張惠彬

摘要：現(xiàn)代商標(biāo)制度的建立以商標(biāo)財(cái)產(chǎn)觀為核心，商標(biāo)法的形成實(shí)質(zhì)是商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化的一幅鏡像。在商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化的進(jìn)程中，商譽(yù)與商標(biāo)的關(guān)系一直縱橫交錯(cuò)。商譽(yù)從一個(gè)商業(yè)概念成為商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本體的認(rèn)知?dú)v經(jīng)百年，普通法法官在司法實(shí)踐中不斷尋找商譽(yù)在商標(biāo)法上的合適位置。商譽(yù)是商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本體的論述符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息理論。但是，商譽(yù)作為一種財(cái)產(chǎn)也面臨著定義困難、評(píng)估復(fù)雜以及常常與商標(biāo)意涵重疊的問題。隨著現(xiàn)代營(yíng)銷策略的推廣，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值離不開商譽(yù)，商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值卻不限于商標(biāo)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo) 商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化 商譽(yù)

中圖分類號(hào)：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0087-10

商標(biāo)與商譽(yù)，獨(dú)立或共存？這是我們認(rèn)識(shí)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本質(zhì)的前提。在商標(biāo)法發(fā)展進(jìn)程中，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)圖景的描畫就是這二者之間互相交織。在19世紀(jì)及以前，布萊克斯通思想占據(jù)主流的時(shí)代，財(cái)產(chǎn)被描述為對(duì)“物”的一種絕對(duì)控制。法官在商標(biāo)案件審理中，雖承認(rèn)商標(biāo)是一種財(cái)產(chǎn)，但對(duì)財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)始終難以自圓其說。有形財(cái)產(chǎn)的附屬物？那只要保護(hù)該有形財(cái)產(chǎn)就可以，為何要限制他人在相同產(chǎn)品上使用？財(cái)產(chǎn)是商標(biāo)的本身？那為何要限制商標(biāo)權(quán)人的自由轉(zhuǎn)讓？于是，防止欺詐成為這個(gè)時(shí)代法官將商標(biāo)作為“物”進(jìn)行保護(hù)的最佳借口。19世紀(jì)下半葉，布萊克斯通的理論開始讓普通法法官感到迷惑。他們發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)并非僅限于“物”，許多非物質(zhì)的財(cái)產(chǎn)利益也應(yīng)該受到保護(hù)。理論家們也逐漸意識(shí)到，財(cái)產(chǎn)并非是對(duì)“物”的絕對(duì)控制。受此影響，普通法法官開始將“商譽(yù)”引入商標(biāo)領(lǐng)域，化解了商標(biāo)作為“物”的尷尬之同時(shí)，也迎合了他們秉持的“勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)”之價(jià)值觀。而后“商標(biāo)本身不是財(cái)產(chǎn)，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值體現(xiàn)在商譽(yù)”的觀念成為人們對(duì)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)觀認(rèn)識(shí)的最強(qiáng)音。不過，將看不到、摸不著、聞不到的“商譽(yù)”引入商標(biāo)法后，商標(biāo)的保護(hù)也隨即在“財(cái)產(chǎn)”的道路上漸行漸遠(yuǎn)。直到后來，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓限制的松動(dòng)，讓人們意識(shí)到商標(biāo)似乎又可以脫離商譽(yù)存在；商標(biāo)的商品化，則讓人們領(lǐng)略到商標(biāo)本身可以作為一項(xiàng)產(chǎn)品出售。于是乎，難道商標(biāo)本身也是財(cái)產(chǎn)？商譽(yù)與商標(biāo)究竟是何關(guān)系？再次引起人們的反思。

一、商譽(yù)財(cái)產(chǎn)觀的形成

商譽(yù)（goodwill）在早期只是一個(gè)商業(yè)概念。1810年，英國(guó)法官埃爾頓（Eldon）將商譽(yù)定義為“老顧客光臨老地方之可能性”。美國(guó)學(xué)者約塞夫（Joseph）于1841年出版的《關(guān)于合伙關(guān)系的法律評(píng)論》中說到，“商譽(yù)是企業(yè)所取得的優(yōu)勢(shì)或利益，不是其資本、股票、資金或財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，而是顧客因其地理位置、技術(shù)等，對(duì)該企業(yè)產(chǎn)生的一種偏好。判斷企業(yè)成功與否，就在于商譽(yù)?！鄙套u(yù)是財(cái)產(chǎn)嗎？作者說到，商譽(yù)很像財(cái)產(chǎn)，但商譽(yù)不能單獨(dú)的存在，不是傳統(tǒng)上的財(cái)產(chǎn)。約塞夫的見解得到了當(dāng)時(shí)法官的認(rèn)同。在一個(gè)破產(chǎn)案件中，被告是一家經(jīng)營(yíng)報(bào)紙的合伙企業(yè)，在合伙協(xié)議中列明的資產(chǎn)當(dāng)中，特別說明了商譽(yù)是合伙人的共同財(cái)產(chǎn)。后來由于經(jīng)營(yíng)不善宣告破產(chǎn)。原告作為債權(quán)人，向法院提出清算被告的商譽(yù)。法院在審理中認(rèn)為：作為債權(quán)人，被告有權(quán)要求清算原告的所有財(cái)產(chǎn)。但是合伙協(xié)議中寫明商譽(yù)是財(cái)產(chǎn)的做法是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)樯套u(yù)屬于一份成功報(bào)紙的附帶價(jià)值，其雖然很像財(cái)產(chǎn)，但并不是財(cái)產(chǎn)。因此，除了被告的有形財(cái)產(chǎn)外，不能夠?qū)ι套u(yù)進(jìn)行清算。竟然不是財(cái)產(chǎn)，又為何很像財(cái)產(chǎn)？囿于當(dāng)時(shí)涉及商譽(yù)的案件很少，筆者并沒有找到法官清楚的解釋。在1839年的一個(gè)案件中，我們還可以看到美國(guó)法官在有關(guān)租賃業(yè)務(wù)的案件中提到，“實(shí)際上，在出租的時(shí)候，當(dāng)事人是把商譽(yù)考慮進(jìn)去的，對(duì)于這種具有市場(chǎng)價(jià)值的利益，法院將會(huì)給予保護(hù)”。由此可見，雖然法院沒有明確說明商譽(yù)就是財(cái)產(chǎn)，但是承認(rèn)其價(jià)值所在并給予保護(hù)。

