李本森

摘要：美國不僅有世界上最嚴(yán)密的刑事訴訟規(guī)則，還有非常完備的辯護(hù)律師制度。其中，刑事訴訟中的無效辯護(hù)規(guī)則是被告人獲得律師幫助最有力的救濟(jì)措施。美國最高法院確立的無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)包括形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?；谔岣咝淌罗q護(hù)的質(zhì)量，確保刑事被指控人的辯護(hù)權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的無效辯護(hù)制度，從立法和司法上進(jìn)一步完善刑事訴訟法律制度、律師刑事辯護(hù)規(guī)則和律師職業(yè)倫理規(guī)則等。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟 辯護(hù)權(quán) 有效辯護(hù) 無效辯護(hù)

中圖分類號(hào)：DF71 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0140-10

近年來，刑事訴訟法學(xué)界關(guān)于程序性制裁的理論研究主要涉及警察、檢察官和法官程序性違法行為所導(dǎo)致的訴訟行為無效問題。山實(shí)際上，在刑事訴訟中還存在辯護(hù)律師的辯護(hù)行為存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辯護(hù)權(quán)，可能導(dǎo)致訴訟行為無效的問題。我國在2012年刑事訴訟法的修改中，將律師的刑事辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大到刑事偵查階段，無疑大大擴(kuò)展了被指控人在刑事訴訟中司法人權(quán)的保護(hù)范圍。但是，由于律師辯護(hù)保障的不足和制約機(jī)制的缺乏，律師辯護(hù)的質(zhì)量問題堪憂，沒有能夠發(fā)揮刑事辯護(hù)應(yīng)有的功能和作用。筆者通過對美國的刑事訴訟中無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的考察和梳理，試圖為中國刑事辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的確立提供有益的借鑒。

一、美國刑事無效辯護(hù)規(guī)則的演變

1932年，美國聯(lián)邦最高法院在“鮑威爾訴亞拉巴馬州”案件中，作出了“里程碑”式的裁決，將獲得辯護(hù)律師的有效幫助作為正當(dāng)程序的必要條件。在該案件中，最高法院指出，“根據(jù)正當(dāng)程序的要求，如果提供律師的時(shí)間或其他情況使律師不能為案件的準(zhǔn)備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責(zé)任并不能被認(rèn)定為已經(jīng)完成”。這個(gè)關(guān)于有效辯護(hù)的司法判決為美國此后的無效辯護(hù)制度奠定了基礎(chǔ)。

1984年，美國聯(lián)邦最高法院在Strickland v.Washington案件中，對律師辯護(hù)的效力問題進(jìn)行了全面的論述，該案確立了比較清晰的無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。該案件原審被指控人Strickland涉嫌實(shí)施了殺人、綁架、虐待等犯罪行為。美國佛羅里達(dá)州政府對被指控人進(jìn)行了刑事指控，并指派一名經(jīng)驗(yàn)豐富的刑事辯護(hù)律師為其提供幫助。在進(jìn)行辯護(hù)之初，被指控人不聽從辯護(hù)律師的勸告尋求審前動(dòng)議和證據(jù)開示，并且主動(dòng)承認(rèn)了兩項(xiàng)謀殺罪。在正式審判后，被指控人又不聽從辯護(hù)律師的建議而放棄了陪審團(tuán)審判的權(quán)利，并承認(rèn)了指控書中的所有指控。在庭審中，辯護(hù)律師的辯護(hù)策略主要針對被指控人的認(rèn)罪態(tài)度、悔過表現(xiàn)，并提出被指控人本質(zhì)上是一個(gè)善良的人，該犯罪是在嫉妒的壓力下實(shí)施的，因此要求法庭免于被指控人死刑。在法庭上，律師沒有反詢問為指控方出庭作證的醫(yī)學(xué)專家。原審法院認(rèn)為本案存在多處從重情節(jié)，沒有接受辯護(hù)律師的意見，判決被指控人死刑。隨后被指控人提出上訴，并對辯護(hù)律師的辯護(hù)進(jìn)行質(zhì)疑，這些質(zhì)疑包括辯護(hù)律師沒有申請延期審判以更好地準(zhǔn)備辯護(hù)、沒有向法庭提供品格證人、沒有對證人進(jìn)行反詢問、沒有抽查醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)報(bào)告、沒有向法院提出有成效的主張等等。針對本案件中涉及的律師辯護(hù)的效力問題，美國聯(lián)邦最高法院大法官OConnor發(fā)表了判決意見。他認(rèn)為，“判斷任何無效辯護(hù)主張的標(biāo)準(zhǔn)是：律師的行為已經(jīng)損害了對抗制程序的功能，以至于我們無法依靠審判獲得公正的結(jié)果。”“任何因?yàn)槁蓭煹臒o效辯護(hù)而要求撤銷有罪或死刑判決的主張，都必須滿足兩個(gè)條件：第一，被指控人必須證實(shí)律師的辯護(hù)存在缺陷。這要求被指控人證明律師在辯護(hù)過程中犯了嚴(yán)重的錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致被指控人沒有獲得憲法第六修正案所保證的律師幫助。第二，被指控人必須證實(shí)律師的瑕疵行為（Deficient performance）損害了其獲得公正審判的權(quán)利。除非被指控人能同時(shí)證實(shí)上述兩點(diǎn)，否則就不能說有罪或者死刑判決是在對抗制程序受到損害的情況下作出的。”他還進(jìn)一步指出，“判斷律師幫助是否有效要依賴律師行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，即律師在對抗制訴訟中的作用是否滿足憲法第六修正案所預(yù)期的目標(biāo)，此標(biāo)準(zhǔn)符合行業(yè)普通規(guī)則的合理性?！?/p>

