，認(rèn)為行政程序在控制自由裁量方面具有較大優(yōu)勢?！靶姓绦蜃鳛閬碜酝獠康摹⒁?guī)范行政權(quán)行使過程的規(guī)范機(jī)制，具有防止行政權(quán)濫用的消極控權(quán)功能和助推行政權(quán)積極行使的公共意志形成功能。”④王萬華：《法治政府建設(shè)的程序主義進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。而在程序控制方式上，又形成了不同的理論。

有學(xué)者認(rèn)為行政程序控制本質(zhì)上是一種權(quán)力（權(quán)利）的競爭模式，是通過權(quán)力與權(quán)利的競爭來實(shí)現(xiàn)對裁量權(quán)控制的一種方式。該觀點(diǎn)認(rèn)為在行政裁量的法律控制上，有兩種不同的傾向：一種控制傾向是極力強(qiáng)調(diào)確定性，即通過法律規(guī)范的明確來控制行政裁量；另一種控制傾向則更加凸顯制度的彈性，并不將行政裁量權(quán)固定在僵化的法律規(guī)范之中，而是通過權(quán)力競爭的理念和機(jī)制來不斷予以明確化。⑤徐晨：《權(quán)力競爭：控制行政裁量權(quán)的制度選擇》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第15頁以下。

在具體的程序控制方式上，有學(xué)者認(rèn)為協(xié)商控制模式體現(xiàn)為較強(qiáng)的程序控制裁量特征。立法、行政和司法控制的三維防控大網(wǎng)，并沒有使行政裁量擺脫“一切有權(quán)力的人都易濫用權(quán)力”的咒語，行政自由裁量并沒有得到有效的控制。⑥鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第28頁。因此，還需要在這之外探索對自由裁量的控制方式。隨著福利國家、預(yù)防國家以及給付行政、風(fēng)險行為為核心的現(xiàn)代行政法的發(fā)展，需要通過程序控制的方式，例如協(xié)商性的方式來控制行政自由裁量。在這一模式下，行政裁量對于事實(shí)的考量絕非是隨意的、偶然性的。只有事先以信息公開的方式為行政相對人知悉，并在協(xié)商過程中以行政機(jī)關(guān)和行政相對人理由論辯的行政政策、行政慣例，才能合法、正當(dāng)?shù)赜绊懶姓昧?。⑦同注⑥，?40～242頁。

可以說，通過行政程序來控制自由裁量，已經(jīng)在我國成為了一種有力的學(xué)說，甚至有學(xué)者認(rèn)為我國已經(jīng)形成了行政程序?qū)W派。但也有學(xué)者在強(qiáng)調(diào)程序?qū)π姓昧靠刂谱饔脮r，提出行政裁量的綜合控制模式，即以程序競爭性機(jī)制為核心的控制方式。認(rèn)為行政自由裁量的控制模式可以分為四種模式，即通過規(guī)則的命令控制模式、通過原則的指導(dǎo)控制模式、通過程序的競爭控制模式、通過監(jiān)督的審查控制模式。⑧王錫鋅：《行政自由裁量權(quán)控制的四個模型——兼論中國行政自由裁量權(quán)控制模式的選擇》，載《北大法律評論》2009年第2期。這四種控制模式，各有其優(yōu)勢，但也都存在一定的缺陷，無法通過單一的模式來加以控制。因此，應(yīng)該建立一種復(fù)合式的行政自由裁量控制模式，即以程序的競爭性控制為核心，其他控制模式為輔助。

總之，對行政裁量控制模式的探索，是一個不斷深化的過程。隨著社會的發(fā)展，自由裁量的范圍越來越廣，自由裁量本身也越來越復(fù)雜，在福利國家和風(fēng)險社會背景下，如何控制自由裁量成為了實(shí)務(wù)界和理論界面臨的新任務(wù)。對自由裁量的控制無法通過單一模式實(shí)現(xiàn)，需要采取綜合模式來應(yīng)對自由裁量的濫用問題。從理論上說，行政程序?qū)ψ杂刹昧康目刂?，更加適應(yīng)現(xiàn)代行政的特點(diǎn)，也更能有效地發(fā)揮作用。在國際上，自由裁量的控制方式主要有兩種：一種是以法國為代表的規(guī)則控制，即通過立法機(jī)關(guān)制定明確而具體的規(guī)則來控制自由裁量；一種是以美國為代表的程序控制，即通過行政程序控制自由裁量。現(xiàn)在形成的共識是，通過規(guī)則來控制行政裁量，已經(jīng)不能滿足裁量控制的需要，通過各種現(xiàn)代程序來控制行政裁量，正成為一種國際性的趨勢。當(dāng)然，隨著福利國家和風(fēng)險社會的形成，各國也在積極探索各種新型的程序控制方式，例如歐洲的共識會議、美國的風(fēng)險溝通程序等，這些都是通過新型程序來應(yīng)對新形勢下自由裁量控制的新變化。

在社會快速發(fā)展時期，我國在自由裁量控制方面，面臨著更加艱巨的任務(wù)。一方面，我國的行政法律還比較寬泛，在規(guī)則控制上還面臨著許多的任務(wù)；另一方面，我國的司法審查在控制行政自由裁量方面的能力和意愿也還存在許多不足。通過立法和司法的方式來控制自由裁量還有許多工作要做。為了應(yīng)對這些不足，我國行政機(jī)關(guān)積極主動地開展控制自由裁量的實(shí)踐活動，最典型的就是裁量基準(zhǔn)制度和執(zhí)法案例制度。例如在《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》（2011年1月20日發(fā)布）提出控制自由裁量的方法時，主要提到了實(shí)行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度（第12條）和實(shí)行行政裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度（第13條）。在此之前，我國一些地方的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)開展了行政裁量基準(zhǔn)制度的試點(diǎn)工作，后來一些地方又進(jìn)行了執(zhí)法案例制度的嘗試。從這些制度創(chuàng)新中，我們可以看出自由裁量控制方式的深化，即開始從規(guī)則控制向程序控制的發(fā)展，這也契合了世界上對自由裁量進(jìn)行程序控制的趨勢。

二、規(guī)則控制——裁量基準(zhǔn)的實(shí)踐及不足

（一）裁量基準(zhǔn)的興起

首先，裁量基準(zhǔn)制度是社會發(fā)展的需要和依法行政的要求。隨著我國社會的發(fā)展，行政自由裁量權(quán)大量存在，自由裁量權(quán)的濫用問題也非常突出，引起了社會的強(qiáng)烈不滿，這對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生了巨大壓力。行政機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)依法行政建設(shè)，其中一個方面就是預(yù)防自由裁量權(quán)的濫用。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》就要求“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”，2006年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》也提出要“對行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化和規(guī)范，防止濫用行政裁量權(quán)”，2008年《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》也有相同的要求。⑨章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的興起與現(xiàn)實(shí)課題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。在這一背景下，行政機(jī)關(guān)開始探索對行政自由裁量權(quán)的控制方式，例如內(nèi)部各機(jī)構(gòu)之間的職能分工、事后行政問責(zé)制等，這些方式屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制方式和事后追究方式，控制裁量的效果有限。裁量基準(zhǔn)制度，可以在事先將大量的裁量要件加以明確，減少了行政人員的裁量空間，而且這些裁量基準(zhǔn)都要予以公開，有利于相對人對行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行直接的監(jiān)督，可以更加有效地制約自由裁量權(quán)。