19世紀(jì)后半葉，商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)觀念逐漸形成。1859年，紐約的一位法官認(rèn)為“商譽(yù)是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，就像企業(yè)的辦公桌一樣”。俄亥俄州的法官提到，“商譽(yù)常常彌漫在商業(yè)的空間里并進(jìn)行傳遞，是企業(yè)必不可少的一種價(jià)值”。費(fèi)城學(xué)者阿瑟。比德爾（Arthur·Biddle）論述到，“商譽(yù)屬于一種無形財(cái)產(chǎn)，法律應(yīng)該要對(duì)其規(guī)制”。但是，人們對(duì)于商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)屬性并非沒有異議。作為財(cái)產(chǎn)，商譽(yù)是否可以繼承？它的價(jià)值是單獨(dú)估算還是與死者生前的有形財(cái)產(chǎn)捆綁在一起？商譽(yù)能不能抵押？如果債務(wù)人不履行合同，可否申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行？國(guó)家能否針對(duì)商譽(yù)征稅？1897年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理了一個(gè)有關(guān)商譽(yù)征稅的案件——“亞當(dāng)斯快遞公司訴俄亥俄州審計(jì)長(zhǎng)案（AdamsExpress Co.V.Ohio State Auditor）”。案件中，原告作為知名的快遞公司在全國(guó)擁有眾多資產(chǎn)，市場(chǎng)價(jià)值超過1600萬美元，其中75%源自商譽(yù)的估值。被告俄亥俄州政府在當(dāng)年頒布了一項(xiàng)針對(duì)快遞公司征收消費(fèi)稅的法案，并根據(jù)這個(gè)法案對(duì)原告征收了533095美元。原告不服，遂向法院提起訴訟，案件一直上訴到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形資產(chǎn)，包括馬匹、馬車、運(yùn)輸箱子等共有42065美元。被告只想根據(jù)它在當(dāng)?shù)氐挠行钨Y產(chǎn)來征稅，商譽(yù)并不屬于此列。最高法院梅韋利。富勒（Melville Fuller）法官認(rèn)為，難道僅僅憑借這些馬匹、馬車、運(yùn)輸箱子，原告一年就可以在俄亥俄州獲利275446美元嗎？原告的資產(chǎn)不只是這些有形資產(chǎn)，更加重要的是商譽(yù)。在民事關(guān)系越來越復(fù)雜的今天，企業(yè)的很大一部分財(cái)產(chǎn)都是由無形財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的，沒有理由不對(duì)其進(jìn)行征稅。

進(jìn)入20世紀(jì)，商譽(yù)作為一種財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為共識(shí)。1901年，英國(guó)法院審理的“IRC訴穆勒案（IRC v.Muller&Co's Margarine）”，三位主審法官闡釋了他們對(duì)商譽(yù)的理解。馬克內(nèi)格騰（Mac-naghten）法官認(rèn)為，商譽(yù)凝聚著企業(yè)良好的聲譽(yù)、信譽(yù)和業(yè)務(wù)關(guān)系帶來的利益與好處。它具有的吸引力可以招攬顧客。它可以把已具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗(yàn)不足的新企業(yè)區(qū)別開來。德威（Davey）法官則描述到，商譽(yù)一詞只是用來概述買家因購(gòu)買業(yè)務(wù)和該業(yè)務(wù)所使用的財(cái)產(chǎn)而累算應(yīng)得的權(quán)利。而根據(jù)林德利（Lindley）法官的理解，商譽(yù)涵蓋任何因標(biāo)記的使用、顧客的聯(lián)系等令業(yè)務(wù)增值的東西。同時(shí)代的美國(guó)法官也對(duì)商譽(yù)的概念作出注解。在“理查德父子公司訴美國(guó)政府案（RichardS.Miller&Sons，Inc.v.United States）”中，法院認(rèn)為，商譽(yù)有時(shí)候被形容為企業(yè)所有無形資產(chǎn)的集合體。因?yàn)?，獲利率通常只用來計(jì)算有形資產(chǎn)，而商譽(yù)則被當(dāng)做是企業(yè)無形資產(chǎn)獲利的同義詞。嚴(yán)格來說，商譽(yù)乃是老顧客再度光臨老地方的預(yù)期。它是無法估量的，是一種依靠消費(fèi)者而無需合同加以拘束的價(jià)值。在“紐瓦克訴美國(guó)政府案（Newark Morning Ledger v.United States）”中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為商譽(yù)有許多不同形式的定義，最簡(jiǎn)單的就是：消費(fèi)者“持續(xù)光顧的預(yù)期性”。同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯（John R.Commons）的描述則更有意境，“商譽(yù)乃將漫溢在企業(yè)中一種不為人知的要素視為一個(gè)整體，不能被分離或區(qū)分，它不是科學(xué)而是人格。它是生物的個(gè)體，切開就會(huì)死亡。它甚至不同于一個(gè)人的人格，而是更難捉摸的品格，如法國(guó)人所稱的身體的精神、手足之情以及團(tuán)結(jié)的自由人格。法人的商譽(yù)的特質(zhì)造成它的價(jià)值不確定并問題重重。法人常被認(rèn)為是沒有靈魂的，但是商譽(yù)就是它的靈魂”。