1986年，美國聯(lián)邦最高法院在Nix v.Whiteside（1986）案件中，進(jìn)一步確認(rèn)了在Strickland v.Washington（1984）案件中所確立的無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。在該案件中，被指控人Whiteside認(rèn)為辯護(hù)律師阻止他作偽證構(gòu)成了律師的無效幫助。美國聯(lián)邦第八巡回上訴法院認(rèn)為辯護(hù)律師的行為確實(shí)挫傷了被指控人的信心，違背了Strickland v.Washington案件中確立的有效代理標(biāo)準(zhǔn)（effective repre-sentation standards）。但聯(lián)邦最高法院首席大法官伯格（Burger）認(rèn)為，“盡管辯護(hù)律師必須竭盡全力運(yùn)用各種法律手段幫助被指控人達(dá)到目的，但將偽證或其他違法行為作為達(dá)到目的的手段卻是被禁止的。這是許多律師職業(yè)道德和行為規(guī)范所明確規(guī)定的?！薄盁o論是被勸阻還是被迫放棄作偽證，本案中Whiteside所主張的放棄作偽證挫傷了其對審判結(jié)果的信心是沒有法律根據(jù)的。即使我們假設(shè)陪審團(tuán)會(huì)相信他的虛假陳述，我們也不能得出放棄作偽證對其造成了不利影響這樣的結(jié)論?！?/p>

美國聯(lián)邦最高法院通過系列判例確立了關(guān)于判定無效辯護(hù)的基本準(zhǔn)則，對于維護(hù)司法的權(quán)威、律師職業(yè)的獨(dú)立性與保障當(dāng)事人權(quán)益的統(tǒng)一等方面作出了積極的努力。當(dāng)然該標(biāo)準(zhǔn)也招來了不少批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，“最高法院的兩個(gè)舉證責(zé)任，包括舉證代理的缺陷和偏見的存在是極為不公正的，是和憲法性的刑事程序規(guī)則不一致的?！薄耙虼耍聦?shí)上刑事案件中被指控人聘請的律師的素質(zhì)將不會(huì)因?yàn)榉ㄔ翰捎谩侠碛心芰Φ臉?biāo)準(zhǔn)而發(fā)生任何的變化。這種結(jié)果是不幸的和誤導(dǎo)的。法院仍沒有履行其幫助被指控人接受有效辯護(hù)或代理的義務(wù)?！睉?yīng)當(dāng)說這些批評(píng)是有一定道理的。

在Strickland案件確立無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)后，美國在司法實(shí)踐中關(guān)于無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也出現(xiàn)了一些例外。這些例外的案例一般是律師的行為非常明顯地造成了被指控人獲得辯護(hù)權(quán)利遭到根本性的破壞，因此，被指控人不需要證明偏見的存在，而只要證明律師辯護(hù)行為的嚴(yán)重性根本上侵犯了其憲法上的權(quán)利，就可以推定律師的辯護(hù)無效。比如律師在法庭上睡覺、辯護(hù)律師的不適格、雙重代理造成的利益沖突，以及因外部因素造成辯護(hù)律師不能進(jìn)行有效辯護(hù)的，只要辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中存在上述行為，就可以認(rèn)定該行為影響了法院的公正審判，推定辯護(hù)律師的辯護(hù)行為無效。上述推定性的例外大都是通過具體的判例來確定，在實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。不過如果要利用這些例外，被指控人必須能夠表明律師工作的根本失職在事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了對被指控人獲得律師幫助權(quán)的一種實(shí)質(zhì)性的剝奪。