其次，地方的成功實(shí)踐起到了示范作用。我國裁量基準(zhǔn)制度是由地方先行自主試點(diǎn)而后在全國推廣的，是地方制度創(chuàng)新的產(chǎn)物。2003年，浙江省金華市公安局率先推出《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》，實(shí)行分格分檔的裁量控制技術(shù)，取得了良好的效果。自試點(diǎn)以來，按該基準(zhǔn)制度共辦理治安案件9120起，處罰對象25658人，其中沒有一名當(dāng)事人因不服處罰，而提起復(fù)議和訴訟。⑩樓啟軍：《金華市對賣淫嫖娼實(shí)行分類處理》，載《光明日報》2004年2月13日。轉(zhuǎn)引自周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。這對各地是一個良好的示范與激勵，此后，在全國范圍內(nèi)都開展了裁量基準(zhǔn)的制定與適用工作?，F(xiàn)在，從中央到地方，各個部門都已經(jīng)基本完成了裁量基準(zhǔn)的制定工作，正在對其不斷加以完善。

（二）裁量基準(zhǔn)控制自由裁量的原理

裁量基準(zhǔn)主要適用于行政處罰案件中，我國的行政處罰立法，無論在適用條件還是處罰結(jié)果方面，都比較寬泛，這使行政機(jī)關(guān)有了較大的裁量空間，也容易引起自由裁量的濫用。例如在《治安管理處罰法》第70條對于賭博行為的處罰，就有很大的裁量空間。裁量基準(zhǔn)的制定方法是規(guī)定裁量的要件—效果，將法律規(guī)范的內(nèi)容加以細(xì)化，包括裁量要件的細(xì)化和處罰結(jié)果的細(xì)化，通過這種細(xì)化，有利于行政機(jī)關(guān)將法律規(guī)定的不同種類與幅度的行政處罰再次分類，保證類似行政處罰的統(tǒng)一適用，確保其符合同等情況同等對待的要求。?朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》，法律出版社2007年版，第175頁。在對裁量要件的設(shè)定上，又包括許多的要求，例如“對這些裁量的事實(shí)情節(jié)作出準(zhǔn)確的認(rèn)定并加以類型化的區(qū)分，即情節(jié)的細(xì)化，由此構(gòu)成指向適用不同效果格次的基礎(chǔ)和依據(jù)”。?周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。

這種做法的實(shí)質(zhì)，就是通過明確規(guī)則的方式來控制自由裁量，是一種典型的規(guī)則控制模式。行政自由裁量濫用的前提是法律規(guī)定存在較大的裁量空間，包括裁量要件和處罰結(jié)果方面存在較大裁量空間，裁量基準(zhǔn)通過對不同的情節(jié)和不同的要素的細(xì)化，明確了法律適用要件，壓縮了要件裁量和結(jié)果裁量的空間。其“核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次，并預(yù)設(shè)每一格次的裁量標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了限縮行政主體的裁量余地”。?周佑勇：《行政裁量治理研究：一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第77頁。通過制定細(xì)致的規(guī)則，裁量基準(zhǔn)發(fā)揮了兩方面的作用：一是可以減少行政機(jī)關(guān)處理案件的困難。由于一線行政人員的工作量非常大，在面臨著復(fù)雜案件事實(shí)和法律適用時，要確定妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果需要花費(fèi)大量精力。裁量基準(zhǔn)可以方便他們迅速地找到處理結(jié)果，減少其工作量，同時也保證了同等情況同等對待、不同情況不同對待，確保了個案正義。二是裁量基準(zhǔn)是向相對人說明處罰理由的良好方式，尊重了相對人的知情權(quán)和主體地位，也減少了相對人的抵觸情緒，金華市利用裁量基準(zhǔn)進(jìn)行處罰，相對人沒有申訴就是最好的例子。

裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)的一種內(nèi)部規(guī)定，并沒有獨(dú)立的對外效力，但裁量基準(zhǔn)是上級機(jī)關(guān)或者本機(jī)關(guān)制定的行政命令，對自身或者是下級行政機(jī)關(guān)具有拘束力。我國行政機(jī)關(guān)采取了有力的措施來保證裁量基準(zhǔn)的權(quán)威性：一是規(guī)定了執(zhí)行裁量基準(zhǔn)的問責(zé)制。一些地方明確規(guī)定，必須遵守裁量基準(zhǔn)，否則就追究行政人員的責(zé)任，甚至是以瀆職來追究其責(zé)任，例如金華市政府把行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)范工作列入行政執(zhí)法責(zé)任制及依法行政工作評議考核。?余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期。二是規(guī)定了控制裁量基準(zhǔn)脫逸的嚴(yán)格程序。從理論上說，裁量脫逸是不可避免的，但同時裁量基準(zhǔn)又具有制度剛性，因此，我國嚴(yán)格限制了裁量基準(zhǔn)的脫逸決定。例如，《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規(guī)則(試行)》規(guī)定，逸脫裁量基準(zhǔn)的案件在審批程序上要經(jīng)過：辦案機(jī)構(gòu)—核審機(jī)構(gòu)—分管局長—局長辦公會議的審查批復(fù)。?周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。從這種規(guī)定可以看出，想要脫逸裁量基準(zhǔn)，需要非常充分的事實(shí)和理由，并要履行嚴(yán)格的程序。這些措施保證了裁量基準(zhǔn)的權(quán)威性。

（三）裁量基準(zhǔn)通過規(guī)則控制裁量權(quán)方面的不足

即使裁量基準(zhǔn)制度得到學(xué)術(shù)界大力稱贊，也有一些學(xué)者注意到了其存在的問題。例如有學(xué)者提出各地存在形式主義傾向，導(dǎo)致裁量基準(zhǔn)制定過程中的浪費(fèi)與重復(fù)。?章志遠(yuǎn)、張雪薇：《行政裁量基準(zhǔn)立法面向問題研究——基于湖南省實(shí)證文本的觀察》，載《浙江學(xué)刊》2012年第2期。在自由裁量的控制方面，裁量基準(zhǔn)也存在一定的困境。