二、商譽(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的困惑

（一）商譽(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的特性

到了20世紀(jì)初期，普通法法官在“斯伯丁訴伽馬戈案（Spalding v.Gamage）”中正式將商標(biāo)保護(hù)對(duì)象定位為商譽(yù)。在這個(gè)案件中，原告是當(dāng)?shù)刂淖闱驈S商，其商標(biāo)為“Orb”和“Im-proved Orb”。在1910年制造的成品中，原告將一批質(zhì)量不合格的產(chǎn)品賣給一家廢品站。廢品站在回收后，又轉(zhuǎn)售給本案的被告。1912年8月，被告將從廢品站買回來的足球進(jìn)行微加工，以相當(dāng)于原告一半的低價(jià)出售，并在廣告宣傳中使用了與原告一樣的“Improved Orb”和“Patent No 15，168”。8月29日，原告發(fā)現(xiàn)后，即向法院提起了訴訟，案件在初審法院和上訴法院都充滿了爭(zhēng)議，一直上訴到上議院（House of Lords）。

主審的帕克（Parker）法官在回顧以往判例的基礎(chǔ)上，認(rèn)為商標(biāo)案件中的欺詐要件不是必須的，假冒之訴的關(guān)鍵在于保護(hù)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)。置于保護(hù)的財(cái)產(chǎn)是何物？他強(qiáng)調(diào)，標(biāo)記、名稱、商業(yè)外觀本身并非是財(cái)產(chǎn)，法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)是一種商譽(yù)。與傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，商譽(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在是依靠他人的認(rèn)知。財(cái)產(chǎn)所有人擁有商譽(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的期間，取決于公眾或者一部分公眾對(duì)他的標(biāo)記顯著性的感知時(shí)間。一旦標(biāo)記的顯著性在公眾心中消逝了，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)就不復(fù)存在。

此后，對(duì)于商譽(yù)概念的討論經(jīng)常被提及，法官的立足點(diǎn)都是：商譽(yù)是財(cái)產(chǎn)。具有代表性的當(dāng)數(shù)1976年的“星實(shí)業(yè)公司訴亞普科威案（Star Industrial Company v.Yap Kwee Kor）”，迪普羅克法官（Diplock）認(rèn)為：“假冒之訴是一種當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯的時(shí)候可以尋求的救濟(jì)途徑。這種侵權(quán)并不在于被不當(dāng)使用的商標(biāo)、商品名稱或裝璜之財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯，而是在于商業(yè)或商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)因某種行為而受到侵犯，該種行為是以虛假表示為手段、以自己的貨物冒充他人的貨物、可能導(dǎo)致他人的商業(yè)或商譽(yù)受到損害的行為。商譽(yù)不可以單獨(dú)存在，不能脫離它所依附的商業(yè)而獨(dú)立存在。商譽(yù)具有區(qū)域性和可分性；如果在不同的國(guó)家開辦業(yè)務(wù)，可分別在每一個(gè)國(guó)家享有商譽(yù)。如果在一個(gè)國(guó)家取得商譽(yù)后結(jié)束在該國(guó)的業(yè)務(wù)，在該國(guó)取得的商譽(yù)就隨即消失。當(dāng)然，在其它國(guó)家的業(yè)務(wù)可以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)?！?/p>

從法官的見解，可以歸納出商譽(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的特性有：第一，商譽(yù)不能脫離它所依附的商業(yè)而獨(dú)立存在。換言之，商譽(yù)不能與商人的其他各種可辨認(rèn)的有形資產(chǎn)分開來單獨(dú)出售。第二，商譽(yù)存在具有區(qū)域性，或者說，商譽(yù)具有一種經(jīng)濟(jì)地域性。即，商人可以根據(jù)其在不同國(guó)家和地區(qū)開展的業(yè)務(wù)而獲得在各自區(qū)域的商譽(yù)。第三，商譽(yù)具有可分性，這種可分性并不是說商譽(yù)可以與商業(yè)實(shí)體相分離，而是因?yàn)樵谏虡I(yè)紛繁復(fù)雜的時(shí)代，商譽(yù)的創(chuàng)造不僅僅限于商品或服務(wù)的提供者，而其他一些市場(chǎng)主體，例如商標(biāo)的被許可方、國(guó)外的代理人、經(jīng)銷商等都可以成為商譽(yù)的主體，只是這種可分性帶來的主體不確定性，同時(shí)也為假冒之訴的主體資格認(rèn)定帶來了一些困難。

（二）商譽(yù)所有權(quán)的爭(zhēng)議

一般而言，商譽(yù)是商品制造者或者服務(wù)提供者在貿(mào)易活動(dòng)中創(chuàng)造及擁有的。但是進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域之前的商品和服務(wù)流通過程中，一般都涉及一個(gè)以上的商人參與，這樣的話，當(dāng)公眾熟識(shí)的商品或服務(wù)被第三者假冒時(shí)，如何判定誰是商譽(yù)所有人？誰受到損害？誰能提起假冒之訴？為解決這些問題，瓦德洛教授強(qiáng)調(diào)在假冒之訴中，原告的商譽(yù)必須符合兩項(xiàng)基本條件：（1）必須與引起糾紛的貨物或服務(wù)有聯(lián)系；（2）必須來自該貨物的消費(fèi)群眾，不管消費(fèi)群眾是否是原告的直接顧客。判斷復(fù)雜的商譽(yù)歸屬關(guān)系，可以考慮以下問題（用于服務(wù)業(yè)時(shí)問題細(xì)節(jié)可作適當(dāng)修改）：（1）購(gòu)買者是否能認(rèn)出貨源的經(jīng)營(yíng)者并根據(jù)該經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)購(gòu)貨？（2）公眾認(rèn)為誰應(yīng)該對(duì)貨物的質(zhì)量和特性負(fù)責(zé)任，貨品質(zhì)量差劣應(yīng)該向誰追究？（3）事實(shí)上誰應(yīng)該對(duì)貨物的質(zhì)量和特性負(fù)最大的責(zé)任？（4）某經(jīng)營(yíng)者請(qǐng)求法庭確立某商譽(yù)為其所有的時(shí)候，有什么具體的情況足以證明或否定他是該商譽(yù)之所有人？

此外，瓦德洛教授針對(duì)市場(chǎng)中常見的商譽(yù)糾紛進(jìn)行分析：（1）外國(guó)企業(yè)及其代表；外國(guó)企業(yè)即使不獨(dú)立地進(jìn)行貿(mào)易，仍然可以成為商譽(yù)所有人。只要能證明這里有顧客需求其貨物，不管他們是否與該企業(yè)有直接合同關(guān)系，都已經(jīng)足夠了。特別是該外國(guó)企業(yè)在本地是由某個(gè)在法律上性質(zhì)完全不相同的企業(yè)作為其代表的，無論以什么身份代表，只要該外國(guó)企業(yè)被承認(rèn)是貨物的主要來源，那么一般來說，商譽(yù)都會(huì)歸其所有而不歸于其本地代表。（2）進(jìn)口商、經(jīng)營(yíng)商與零售商；經(jīng)營(yíng)進(jìn)口業(yè)務(wù)的企業(yè)以進(jìn)口商的身份成為商譽(yù)所有人也是有可能的。同樣，任何企業(yè)，其貨物眾所周知是從第三方取得的，也可能取得商譽(yù)，該商譽(yù)反映了公眾信任其選擇和經(jīng)銷貨物的能力達(dá)到了某一個(gè)水平。這種商譽(yù)可以與另外一種性質(zhì)的企業(yè)的商譽(yù)，如制造商的商譽(yù)并存。（3）許可人與被許可人；商品名稱或商標(biāo)在使用許可證有效期期間，因使用該商品名稱或商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)而建立的商譽(yù)，歸許可人所有，而不歸被許可人所有。按瓦德洛教授的說法是，被許可人并不取得該商品名稱或商標(biāo)的任何權(quán)利。而且，他在許可期終止時(shí)必須停止使用該商品名稱或商標(biāo)。只要許可證是有效的，即使被許可人也許被作為有關(guān)貨物的供應(yīng)者，并且實(shí)際上也許對(duì)貨物的質(zhì)量和特性要負(fù)最主要的責(zé)任，都不重要。

從普通法判例來看，確定商譽(yù)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：“控制權(quán)測(cè)試”與“公眾理解測(cè)試”?？刂茩?quán)測(cè)試，就是弄清楚對(duì)該商品的質(zhì)量和特性負(fù)責(zé)的事實(shí)上是誰；公眾理解測(cè)試，就是弄清楚公眾認(rèn)為對(duì)該商品的質(zhì)量和特性負(fù)責(zé)的是誰。與前者相比，后者較具意義，但仍然不能完全解決問題。在很多情況下，誰可能跟商品有聯(lián)系，怎樣把該有聯(lián)系的人識(shí)別或辨認(rèn)出來，公眾并不關(guān)心。既然如此，那么進(jìn)行前一種測(cè)試，找出掌握實(shí)際控制權(quán)的人，畢竟也可以提供一個(gè)較為確定的答案。下述兩個(gè)案件中，法院便是根據(jù)“控制權(quán)測(cè)試”與“公眾理解測(cè)試”對(duì)商譽(yù)歸屬進(jìn)行分析。

案例一：“歐爾特利訴鮑曼案（T.Oertli AG v.E.J.Bowman）”。原告是瑞士一家生產(chǎn)“Tur-mix”攪拌器的制造廠。它給一家經(jīng)銷商公司簽發(fā)了獨(dú)占使用許可證，允許該公司在英國(guó)制造和銷售該種攪拌器，并在該攪拌器上使用原告在英國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)“Turmix”。后來該經(jīng)銷商公司在原告同意的情況下把該使用許可轉(zhuǎn)移給了被告。被告以“Turmix”的名稱制造和銷售該攪拌器，但無論在產(chǎn)品、包裝箱或介紹文書，都沒有提及原告的信息。該許可證終止之后，被告不僅繼續(xù)以同一名稱銷售該產(chǎn)品，而且還開始銷售一種被稱為“Magimix”的攪拌器，并聲稱這些新產(chǎn)品是舊款產(chǎn)品“Turmix”的改良款式，原告于是提起假冒之訴。

初審法官杰金斯（Jenkins）認(rèn)為：原告的請(qǐng)求能否得到法院的支持，必須看原告能否證明爭(zhēng)議所涉的商標(biāo)或裝璜在該國(guó)內(nèi)通過使用，已經(jīng)使消費(fèi)者能辨認(rèn)出該標(biāo)記所依附的貨物是它的特有貨物。原告通過使用及公開介紹其貨物的商標(biāo)或裝璜，使該標(biāo)記或裝璜與該貨物之間產(chǎn)生某種聯(lián)系，或使它成為識(shí)別該貨物的標(biāo)記。在這一過程中，原告已經(jīng)取得使用于同一類貨物的該商標(biāo)或裝璜的一種“準(zhǔn)所有權(quán)”，即專用權(quán)。假冒之訴的主要訴因就是這專用權(quán)因?yàn)槟撤N行為而受到侵犯。這種行為就是以欺詐的手段，在非原告制造的貨品上使用相同的或容易混淆的商標(biāo)或裝璜，誘使消費(fèi)者誤認(rèn)為該貨物是原告制造的貨物，從而奪取消費(fèi)者原本想給原告的定貨單。在本案中，被告在英國(guó)制造和銷售“Turmix”攪拌器的過程中，并未刻意令“Turmix”一字成為識(shí)別原告貨物特征的標(biāo)記，公眾也不會(huì)認(rèn)為這個(gè)產(chǎn)品是原告的，于是駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服上訴，上訴法院的里德（Reid）法官陳述了這樣的意見：“在上訴人給被上訴人簽發(fā)的使用許可證有效期間，在被上訴人制造及銷售‘Turmix機(jī)器的過程中，上訴人對(duì)該機(jī)器的制造、經(jīng)銷和銷售并沒有加以控制，也無權(quán)控制，購(gòu)買者也沒有接到任何形式的、說明上訴人與該機(jī)器之間有任何聯(lián)系的通知?！?/p>