首先，一些領(lǐng)域無法制定裁量基準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)是對規(guī)定了較大裁量空間的上位法的細(xì)化，如果不存在相應(yīng)的上位法，裁量基準(zhǔn)就面臨無源之水的困境。而在大量的行政領(lǐng)域中，例如在計劃行政、風(fēng)險行政中，上位法無法加以細(xì)化，這導(dǎo)致裁量基準(zhǔn)在這些領(lǐng)域無法適用。另外，裁量基準(zhǔn)在一些領(lǐng)域作用和功能有限，例如有學(xué)者認(rèn)為在警察領(lǐng)域，不作為型裁量權(quán)和未授權(quán)型裁量權(quán)領(lǐng)域，?徐文星：《警政革新與警察裁量權(quán)之規(guī)范——兼論裁量基準(zhǔn)制度》，王周戶、徐文星主編：《現(xiàn)代政府與行政裁量權(quán)》，法律出版社2010年版，第305頁。裁量基準(zhǔn)就無法得到適用。這也是我國裁量基準(zhǔn)更多局限于行政處罰領(lǐng)域的原因。

其次，裁量基準(zhǔn)具有規(guī)則控制模式的共同缺陷。裁量基準(zhǔn)的核心是明確裁量要件與結(jié)果要件，但在這方面存在如下的問題：一是裁量基準(zhǔn)無法窮盡所有可能出現(xiàn)的情況。“在制定裁量基準(zhǔn)的過程中，想要窮盡列舉這些因素幾乎是不可能的事情，何況隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，裁量因素也是不斷發(fā)展變化的”。?王傳干：《行政裁量基準(zhǔn)的技術(shù)范式研究》，載《北方法學(xué)》2013年第3期。二是即便針對已經(jīng)出現(xiàn)的情形制定出了裁量基準(zhǔn)，由于客觀現(xiàn)實(shí)的不斷變化，裁量基準(zhǔn)很快就會無法適應(yīng)新的變化。三是存在一些無法制定細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的事項(xiàng)，例如很多不確定法律概念及其他無法精確解釋和量化的問題，如公共利益、情況緊急等等。?同注?。因此，裁量基準(zhǔn)無法在這些情況下明確裁量要件和結(jié)果要件，發(fā)揮控制裁量權(quán)的作用。

再次，裁量基準(zhǔn)制度會導(dǎo)致僵化，損害自由裁量的功能。自由裁量是現(xiàn)代行政的一大特征，沒有裁量就沒有行政，而裁量基準(zhǔn)將行政裁量加以明確與細(xì)化，會導(dǎo)致行政裁量正常功能的喪失，損害現(xiàn)代行政的效率與個案正義的功能?！耙约?xì)化的規(guī)則作為主要控制技術(shù)的裁量基準(zhǔn)制度，存在著手段與目的之間潛在的緊張關(guān)系”，?王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。會導(dǎo)致行政裁量的僵化。為了保證裁量基準(zhǔn)的權(quán)威性，行政機(jī)關(guān)要求嚴(yán)格適用裁量基準(zhǔn)，但這也會造成新的不利后果，導(dǎo)致個案上的不正義。

通過裁量基準(zhǔn)這樣的規(guī)則控制方式來控制裁量權(quán)，會產(chǎn)生許多不利后果，這在我國的傳統(tǒng)法律也有類似的教訓(xùn)。有學(xué)者提出，我國古代存在量刑機(jī)械化和法律細(xì)則化的弊端，并且產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。量刑的機(jī)械化，指的是我國古代立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應(yīng)的數(shù)量關(guān)系。而法律的細(xì)則化，實(shí)際上標(biāo)志著絕對的法定刑主義，這種原則當(dāng)然會影響到法律的構(gòu)成，促進(jìn)實(shí)體法規(guī)定的特殊化、細(xì)則化。其結(jié)果，產(chǎn)生了極其復(fù)雜的“副法”。?季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。而古代規(guī)則嚴(yán)密的規(guī)則之治，帶來的恰恰不是法治，出現(xiàn)了“治法”存而法治亡的現(xiàn)象。今天的裁量基準(zhǔn)也存在類似的弊端。

可見，裁量基準(zhǔn)制度屬于行政裁量的規(guī)則控制模式，是控制自由裁量的一種可貴嘗試，也取得了一定的成效，但這一模式的弊端也是明顯的。規(guī)則控制模式的理論基礎(chǔ)是嚴(yán)格法治主義，“強(qiáng)調(diào)通過事先制定并明確公布的法律規(guī)則對政府權(quán)力進(jìn)行控制”。?王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第8頁。但現(xiàn)實(shí)生活是無窮的，規(guī)則總是會存在漏洞的，任何規(guī)則都無法窮盡社會生活的各個方面，這樣就必然會需要行政機(jī)關(guān)的裁量。隨著社會的發(fā)展，特別是一些新型社會問題，例如風(fēng)險規(guī)制的發(fā)展，規(guī)則控制模式無法真正有效地控制裁量權(quán)。

三、程序控制：執(zhí)法案例制度的新實(shí)踐

重視自由裁量的程序控制是學(xué)術(shù)界的新潮流，這些學(xué)者認(rèn)為人類對自由裁量的控制，應(yīng)依賴于程序控制，而不是規(guī)則控制。我國一些地方開展的執(zhí)法案例制度，也是希望通過行政程序來加強(qiáng)對自由裁量的控制，可以說與這些學(xué)者的觀點(diǎn)不謀而合。

（一）執(zhí)法案例的形成方式

執(zhí)法案例制度也是地方先行試點(diǎn)的。有的地方通過專門性的規(guī)定來推行執(zhí)法案例制度，例如湖南省在2010年制定了《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》（以下簡稱《辦法》），規(guī)定“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立和實(shí)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度”。此后，湖南省各地都開展了行政執(zhí)法案例的制定與實(shí)施制度。有的地方在一般性規(guī)定中明確了案例指導(dǎo)制度，例如遼寧省在《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》（2011年）中以一個條款的形式規(guī)定“實(shí)行行政裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度”（第13條），當(dāng)然遼寧省規(guī)定的是實(shí)行典型案例制度——“典型案例由省、市、縣政府定期統(tǒng)一發(fā)布，指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)行使行政裁量權(quán)”。以下主要以湖南省的《辦法》為例來說明執(zhí)法案例的形成方式。

根據(jù)《辦法》的規(guī)定，執(zhí)法案例由縣級人民政府組織領(lǐng)導(dǎo)本區(qū)域的執(zhí)法案例工作，縣級以上人民政府工作部門每年上報三個以上執(zhí)法案例，供本級人民政府選擇，包括處罰與許可等方面的案例?？h級人民政府組織專家論證和討論，選擇執(zhí)法指導(dǎo)案例并公布?？梢姡@是一個自下而上，然后再自上而下的過程，是通過行政層級來推行執(zhí)法案例的方式。這種方式具有如下特點(diǎn)：一方面具有自上而下的強(qiáng)制性，另一方面也體現(xiàn)了自下而上收集整理基層經(jīng)驗(yàn)的過程和方法。行政機(jī)關(guān)的上級與下級在執(zhí)法案例制度上具有互動性，即上級機(jī)關(guān)通過吸納基層的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)典型案件的處理方式，提供解決同類案件的相似思路，以保證同案同判，防止行政裁量的濫用，體現(xiàn)了行政合理性的基本要求。