案例二：“丹托爾公司訴斯德托雷公司案（Dental Manufacturing v.C.de Trey&Co）”。原告是一家英國(guó)的公司，獨(dú)家銷售一家美國(guó)公司的產(chǎn)品。原告在銷售該物品的時(shí)候保持著它出廠時(shí)的原狀和裝璜，但裝璜上完全沒有任何痕跡顯示該產(chǎn)品與原告有任何的聯(lián)系。被告制造及銷售同類物品，所用的裝璜與美國(guó)廠家供應(yīng)的產(chǎn)品原裝璜相似，為此，原告向法庭提起假冒之訴。法庭拒絕受理該獨(dú)家經(jīng)銷商的訴訟。巴克利（Buckley）法官持以下意見：“所謂‘原告的貨物，不一定是原告制造的貨物，可以是他購(gòu)買的、進(jìn)口的、或以其他方式取得的貨物；又可以是他用某種裝璜銷售的貨物，但該貨物無論是他制造的、進(jìn)口的、或銷售的，其裝璜帶給消費(fèi)者的信息必須是：該貨物的好處在于它載有原告商譽(yù)的保證，其質(zhì)量由原告為人熟知的商行負(fù)責(zé)保證。”另一位法官弗雷切（Fletcher）認(rèn)為，“很明顯，公眾不認(rèn)為這些貨物是該獨(dú)家經(jīng)銷商的貨物。事實(shí)上，這些貨物亦非該經(jīng)銷商的貨物；而且，被告本身從來沒有表示該涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品是原告的貨物?！?/p>

（三）商譽(yù)被侵害的判斷

在假冒之訴中，商譽(yù)的損害是虛假陳述行為造成的。最直接的表現(xiàn)形式為毀損（destruction）與剝奪（deprivation）。毀損，指的是被告假冒原告產(chǎn)品，而且產(chǎn)品的質(zhì)量存在瑕疵。當(dāng)被告將這些產(chǎn)品投向市場(chǎng)的時(shí)候，不明所以的消費(fèi)者上當(dāng)受騙后，降低了對(duì)原告產(chǎn)品的信任，導(dǎo)致原告的產(chǎn)品對(duì)其不再有吸引力。剝奪，是指被告假冒原告的產(chǎn)品，但是產(chǎn)品的質(zhì)量與原告相差無異，使得許多潛在的消費(fèi)者流向被告，從而剝奪了本應(yīng)屬于原告的利益。從嚴(yán)格意義上來說，毀損才是真正的損害商譽(yù)的行為。無論毀損抑或剝奪，其本質(zhì)都是一種割裂原告與消費(fèi)者之間的貿(mào)易聯(lián)系，而這種貿(mào)易關(guān)系實(shí)際就是原告商譽(yù)的重要組成部分。

實(shí)踐中，原告只要能證明其商譽(yù)可能受到損害就可以得到法院的救濟(jì)。法院并不要求原告提供實(shí)際損害的證明，也不受限于同一行業(yè)或者同一地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)者之間。例如，在1972年審理的“安娜貝爾訴索克案（Annabel's v.Shock）”，原告在當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)一家夜總會(huì)，這家夜總會(huì)因?yàn)樯萑A的服務(wù)吸引各地名流前往，享有很高的商譽(yù)。被告在原告所在地開設(shè)了一家與其同名的私人保鏢服務(wù)公司。原告向法院提起假冒之訴。法院在審理中認(rèn)為，被告的服務(wù)在當(dāng)?shù)氐拿暡⒉缓?，而它明知原告在?dāng)?shù)叵碛泻芨咧鹊氖聦?shí)，仍將原告的名稱使用在公司名稱上的行為將會(huì)使得公眾產(chǎn)生混淆，對(duì)原告的商譽(yù)構(gòu)成了潛在的損害。因此，法院頒發(fā)禁令制止被告繼續(xù)使用與原告相同的名稱。

此外，商譽(yù)損害還體現(xiàn)在商譽(yù)的淡化（dilution）。我們對(duì)淡化的理解很多都是基于美國(guó)后來的反淡化立法，實(shí)際上淡化的概念早在普通法訴訟中出現(xiàn)，并且淡化的范圍不僅指商譽(yù)的淡化（dilu-tion of goodwill），還包括個(gè)人聲譽(yù)的淡化（dilution of a personal reputation）。在“泰亭亨訴安倍維案（Taittinger v.Allbev）”，第一原告是一家法國(guó)的知名香檳酒廠（Champagne），第二原告是法國(guó)國(guó)內(nèi)香檳產(chǎn)區(qū)法定的行業(yè)協(xié)會(huì)，這個(gè)協(xié)會(huì)專門負(fù)責(zé)監(jiān)控香檳酒的生產(chǎn)質(zhì)量和產(chǎn)地標(biāo)記的管理。被告是英國(guó)生產(chǎn)飲料的公司，其在生產(chǎn)的飲料包裝上標(biāo)有“Elder Flower Champagne”標(biāo)記。原告于是提起假冒之訴，要求禁止被告在其產(chǎn)品上使用“Champagne”標(biāo)記。法院在判決中提到，被告的行為淡化了原告的商譽(yù)，將會(huì)對(duì)原告的商譽(yù)造成很大的傷害。

三、商譽(yù)與商標(biāo)的分合

（一）商譽(yù)引入商標(biāo)法的歷程

從商標(biāo)判案軌跡可知，普通法院判決是以“欺詐”為開端的。在1584年的“JG訴山姆福特案（JG V.Samford）”中，雖然沒有史料記載最終的判決結(jié)果，參與審理的安德森（Anderson）法官認(rèn)為，被告在商品上使用與原告相同的標(biāo)記的行為構(gòu)成了欺詐，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)普通法上的責(zé)任。此種觀點(diǎn)被德布瑞吉（Dodderidge）法官在1618年的Southern v.How案中引用，拉開了普通法院以“欺詐”為基礎(chǔ)審理商標(biāo)侵權(quán)案件的歷史。到了1838年，韋斯特布里（Westbury）法官在“米林頓訴?？怂拱福∕illinton v.Fox）”中，開啟了衡平法以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)審理假冒案件的先河。但對(duì)于商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，韋斯特布里法官也僅僅是模糊地提及了“侵害他人排他性的財(cái)產(chǎn)”，至于是怎樣的財(cái)產(chǎn)，并未詳細(xì)分析。他的觀點(diǎn)也并未獲得同行的一致認(rèn)同。對(duì)于“商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本質(zhì)是商譽(yù)”的認(rèn)識(shí)，英美法官們進(jìn)行了一番辛苦的探索。

第一階段：商標(biāo)是有形財(cái)產(chǎn)的附屬物。

在生產(chǎn)力并不發(fā)達(dá)的年代，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)僅僅指的是土地等有形財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)理論總是與有形財(cái)產(chǎn)的物理性質(zhì)相關(guān)。所謂的財(cái)產(chǎn)權(quán)，指的就是對(duì)于這些“物”的支配權(quán)。法院保護(hù)商人排他性的使用商標(biāo)的權(quán)利，旨趣并不在于商標(biāo)本身，而是為了保護(hù)商標(biāo)附著的有形財(cái)產(chǎn)。這種看起來似是而非的解讀，反映在法院一開始拒絕商標(biāo)所有人在轉(zhuǎn)讓商業(yè)有形財(cái)產(chǎn)的前提下轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。在1850年，著名的手表制造者詹姆斯·布里德里（James Brindle）將使用商標(biāo)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給莫里斯。薩繆爾（Morris Samuel）。而后，詹姆斯·布里德里（James Brindle）卻繼續(xù)生產(chǎn)這種標(biāo)有“Brin-die”的手表。于是，莫里斯·薩繆爾提起假冒之訴。法院拒絕了他的訴訟請(qǐng)求。理由是，商標(biāo)雖然是一種財(cái)產(chǎn)，但不是一種有形財(cái)產(chǎn)，它只是有形財(cái)產(chǎn)的附屬物，不能脫離產(chǎn)品而單獨(dú)存在。商標(biāo)本身并不能單獨(dú)買賣，原告并沒有權(quán)利去反對(duì)被告繼續(xù)使用這個(gè)標(biāo)記。如果支持原告的請(qǐng)求的話，將會(huì)導(dǎo)致正宗的商品脫離市場(chǎng)，取而代之的是假冒的商品。然而，這種觀點(diǎn)在后來并不能滿足法院實(shí)際工作的需要。這種商標(biāo)財(cái)產(chǎn)觀不能解釋：為什么傳統(tǒng)上假冒之訴要對(duì)在商品或者服務(wù)上使用相同或者相似商標(biāo)進(jìn)行限制。既然商標(biāo)只是有形財(cái)產(chǎn)的附屬物，那么只要保護(hù)有形財(cái)產(chǎn)就可以了，又為何對(duì)附屬物的使用進(jìn)行約束呢？之后，法院在審判中很少提到有形財(cái)產(chǎn)，當(dāng)他們?cè)陉U述假冒侵權(quán)或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，更多的將焦點(diǎn)放在了商標(biāo)所有人身上。

第二階段：商標(biāo)本身就是財(cái)產(chǎn)。

對(duì)當(dāng)時(shí)的法官來說，或許是一種很自然的傾向。因?yàn)?，那時(shí)在布萊克斯通創(chuàng)立的“絕對(duì)權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)有體性”理論的影響下，任何私法上的財(cái)產(chǎn)利益均體現(xiàn)為一種對(duì)物的占有。法官們?cè)诮忉屔虡?biāo)財(cái)產(chǎn)屬性時(shí)，順理成章地將財(cái)產(chǎn)權(quán)與可辨認(rèn)的物進(jìn)行聯(lián)系，明確了商標(biāo)本身就是保護(hù)的核心。不過這種解讀，仍然令人困惑。比如，當(dāng)紐約的眼鏡廠家格拉斯（Glass）在產(chǎn)品上標(biāo)注“Glass”，其他人就不能這么做嗎？眾所周知，“Glass”作為眼鏡的通用名稱，應(yīng)該是全社會(huì)的“公共財(cái)產(chǎn)”，每個(gè)人都可以自由使用。對(duì)此，法院的解決辦法是將這些通用名稱排除在商標(biāo)財(cái)產(chǎn)外，而僅認(rèn)可那種商人獨(dú)創(chuàng)的、具有顯著識(shí)別力的商標(biāo)為財(cái)產(chǎn)。不過，這種做法仍然欠妥。因?yàn)槿魏蔚奈淖帧⒎?hào)自身并無實(shí)際的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，它們的價(jià)值是在商人將其使用在商品上，獲得了商譽(yù)之后才體現(xiàn)出來的。法院對(duì)商標(biāo)的保護(hù)并不是慫恿商人創(chuàng)造一個(gè)又一個(gè)新的商標(biāo)，而是為了鼓勵(lì)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)，保護(hù)商人在誠(chéng)實(shí)使用商標(biāo)的過程中建立的與消費(fèi)者的聯(lián)系。法院的目的很明確，一方面對(duì)商人的勞動(dòng)成果進(jìn)行保護(hù)；另一方面，也要顧及到消費(fèi)者，不能放縱消費(fèi)者被假冒者混淆。