（二）執(zhí)法案例制度控制裁量的原理

首先，執(zhí)法案例是行政機(jī)關(guān)的一種內(nèi)部控制方式。執(zhí)法案例并不是對規(guī)則的細(xì)化，而是對具體案例的一種總結(jié)，其原理是通過一般案例來指導(dǎo)其他相似案件的處理。執(zhí)法案例是行政機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)日常案件加以總結(jié)并推廣，以形成統(tǒng)一的規(guī)范，保證相同情況相同處理，防止類似案件過度差異化的結(jié)果，以控制自由裁量。這實(shí)際上是一種行政自制行為，通過內(nèi)部的規(guī)范對本機(jī)關(guān)和下級加以控制，是各國的一種通行做法?！懊绹男姓C(jī)關(guān)的內(nèi)部指令，構(gòu)成了對本部門官員的拘束，官員們也認(rèn)為自己應(yīng)受此拘束，這些指令可以是規(guī)章，也可以是手冊、備忘錄、咨詢意見等相對更為非正式化的形式”。?馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制：被遺忘的美國行政法百年史》，宋華琳、張力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第6頁。

為了保證執(zhí)法案例的有效性和權(quán)威性，行政機(jī)關(guān)也明確了執(zhí)法案例的效力。例如：《辦法》第22條和第23條都規(guī)定了其強(qiáng)制力，這樣，執(zhí)法案例的形成方法和強(qiáng)制效力都得以在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部形成。例如《辦法》明確規(guī)定：應(yīng)參照本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，如果不參照也沒有正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)自行改正，也可以由具有監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，或者撤銷。而《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》也規(guī)定：行政機(jī)關(guān)處理相同的行政事務(wù)，除法律依據(jù)和客觀情況變化外，應(yīng)當(dāng)參照本級政府發(fā)布的典型案例（第13條）?？梢姡谛姓C(jī)關(guān)的決定中，執(zhí)法案例是應(yīng)當(dāng)參照的，下級機(jī)關(guān)沒有不予參照的權(quán)力，這賦予了執(zhí)法案例相當(dāng)強(qiáng)的法律效力。同時，我國目前行政問責(zé)制的力度也越來越大，下級機(jī)關(guān)執(zhí)行執(zhí)法案例動力也是非常強(qiáng)的。

其次，執(zhí)法案例的思路是通過行政程序來控制自由裁量。執(zhí)法案例體現(xiàn)出了通過程序控制自由裁量的思路。根據(jù)《辦法》，執(zhí)法案例包括：案件事實(shí)、法律適用、決定結(jié)果、說明理由、告知權(quán)利等內(nèi)容，而“理由說明”包括：證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由的說明?？梢?，在這些部分中，執(zhí)法案例主要有兩部分組成：一部分主要是一些客觀性的事實(shí)和結(jié)果，比較復(fù)雜的是法律適用；另一部分主要是理由說明等程序性內(nèi)容，因?yàn)榉蛇m用也是說明理由部分，根據(jù)學(xué)者的理解，說明理由不僅要說明裁量，也要說明法律適用，?章劍生：《論行政行為說明理由》，載《法學(xué)研究》1998年第3期。而告知權(quán)利也是行政程序的基本要求。所以，從執(zhí)法案例的構(gòu)成來看，除了案件的事實(shí)和結(jié)果外，都是程序性內(nèi)容，執(zhí)法案例主要是對相對人說明案件處理的依據(jù)和理由，這從《辦法》第28條的規(guī)定中看出，根據(jù)這一規(guī)定，說明理由的部分事項(xiàng)主要包括證據(jù)采信理由、依據(jù)適用理由和決定裁量理由等三部分組成，每一部分都有具體的要求，實(shí)際上是對說明理由的具體規(guī)定，例如在“依據(jù)適用理由”，主要說明選擇適用法律、法規(guī)、規(guī)章，以及選擇適用法律條文的情況?？梢钥闯?，在《辦法》以及相關(guān)的執(zhí)法案例中，其主要部分就是執(zhí)法說明理由部分。

為什么需要占大部分的篇幅來說明理由，雖然《辦法》沒有明確，但從行政程序?qū)π姓昧康目刂谱饔脕砜?，“程序的理性化功能，是通過程序活動主體理性對話與論證、說服的方式，壓縮權(quán)力行使過程中恣意與專橫的空間”。?王錫鋅：《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》2000年第4期。說明理由在控制行政裁量方面的作用體現(xiàn)為兩個方面：在內(nèi)部方面，對于行政機(jī)關(guān)是一種制約，因?yàn)橐f明理由，這樣必然會對裁量的濫用起到限制作用；外部方面，可能是更為重要的，即通過相對人的陳述和申辯以及行政機(jī)關(guān)的說明理由，體現(xiàn)了程序的交涉性特征，在現(xiàn)代法律中，程序的交涉性要求行政機(jī)關(guān)尊重相對人的主體性，要提高其行政行為的正當(dāng)性，就必須要聽取其意見，而且針對其意見來加以說明理由。?季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。而正是在這種交涉過程中，對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的運(yùn)用形成了相當(dāng)大的制約。即“如果利害相關(guān)的當(dāng)事人可以作為平等的競爭者參與其中，而不是僅僅成為裁量權(quán)作用的接受者，那么行政裁量權(quán)的行使過程，本質(zhì)上就可以轉(zhuǎn)化為一個公權(quán)—私權(quán)競爭和相互作用的過程”。?同注?。促使行政機(jī)關(guān)說明理由，能夠保證行政行為的合法與合理，避免行政機(jī)關(guān)在行政爭議中處于不利地位。此時，程序?qū)ψ杂刹昧康目刂谱饔镁涂梢苑浅Ｃ黠@地表現(xiàn)出來，這也是近年來，我國大量學(xué)者重視行政程序控制自由裁量權(quán)的原因。

（三）執(zhí)法案例通過行政程序控制裁量方面的不足

從內(nèi)容與重點(diǎn)來看，執(zhí)法案例主要是希望通過程序交涉的方式來控制裁量，與現(xiàn)代程序?qū)ψ杂刹昧康目刂圃硐嗥鹾希犀F(xiàn)代行政法的發(fā)展方向。正如學(xué)者所言，行政行為中競爭性結(jié)構(gòu)的引入，“可以提升裁量過程的理性化水平和裁量結(jié)果的可接受性”。?同注⑧。但實(shí)際上，通過對執(zhí)法案例具體案例的研究，我們發(fā)現(xiàn)執(zhí)法案例并沒有通過程序設(shè)計對行政裁量形成有效的控制，或者說，對行政裁量的控制并沒有達(dá)到理想的目標(biāo)。

通過對湖南省2013年和2014年執(zhí)法案例的檢索，可以發(fā)現(xiàn)一個非常有意思的現(xiàn)象，即在這些執(zhí)法案例中，相對人對擬作出的行政處罰決定基本上無異議，采取的是不陳述、不申辯，更不要求聽證。只有在一個案件中存在一定的陳述申辯：“該店對本案認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)、辦案程序及適用的法律無異議，作出了陳述申辯請求從輕處罰。”而執(zhí)法人員給予的說明是：“本案已經(jīng)在法律幅度內(nèi)予以最輕罰款?！?經(jīng)營營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的保健食品行政處罰案——HNPC〔2014〕第3 號?？梢姡诤鲜〉膱?zhí)法案例中，由于相對人沒有陳述與申辯，也放棄了聽證的要求，完全是行政機(jī)關(guān)單方面在向相對人說明理由，而沒有一般理論設(shè)想中的相對人與行政機(jī)關(guān)之間的那種程序上的激烈對抗，更沒有通過對抗來激發(fā)出程序的控制自由裁量的功能。當(dāng)然，也有例外的情形，例如在江蘇省的一個案件中，實(shí)際上具有了雙方交涉對抗的特點(diǎn)。在該案中，相對人租賃的防空洞因?yàn)闆]有履行環(huán)境影響評價手續(xù)而受到處罰。相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的處罰存在以下幾個方面的錯誤，一是事實(shí)上的錯誤，即超市門店系租賃的防空洞，該防空洞在建設(shè)前已經(jīng)依法報批了環(huán)境影響評價文件，因此不應(yīng)當(dāng)再要求申請人報批環(huán)評手續(xù)。二是法律適用錯誤，對建設(shè)項(xiàng)目未報批環(huán)境影響評價的行為，應(yīng)當(dāng)依照《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定處理，而不應(yīng)當(dāng)適用第28條。三是救濟(jì)程序的錯誤，即處罰決定書告知的起訴期限為15日，不符合行政訴訟法規(guī)定的3個月期限。因此，請求不予行政處罰。?南京市環(huán)境保護(hù)局：南京環(huán)保行政執(zhí)法培訓(xùn)暨案卷評查——蘇福國際零售連鎖公司建設(shè)項(xiàng)目未報批環(huán)評且未經(jīng)驗(yàn)收投入使用處罰案。在本案中，體現(xiàn)了一種雙方當(dāng)事人之間比較強(qiáng)烈的對抗，這類程序具有明顯的控制自由裁量的價值。

如果沒有這種程序中的對抗，行政程序控制裁量權(quán)的效果就會受到極大影響，因?yàn)椤安昧繖?quán)行使過程是一個信息分享、知識交流、利益競爭、相互制約的過程”。?同注⑧。沒有相對人的陳述、申辯乃至聽證，就不會形成有效的信息分享、知識交流、利益競爭這樣的相互制約的過程。之所以會出現(xiàn)理論與實(shí)踐的偏離，是因?yàn)槔碚撋显O(shè)想的是相對人與行政主體之間存在一種激烈對抗的關(guān)系，相對人一旦受到了不利處分，一定會激烈抗?fàn)?，以維護(hù)自己的權(quán)利。但在實(shí)際生活中，相對人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是復(fù)雜的，既存在對抗性的一面，也具有合作性的一面，有的還存在長期的合作關(guān)系，相對人與行政機(jī)關(guān)都不愿意打破這種合作關(guān)系，也就無法形成理論設(shè)想中的程序競爭與對抗。相對人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系主要有兩大類：一類是短期甚至是一次性的關(guān)系，例如行人闖紅燈與交警的罰款之間；一類是雙方之間存在長期關(guān)系，例如企業(yè)與環(huán)保部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，“在產(chǎn)業(yè)界，受管制方是重復(fù)的當(dāng)事人”。?參見羅豪才、畢洪海：《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011年版，第174頁。相對人在發(fā)生糾紛后仍然需要長期與行政機(jī)關(guān)打交道，雙方需要長期合作，如果相對人過于較真可能是“贏了一陣子，輸了一輩子”這樣的結(jié)局，因此他們經(jīng)常會放棄陳述和申辯，只有在行政機(jī)關(guān)的處罰行為非常嚴(yán)重，會導(dǎo)致其生產(chǎn)經(jīng)營活動無法繼續(xù)，他們才會冒著與行政機(jī)關(guān)撕破臉的心態(tài)來與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行程序上的對抗。正如有學(xué)者所言：“純粹靠雙方在程序中的博弈似乎很難實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制，很難真正解決行政糾紛。因?yàn)槊鎸χ姓C(jī)關(guān)天然的強(qiáng)大優(yōu)勢，當(dāng)事人實(shí)在缺乏有力的砝碼，不能有效地討價還價”。?同注?。這實(shí)際上是我國行政關(guān)系中的一種常態(tài)，因此，在這些行政結(jié)構(gòu)中，寄希望于相對人與行政機(jī)關(guān)之間的程序?qū)箒韺?shí)現(xiàn)對裁量權(quán)的控制，是非常困難的。

四、類型化控制：行政裁量控制模式的出路

裁量基準(zhǔn)制度和執(zhí)法案例制度，都是一種行政自制方式，行政機(jī)關(guān)希望通過這些制度來控制自由裁量的濫用，保證行政裁量的合理性。但兩者結(jié)局卻大相徑庭：裁量基準(zhǔn)取得了較為滿意的效果，不僅在控制自由裁量方面發(fā)揮了巨大作用，也得到了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的肯定與回應(yīng)；與之相對的是，執(zhí)法案例制度引起的反響卻很小，不僅適用范圍有限，在學(xué)術(shù)界也沒有得到有效關(guān)注。從理想的角度來看，執(zhí)法案例中的程序控制模式更加有效，但實(shí)際上無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都更加重視規(guī)則控制的裁量基準(zhǔn)制度，其中原因是值得重視的。