第三階段：商譽(yù)。

商譽(yù)，美國(guó)法官也稱之為“消費(fèi)者持續(xù)光顧的預(yù)期性”。在1868年的“皮博迪訴諾?？税福≒eabody v.Norfolk）”中，法官說到，如果一個(gè)人在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的過程中，通過他的技藝贏得了商譽(yù)，那么這種商譽(yù)就是應(yīng)該受到法院保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)被保護(hù)，但并不是為了保護(hù)這個(gè)商標(biāo)本身，它僅僅是商譽(yù)的象征。法院通過制止假冒者的不法行為，在商人的商譽(yù)得到保護(hù)的同時(shí)，廣大的社會(huì)大眾也自然受益。從經(jīng)濟(jì)理論看，也可以對(duì)商譽(yù)作為私有財(cái)產(chǎn)做出合理的解釋。首先，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，商譽(yù)的創(chuàng)立需要投入大量的成本，如果不將其作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)，商人辛苦的付出將得不到相應(yīng)的回報(bào)，導(dǎo)致的后果就是誰也不會(huì)謀求高成本和高風(fēng)險(xiǎn)的投資。確立商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，實(shí)質(zhì)是為了給商人打“強(qiáng)心針”，鼓勵(lì)他們承擔(dān)商譽(yù)建立的高風(fēng)險(xiǎn)和高成本，將資源配置在最高價(jià)值的用途上。再者，商譽(yù)成為一種財(cái)產(chǎn)也與當(dāng)時(shí)的自然法思想相符。洛克的學(xué)說認(rèn)為，人們對(duì)于自己勞動(dòng)創(chuàng)造的收益擁有不可剝奪的權(quán)利。商譽(yù)的產(chǎn)生正是基于商人長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)的結(jié)果，凝聚著商人無數(shù)的人力、物力。如果不對(duì)其保護(hù)，就相當(dāng)于放縱那些不勞而獲的假冒者。因此，將商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)的見解可以說是洛克的自然法思想在司法和商業(yè)活動(dòng)中的實(shí)踐應(yīng)用。

（二）商譽(yù)與商標(biāo)關(guān)系的解讀

時(shí)至今日，有關(guān)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)本質(zhì)的討論仍不絕于耳。商標(biāo)本身是財(cái)產(chǎn)嗎？法律現(xiàn)實(shí)主義者的菲利克斯。科恩（Felix Cohen）是最早意識(shí)到問題本質(zhì)的人之一。他將這種現(xiàn)象描述為“物化的財(cái)產(chǎn)（thingification of property）”，即在商標(biāo)案件中，法官常常通過自己的價(jià)值判斷反復(fù)運(yùn)用“財(cái)產(chǎn)”的語(yǔ)言去論證他們的合理性。按照他的闡釋，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化進(jìn)路就是“法院將某些本來沒有價(jià)值的東西（抽象的詞匯或者符號(hào)）轉(zhuǎn)換成有價(jià)值的東西，并在此之上設(shè)立一組法律的權(quán)利，授予一種排他性的使用權(quán)”。斯蒂芬·卡特（Stephen L Carter）則認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的語(yǔ)境下，將商標(biāo)本身作為一種財(cái)產(chǎn)，無疑將商標(biāo)保護(hù)向著作權(quán)、專利權(quán)方向邁進(jìn)。即把商標(biāo)也作為“心靈的知識(shí)產(chǎn)品（intellectual products of mind）”。根據(jù)這個(gè)進(jìn)路預(yù)示著，“某人擁有商標(biāo)權(quán)的緣由在于這個(gè)商標(biāo)是他首先想出來的，而不是因?yàn)樗谏虡I(yè)中進(jìn)行識(shí)別商品的使用”。斯蒂芬·卡特還在文章中對(duì)《蘭哈姆法》在1980年代末引入的“意圖使用”進(jìn)行強(qiáng)烈批評(píng)，“意圖使用”引入商標(biāo)注冊(cè)制度后，即使商標(biāo)還未使用在任何商品或服務(wù)上都能進(jìn)行注冊(cè)，無形中授予商標(biāo)權(quán)人一種預(yù)留的權(quán)利，潛在的邏輯是允許一個(gè)人注冊(cè)商標(biāo)是因?yàn)樗紫认氤鰜淼?。彼得?？_爾（Peter J.Karol）則從符號(hào)學(xué)進(jìn)行分析，認(rèn)為將商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)，在某些程度上授予商標(biāo)“能指”的法律保護(hù)，將會(huì)割裂商標(biāo)與相關(guān)商品或服務(wù)的聯(lián)系。將商標(biāo)本身作為一種財(cái)產(chǎn)真會(huì)割裂了商標(biāo)與相關(guān)商品或服務(wù)的聯(lián)系嗎？或許，“信息說”理論能幫助我們一探究竟。

依照“信息說”理論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對(duì)象為信息，不是信息的事物必定不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息說建基在美國(guó)數(shù)學(xué)家諾伯特。維納（Norbert Wlener）的信息控制論。在維納的信息控制論當(dāng)中，存在的雙方是施控者，即信息的發(fā)出方；受控者，即信息的接收方。他對(duì)于“控制”的認(rèn)定是：為了改善某個(gè)或某些受控對(duì)象的功能或發(fā)展，需要獲得并使用信息，以這種信息為基礎(chǔ)而選出、加于對(duì)象的作用。據(jù)此可以看出，在諾伯特。維納的控制論中，控制的基礎(chǔ)是信息，一切信息都是為了控制，而任何控制又都有賴于受控者的信息反饋來實(shí)現(xiàn)。信息反饋是控制論一個(gè)至為關(guān)鍵的概念。簡(jiǎn)單而言，信息反饋就是指由施控者將信息輸送出去，受控者接收該信息后，又把其作用結(jié)果返送回來，并對(duì)信息的下次輸出發(fā)生影響，起到控制的作用，以達(dá)到預(yù)定的目的。