（一）裁量基準(zhǔn)制度與執(zhí)法案例制度的成本效益

首先，形成過程的成本收益。從形成過程看，裁量基準(zhǔn)制度通過制定更為細(xì)化的規(guī)則來控制自由裁量，這些規(guī)則需要一次完成，制定的成本較高，但一旦制定完成后，就可以產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，在大量的案件中重復(fù)適用，屬于一次投資多次收益，因而大大提高了裁量基準(zhǔn)制度的效益。執(zhí)法案例制度需要下級機(jī)關(guān)提供大量的執(zhí)法案例來分析比較，并整理總結(jié)為典型的執(zhí)法案例，但這需要行政機(jī)關(guān)在案件的收集、整理方面作出大量工作，投入大量的人力、物力。從最高人民法院的指導(dǎo)案例制度看，指導(dǎo)案例是由最高人民法院專門人員負(fù)責(zé)的，這些人員具有深厚的理論功底和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，人民法院在案例選送和整理上形成了一定的制度，但即便是這樣，最高人民法院實(shí)行指導(dǎo)案例制度以來（2012年開始）一共才公布了69個指導(dǎo)案件，這說明只有經(jīng)過長期和充分的準(zhǔn)備，才可以選擇足夠數(shù)量和具有典型性的案例，真正發(fā)揮案例的指導(dǎo)作用。與之相對的是，執(zhí)法案例是由基層行政機(jī)關(guān)的人員選擇和總結(jié)的，需要行政人員有豐富的法律和行政經(jīng)驗(yàn)以及對案件的總結(jié)概括能力。以目前現(xiàn)實(shí)來看，行政機(jī)關(guān)在這方面還缺乏相應(yīng)的能力，無法按照執(zhí)法案例的原意來總結(jié)典型性案例。這也可以理解為什么湖南省選擇的執(zhí)法案例中都沒有相對人的陳述、申辯和聽證要求，一個可能的解釋就是下級行政機(jī)關(guān)出于怕麻煩的心理，故意選擇一些簡單的案例來完成上級的任務(wù)。另外，執(zhí)法案例的數(shù)量也是一個問題，如果總結(jié)的執(zhí)法案例較少，典型意義不大，而總結(jié)的執(zhí)法案例過多，則成本可能會非常高昂。因此，從執(zhí)法案例中的個案來看，相對成本可能較低，但整個執(zhí)法案例制度，則是一個多次投資、多次收益的過程，屬于效益較低的一種制度。

其次，適用過程中的成本收益。裁量基準(zhǔn)明確界定了裁量要件與結(jié)果要件，對行政機(jī)關(guān)和相對人都有一定的指引作用，特別是減少了執(zhí)法人員在適用上的困難，提高了行政效率。在一些行政領(lǐng)域，例如環(huán)境部門，行政機(jī)關(guān)的工作任務(wù)非常繁重，他們需要裁量基準(zhǔn)這樣明確而具體的規(guī)定，以提高行政執(zhí)法的效率。同時，裁量基準(zhǔn)也是經(jīng)過基層實(shí)踐的產(chǎn)物，是對基層工作的總結(jié)，并不是上級機(jī)關(guān)單方面閉門造車的產(chǎn)物，體現(xiàn)了很強(qiáng)的實(shí)踐理性。由于這些原因，裁量基準(zhǔn)制度可以更好地幫助執(zhí)法人員有針對性地執(zhí)法，體現(xiàn)較高的執(zhí)法效益。執(zhí)法案例的目的是建立案例制度，指導(dǎo)下級機(jī)關(guān)參照執(zhí)法案例來適用相同或者相似的案件，也具有提高執(zhí)法效率的意圖。但現(xiàn)實(shí)中完全同等情況的案件是非常少的，執(zhí)法案例的典型意義就會存在局限性。這與最高人民法院的指導(dǎo)案例具有相同的命運(yùn)。據(jù)研究，最高人民法院的指導(dǎo)案例，其參照適用也存在一定的不足。執(zhí)法案例的適用需要滿足較嚴(yán)格的條件，類似于法律適用上的涵攝過程。但現(xiàn)實(shí)生活是無法窮盡的，需要執(zhí)法人員具有高度的專業(yè)技能與法律技能來對執(zhí)法案例和實(shí)際案件加以比較并進(jìn)行適用，此時，執(zhí)法案例只能起到非常微弱的參照作用，這給執(zhí)法案例的適用帶來了較大的困難。因此，執(zhí)法案例在適用上的效益也是不高的。

再次，控制效果上的成本收益。從控制行政裁量的效果上來看，裁量基準(zhǔn)制度的控制效果更加明顯。對行政機(jī)關(guān)而言，一方面裁量基準(zhǔn)可以有效地控制其濫用裁量權(quán)，另一方面，也有助于行政機(jī)關(guān)抵制法外干預(yù)，我國是一個人情社會，對行政機(jī)關(guān)的各種法外干預(yù)非常多，裁量基準(zhǔn)這樣的硬性規(guī)則，可以有效防范法外干擾，這也是金華市制定裁量基準(zhǔn)的一個重要目的。從行政相對人的角度看，裁量基準(zhǔn)有利于說服相對人，保證同等情況同等對待。在裁量基準(zhǔn)制度背景下，相對人甚至不需要向行政機(jī)關(guān)提出異議，行政機(jī)關(guān)必須按照裁量基準(zhǔn)的要求來處理案件，有利于減少相對人與行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生更多的直接對抗，避免了相對人的后顧之憂。而執(zhí)法案例制度雖然從理論上具有更好的效果，是希望借助對抗性的行政程序來實(shí)現(xiàn)對自由裁量的控制。其發(fā)揮作用的前提是需要相對人的積極參與，通過程序的對抗或者是合作來體現(xiàn)出程序上的交涉，但實(shí)際上這一前提往往是不存在的，或者只有較弱的對抗，無法實(shí)現(xiàn)通過程序控制自由裁量的目標(biāo)。在大部分案件中行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間存在特殊的常態(tài)性關(guān)系，相對人很少進(jìn)行陳述、申辯并提出聽證要求，執(zhí)法案例只有行政機(jī)關(guān)單方面地說明理由，這雖然也有控制裁量的價值，但與行政法理論所重視的通過相對人與行政機(jī)關(guān)之間的競爭性、對抗性程序來控制裁量的初衷存在較大偏離。執(zhí)法中的許多案件是很簡單的，由于無法形成有效的抗辯或者是對抗，過多地說明理由，會極大地影響到行政效率；相對而言，由于裁量基準(zhǔn)已大大壓縮了自由裁量的空間，許多案件不需要更多地說明理由，也提高了效率。而執(zhí)法案例制度的成本較高而效率較低，在現(xiàn)實(shí)中得不到應(yīng)有的重視，就是順理成章的事情了。

（二）行政行為的類型對裁量控制模式的影響

從裁量基準(zhǔn)制度與執(zhí)法案例制度的成本效益分析可以看出，裁量控制模式的選擇，并不是看這種模式在理論上是多么“先進(jìn)”，而是看其在實(shí)踐中的效果。執(zhí)法案例制度在理論上符合現(xiàn)代行政法的原理與發(fā)展方向，在實(shí)踐中卻遭遇到了冷遇，就是一種有力的證明。當(dāng)然，并不是說程序控制模式?jīng)]有價值，程序控制模式在一些具有較強(qiáng)對抗性的場合，還是可以有效地控制自由裁量的。但程序控制模式有效發(fā)揮作用的條件較為嚴(yán)格，更適宜在對抗性強(qiáng)的行政行為中運(yùn)用。因此，應(yīng)該根據(jù)不同的行政行為的類型來選擇裁量控制模式，因?yàn)椤胺刹皇菫榱俗约捍嬖?，而是用來?guī)制社會事實(shí)，必須考量受規(guī)制的事實(shí)條件，并預(yù)先評估其實(shí)效”，?許宏達(dá)：《環(huán)境風(fēng)險管制之法律建制：以行政管制方法之變遷為中心》，載《國立中正大學(xué)法學(xué)集刊》第44期，2014年8月。這就需要對行政行為進(jìn)行類型化處理。