依照“信息說”的進(jìn)路，在商標(biāo)的運(yùn)行之中，施控者，即商標(biāo)使用人；受控者，即消費(fèi)者，信息的主要傳播媒介是商標(biāo)。在商標(biāo)初始使用階段，商標(biāo)使用人通過在商品或服務(wù)上貼附商標(biāo)，以此向消費(fèi)者傳達(dá)他的商品或服務(wù)顯著性的特征。消費(fèi)者在購(gòu)買商品或服務(wù)后，會(huì)對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行好的或不好的評(píng)價(jià)，并反饋回信息者。商標(biāo)使用者接收到反饋信息后，不斷對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行改良，并反復(fù)將這些信息持續(xù)地通過商標(biāo)傳向消費(fèi)者，而消費(fèi)者又再次進(jìn)行反饋信息，如此循環(huán)不斷。由此觀之，將商標(biāo)本身作為財(cái)產(chǎn)的見解，就等于認(rèn)可了商標(biāo)法保護(hù)的是信息的傳播媒介，而不是信息。這種觀念明顯違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息說的基本理念。相比之下，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)本質(zhì)是商譽(yù)，與信息說的理論較為吻合。商譽(yù)，亦即消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的良好評(píng)價(jià)，這種好感是通過“反饋信息”來實(shí)現(xiàn)的，并且反饋的對(duì)象不限于商標(biāo)使用人，消費(fèi)者之間還會(huì)共享這種美好的信息。于是，當(dāng)商標(biāo)使用人接收到這種反饋信息，并再次向市場(chǎng)發(fā)售商品時(shí)，憑借“商譽(yù)”此種有價(jià)值的信息，可以吸引更多的消費(fèi)者青睞。

四、結(jié)語(yǔ)：商譽(yù)財(cái)產(chǎn)觀的反思

將商標(biāo)財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)界定為商譽(yù)，并不是沒有問題的。作為一種“無色、無味、無形”的信息，商譽(yù)的存在依靠他人感知，而且這種感知的強(qiáng)度會(huì)隨著時(shí)間的流逝而改變，或者越來越強(qiáng)，或者越來越弱。

商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)面臨的第一個(gè)問題，就是定義的困難。《布萊克法律詞典》將商譽(yù)（goodwill）解釋為，企業(yè)的聲譽(yù)、顧客的偏好與其他無形資產(chǎn)，主要在該公司被購(gòu)買時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)：也是一種獲取超出公司依其資產(chǎn)而被期待所能獲取利益的能力?！对沼⒚婪ㄔ~典》對(duì)商譽(yù)的解釋是，商事主體因其個(gè)體特色、技術(shù)水平、可信度、經(jīng)營(yíng)者位置或附隨經(jīng)營(yíng)的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶進(jìn)而獲得聲望或公眾偏愛，構(gòu)成無形資產(chǎn)。其價(jià)值表現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格之中，高于該主體其他凈資產(chǎn)價(jià)值總合的售價(jià)部分即為商譽(yù)價(jià)值。不僅詞典對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，法官在判決中也各有自己的見解，早期英國(guó)法院認(rèn)為是“老顧客光顧老地方的可能性”，后來美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為是“企業(yè)所取得的優(yōu)勢(shì)或利益，不僅是資本、股票、資金或財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，而是由于忠心或習(xí)慣的顧客因其地理位置、公眾名流、技術(shù)聲譽(yù)、豐富、準(zhǔn)確或從其他偶然的環(huán)境或需要，甚至從自古以來的偏好或偏袒而取得的社會(huì)大眾偏好與鼓勵(lì)”。這些似乎都難以對(duì)商譽(yù)進(jìn)行精確的定義。綜合上述，從商標(biāo)法的層面而言，商譽(yù)可以簡(jiǎn)單描述為：消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的一種好意，消費(fèi)者通過商譽(yù)這種信息，以此辨明商品或服務(wù)的品質(zhì)。

商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)面臨的第二個(gè)問題是，與傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，其更具“非確定性”。首先，存在時(shí)間的非確定性。一般而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)僅僅在法定的時(shí)間內(nèi)受到保護(hù)。但商譽(yù)的存在期限是不確定的，憑借企業(yè)的營(yíng)業(yè)時(shí)間，甚至企業(yè)營(yíng)業(yè)消亡以后，商譽(yù)仍然存在于世。商譽(yù)的此種特性也可以解釋為什么在知識(shí)產(chǎn)權(quán)大家庭中，只允許商標(biāo)權(quán)續(xù)展。因?yàn)橹灰?jīng)營(yíng)者持續(xù)不斷地提供良好的商品或服務(wù)，商譽(yù)就會(huì)不斷地增加，財(cái)產(chǎn)價(jià)值也就越大，越需要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。其次，存在地域的非確定性。通常來說，基于國(guó)家主權(quán)原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，都依據(jù)一國(guó)的立法而產(chǎn)生，并在其依法產(chǎn)生的國(guó)境內(nèi)生效。而商譽(yù)則隨著營(yíng)業(yè)者的商業(yè)活動(dòng)范圍，乃至消費(fèi)者之間的信息交流范圍的擴(kuò)大而擴(kuò)大。如法國(guó)馬克西姆餐廳（Msxims），雖然其營(yíng)業(yè)范圍只限于法國(guó)，但商譽(yù)范圍卻傳播至整個(gè)歐洲，基于此判斷，英國(guó)法院禁止本國(guó)的商人假冒。最后，存在價(jià)值的非確定性。與傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)不一樣，商譽(yù)的價(jià)值植根于消費(fèi)者的偏好，而消費(fèi)者又是口味難調(diào)的。當(dāng)商譽(yù)的存在價(jià)值依靠消費(fèi)者的感知時(shí)，隨著消費(fèi)者的認(rèn)知變化，商譽(yù)也隨之起起落落。

商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)面臨的第三個(gè)問題是，商標(biāo)與商譽(yù)常常重疊、交織?？梢哉f，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)本質(zhì)是商譽(yù)，但商譽(yù)不等于商標(biāo)，甚至意味著更多。從技術(shù)上來說，商標(biāo)是由文字、圖形以及其他顯著性的符號(hào)構(gòu)成的，用來識(shí)別商品或服務(wù)的來源。通過對(duì)商標(biāo)的使用，這種符號(hào)本身包含著經(jīng)營(yíng)者部分的商譽(yù)，成為這部分商譽(yù)的載體。然而，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)營(yíng)銷策略的推廣，消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)識(shí)也更加充分，商譽(yù)的載體也不僅限于商標(biāo)，還包括經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人名聲、企業(yè)的內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)等。從這個(gè)角度而言，可以說，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值離不開商譽(yù)，商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值卻不限于商標(biāo)。