關(guān)于行政行為的類型，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)立法機(jī)關(guān)是否授予行政裁量以及在何種程度上授予行政裁量，可以將行政分為干預(yù)行政、給付行政和風(fēng)險行政。?同注⑥，第28頁。但這種分類主要是對具體行政行為的分類，沒有包括規(guī)則制定行為這樣的抽象行政行為。即使是具體行政行為，風(fēng)險行政與干預(yù)行政、給付行政也存在差異，而與規(guī)則制定存在較多的共性。干預(yù)行政與給付行政是對相對人過去的事項(xiàng)所作的決定，一般適用條件事先已經(jīng)規(guī)定，相對比較明確；而風(fēng)險行政和規(guī)則制定行政是針對未來事項(xiàng)所作的決定，適用條件具有不確定性。

特別重要的是，在這些行政中，涉及到相對人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是不同的。有的是常態(tài)化關(guān)系，有的是非常態(tài)化的關(guān)系；有的是合作性關(guān)系，有的是對抗性關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)日常執(zhí)法工作中，執(zhí)法者與相對人之間的關(guān)系是復(fù)雜變化的。一般情況下，執(zhí)法者與相對人會形成“教”與“學(xué)”、“查”與“隨”的日常執(zhí)法互動形式；在特定情況下，轉(zhuǎn)變成“罰”與“評”和相互監(jiān)督，之后又恢復(fù)到日常執(zhí)法互動形式。?柳立清、李賓華：《論執(zhí)法者的社會角色——基于水務(wù)執(zhí)法的實(shí)證研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2016年第3期。這種分析非常契合中國的實(shí)際，而這些不同的關(guān)系決定了相對人在程序參與中的不同態(tài)度與不同強(qiáng)度。

因此，本文根據(jù)行政程序的對抗性程序，將行政的類型分為兩大類：以干預(yù)行政和福利行政作為一類，屬于行政程序中對抗性較弱的類型；以規(guī)則行政和風(fēng)險行政作為一類，屬于行政程序中對抗性較強(qiáng)的類型。當(dāng)然，這種強(qiáng)弱并不是絕對的，而是相對的，并且在一定條件下會發(fā)生變化。例如在程序?qū)剐暂^弱的干預(yù)行政和福利行政中，在相對人與行政機(jī)關(guān)存在常態(tài)化的關(guān)系下，對抗性較弱，而在存在非常態(tài)化關(guān)系下，對抗性可能就會強(qiáng)；即使在具有常態(tài)化的關(guān)系中，對相對人有重要影響的行政行為，其程序的對抗性就會更強(qiáng)一些。因此，在選擇自由裁量的控制模式時，應(yīng)根據(jù)程序的對抗性來具體分析。

（三）行政裁量的類型化控制

第一，干預(yù)行政和福利行政的裁量控制。與規(guī)則制定和風(fēng)險行政相比，干預(yù)行政和福利行政適用條件比較明確，其裁量控制模式應(yīng)該是規(guī)則控制為主、程序控制為輔助。行政機(jī)關(guān)可以制定較為明確的規(guī)則，例如裁量基準(zhǔn)來控制行政裁量，以防止行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用、法外干預(yù)和提高對行政相對人的說服力。當(dāng)然，這些行為中，如果對相對人權(quán)利影響較大的行為，可以輔之以程序控制方式。

在這兩類行政行為中，相對人基于和行政機(jī)關(guān)的長期合作關(guān)系，不重視陳述申辯權(quán)的行使，這就缺乏程序控制的基礎(chǔ)，而規(guī)則控制可以更好地發(fā)揮作用。當(dāng)然，在干預(yù)行政和福利行政領(lǐng)域，也有一些無法確定細(xì)化的準(zhǔn)則，此時仍要注意程序的作用，重視執(zhí)法案例中所體現(xiàn)的程序控制思想。另外，對相對人具有重大影響的案件或者相對人與第三人存在重大利益沖突的案件，也需要重視程序控制的作用，通過程序上的競爭來查明事實(shí)、通過行政機(jī)關(guān)說明理由來保證個案正義和控制裁量權(quán)濫用。

第二，規(guī)則行政和風(fēng)險行政的裁量控制。規(guī)則行政和風(fēng)險行政，是我國理論界重視程序控制的一個重要領(lǐng)域。這兩類行政，應(yīng)以程序控制為主，在行政程序中公開各方的意見，達(dá)到化解分歧、實(shí)現(xiàn)政治合法性的要求。因?yàn)?，這兩類行為主要是面向未來的一種行政方式，存在較多的不確定性，需要較多的證據(jù)來作為決策的依據(jù)，并且依賴行政機(jī)關(guān)來對各方存在沖突的利益加以協(xié)調(diào)，就需要程序上的競爭來辯明事實(shí)和表達(dá)利益訴求。而且在這些領(lǐng)域，公眾與行政機(jī)關(guān)之間沒有直接的關(guān)系，也不是一種長期的、常態(tài)性的關(guān)系，相互之間存在對抗可能，相對人的參與顧慮更少一些，有利于相對人的積極參與，表現(xiàn)不同的意見和主張，為程序性的對抗、行政機(jī)關(guān)說明理由等奠定了基礎(chǔ)。

在我國行政法學(xué)研究中，有兩種主要研究路徑：一種是司法中心主義的，即通過司法審查來確保行政機(jī)關(guān)的守法與法治的完善；一種是行政中心主義的，即強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的自制與行政程序?yàn)橹行牡姆绞?，而這是目前所欠缺的。因此，我們應(yīng)該“直面行政中心的權(quán)力格局，發(fā)展以規(guī)范行政過程為核心的、參與式治理的程序主義法治”。?鄭春燕：《基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。在行政中心的權(quán)力格局中，特別是面向未來的決策中，需要加強(qiáng)對行政裁量的程序控制，但由于規(guī)則行政與風(fēng)險行政之間存在區(qū)別，這兩種行為的程序控制方法也會有所不同，具體做法是：

首先，規(guī)則行政的裁量控制。規(guī)則制定過程也存在大量的裁量，但無法通過裁量基準(zhǔn)的方式來控制規(guī)則制定的裁量，主要通過程序控制的方式來強(qiáng)化對規(guī)則制定的控制。在規(guī)則制定中，行政機(jī)關(guān)通過說明理由，來加強(qiáng)與相對人的溝通，以保證規(guī)則制定本身的合理性和規(guī)則制定程序的正當(dāng)性。在我國，規(guī)則包括行政立法和行政規(guī)范性文件，規(guī)則制定主要依賴于行政機(jī)關(guān)，雖然也有立法征求意見甚至是立法聽證，但整體而言規(guī)則制定中程序的交涉性明顯不足。而通過程序方式控制規(guī)則制定的裁量，可以有效促進(jìn)對不同意見的溝通，促進(jìn)規(guī)則制定的公正性。例如通過協(xié)商型規(guī)制程序，“可以提高信息交流的品質(zhì)，改變因信息不充分和不對稱造成的劣質(zhì)交涉狀態(tài)，確保意見的有效參與，從而提高行政決定的理性化程度”。?唐明良：《新行政程序觀的形成及其法理——多元社會中行政程序功能與基本建制之再認(rèn)識》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期。

在規(guī)則行政中，程序控制的方式主要體現(xiàn)在：一是信息公開。程序控制模式強(qiáng)調(diào)的是程序?qū)?，而程序?qū)沟幕A(chǔ)是對規(guī)則制定內(nèi)容的了解，只有了解規(guī)則制定的相關(guān)資料，才可能產(chǎn)生有效的交涉，發(fā)揮其參與的積極性與有效性。二是公眾和利害相關(guān)者的參與。通過程序的控制，必須保證公眾和利害關(guān)系人的參與，這是說明理由的基礎(chǔ)。三是說明理由。在規(guī)則制定程序中，需要說明規(guī)則制定的必要性和可行性等問題，這是一種說明理由的制度，在最近的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)約車規(guī)則中，一些地方例如上海和北京市都要求網(wǎng)絡(luò)平臺的司機(jī)必須是有本地戶籍的人員，而不允許外地人員從事網(wǎng)絡(luò)約車服務(wù)，但其他地方就沒有這樣的要求，這樣的規(guī)則是否合理和必要，北京市對此進(jìn)行了說明，即北京機(jī)動車污染是空氣污染的重要來源，北京需要控制機(jī)動車的數(shù)量，而且北京也面臨著人口控制的需要，可以說這是規(guī)則制定中的說明理由。?交通北京官方微博：《北京市出租汽車行業(yè)深化改革有關(guān)政策文件解讀》，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-10-09/docifxwrhpm2700820.shtml。在規(guī)則制定中，必然會存在不同的意見，甚至是相互沖突與對立的意見，行政機(jī)關(guān)為什么采納某一種意見而不采納另外的意見，也需要在規(guī)則制定程序中加以說明，通過這樣的說明，可以提高規(guī)則制定的程序控制功能，避免行政機(jī)關(guān)濫用規(guī)則制定權(quán)。當(dāng)然，也可以通過聽證程序來確保行政程序在規(guī)則制定中的控權(quán)功能，但聽證程序特別是正式的聽證程序會導(dǎo)致行政程序的拖延，從而影響到行政效率，而規(guī)則制定程序中的說明理由，類似于美國的非正式程序，但比美國的非正式程序效率更高，可以在程序控制功能和行政效率之間取得恰當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

其次，風(fēng)險行政的裁量控制。風(fēng)險決策，是一種面向未來的決策，無法用裁量基準(zhǔn)這樣的規(guī)則來加以控制。同時，風(fēng)險決策是在科學(xué)不確定性下作出的，應(yīng)保證行政決策的科學(xué)性、正當(dāng)性與民主性，而這些都可以借助程序控制的方式來實(shí)現(xiàn)。

就科學(xué)性而言，現(xiàn)代行政決策中，會涉及到科學(xué)問題，需要專業(yè)技術(shù)人員的參與，但由于這些決策往往在專家之間也會產(chǎn)生爭議，出現(xiàn)“專家反對專家”的現(xiàn)象，因此，不能完全依賴于某些專家，防止專家出現(xiàn)偏差。這需要兩種程序控制的方式來加以解決：一是專家的說明理由義務(wù)，要求專家對其科學(xué)依據(jù)說明理由，特別是對不同意見的說明理由，可以更好地解決風(fēng)險決策在科學(xué)上的疑問；二是反對者可以聘請專家來與支持某一決策的專家進(jìn)行辯論，通過辯論來更好地探明科學(xué)真相，為更好的決策做準(zhǔn)備。

就正當(dāng)性而言，雖然法律很難對決策結(jié)果加以規(guī)范，但可以通過程序來加以規(guī)范，以增強(qiáng)其正當(dāng)性。由于程序體現(xiàn)了一種相互之間的尊重與理解，體現(xiàn)了對公共利益的追求，此時，通過雙方甚至是多方的參與與溝通，實(shí)現(xiàn)了公共利益與行政效益的最大化，實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)。風(fēng)險決策是一種面向未來的決策，同時也是具有科學(xué)上不確定性的決策，公眾對其的可接受性方面往往存在重大爭議。而利用程序所具有的交涉性特點(diǎn)，由決策機(jī)關(guān)來進(jìn)行廣泛的參與和說明理由，可以化解風(fēng)險決策在正當(dāng)性上的不滿，得到公眾的支持。這是現(xiàn)代程序的一個重要功能，即吸納相對人的不滿，提高決策的可接受性。

就民主性而言，風(fēng)險決策的民主性是非常重要的。雖然公眾對于風(fēng)險決策中的風(fēng)險很難具有專業(yè)上的優(yōu)勢，但仍然需要加強(qiáng)其民主性，這種民主性體現(xiàn)在一是通過公眾參與，公眾表達(dá)自己的意見和主張；二是向公眾說明理由，通過深入地說明理由，不僅可以解決公眾的疑惑，也起到了通過程序控制行政裁量權(quán)濫用的目的。

因此，在行政決策方面，通過程序的控制比規(guī)則控制更加有效，也更加符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。

當(dāng)然，在認(rèn)識到規(guī)則控制與程序控制的適用領(lǐng)域后，其實(shí)還需要重視其他的控制模式的作用。例如司法審查對于裁量控制的作用，司法審查不僅可以直接對行政裁量行為進(jìn)行審查，也可以對規(guī)則控制模式和程序控制模式進(jìn)行審查，是一種綜合性的審查模式。司法審查對這兩種模式的作用體現(xiàn)在對規(guī)則控制的遵守和程序控制中說明理由的審查。在這兩個方面，如果有效發(fā)揮司法的作用，可以補(bǔ)充行政的不足，發(fā)揮司法審查的補(bǔ)強(qiáng)作用。

*本文系安徽省高校省級人文社會科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“環(huán)境法視域下的公私合作法律問題研究”（項(xiàng)目編號：SK2016A0144）的部分研究成果。

**作者簡介:鄧可祝，安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院副教授。