進(jìn)入21世紀(jì)，最高法院似乎注意到Striekland案所設(shè)定的律師有效辯護(hù)的苛刻標(biāo)準(zhǔn)阻礙了被告人獲得有效辯護(hù)的救濟(jì)，因此，在某些特定的案件中存在松動(dòng)的傾向。2002年6月4日，美國最高法院駁回得克薩斯州當(dāng)局的上訴并裁決重申或釋放。案件的具體情況是一個(gè)叫伯?。˙urdine）的犯人被控于1983年在一部拖車中將自己的同性戀“戀人”殺死。當(dāng)年，伯丁曾向警方供認(rèn)殺人罪行，但又推翻了口供，宣稱兇手另有其人。根據(jù)當(dāng)年法庭陪審員和工作人員的回憶，得州法庭為伯丁指定的律師坎農(nóng)在兩次庭審（其中包括最后宣判的一次）中，共睡了足有10多分鐘。伯丁被判死刑后不服判決，提起上訴。就在死刑執(zhí)行期限臨近時(shí)，伯丁終于接到了法庭的緩刑令。瀆職律師坎農(nóng)一再聲稱自己沒有睡覺，但他還沒有等到法庭的最終裁決就死了。此后，伯丁開始了漫長的上訴過程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他終于看到了一線生機(jī)：美國第五上訴巡回法庭作出判決，作為辯護(hù)律師，坎農(nóng)的表現(xiàn)違背了憲法賦予伯丁選擇“有效”律師的權(quán)利，使其沒有獲得公正的機(jī)會(huì)。得州當(dāng)局不服，向最高法院提出上訴。得州當(dāng)局辯稱，律師的“疏忽”與法庭判決的公正性無關(guān)。最高法院經(jīng)過數(shù)月的審理，作出重審或釋放的裁決。

近年來，刑事無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)從審判領(lǐng)域擴(kuò)展到辯訴交易，相關(guān)無效辯護(hù)的規(guī)則在不斷發(fā)展和完善。美國法院關(guān)于無效辯護(hù)的判例中出現(xiàn)規(guī)則精密化的趨勢。比如當(dāng)事人無效辯護(hù)主張中有關(guān)辯護(hù)律師在調(diào)查證人方面存在缺陷的舉證要求達(dá)到：（1）證人客觀存在并能夠獲得；（2）辯護(hù)律師確實(shí)知道證人的存在；（3）證人同意并愿意為被指控人作證；（4）為避免審判的不公正，該證人必須進(jìn)入審判程序。當(dāng)然無效辯護(hù)規(guī)則的精密化有助于無效辯護(hù)的判定，但是現(xiàn)實(shí)的情況是復(fù)雜的，不可能出現(xiàn)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。有美國學(xué)者指出，“也許有人會(huì)期望最高法院建立一套對有關(guān)律師幫助訴求的精確的檢驗(yàn)方法和一種能夠?qū)π淌掳讣桓嫒怂艿降拇碣|(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格審查的方法，這種想法本身就是十分天真的。不充分的代理主要是制度性問題?？偟膩碚f，仍然有太多的被告人由不稱職的律師為他們代理，法院也不能僅靠定罪后救濟(jì)對這個(gè)問題作出充分的答復(fù)。當(dāng)在刑事司法體系中遇到類似的基本問題時(shí)，法院傾向于將必要的罪惡合法化予以解決，正如最高法院支持辯訴交易合憲性這一情況。因此最高法院即使在接受無能力代理標(biāo)準(zhǔn)的新的表述方式時(shí)，也依然保留著舊的荒誕劇和笑柄標(biāo)準(zhǔn)的主旨來支撐整個(gè)刑事司法大廈，也許這本來就是不可避免的?！?/p>

二、美國刑事無效辯護(hù)的實(shí)踐問題

（一）無效辯護(hù)產(chǎn)生的訴訟階段

無效辯護(hù)在刑事訴訟的不同階段都有可能產(chǎn)生。有美國學(xué)者指出：“潛在的所謂律師不稱職代理的主張范圍貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程。辯護(hù)律師因?yàn)闆]能進(jìn)行調(diào)查取證、沒有給被告人提供充分的咨詢、沒有采取各種理由對起訴狀提出質(zhì)疑、沒有對陪審團(tuán)的組成提出異議、沒有要求排除非法證據(jù)、沒有提出或是沒有很好地提出各種辯護(hù)理由、沒有對控方的不適當(dāng)論證提出反對意見、放棄開場陳述或終結(jié)辯論、沒有提出定罪后的動(dòng)議等各種理由而受到攻擊。”有學(xué)者總結(jié)了20種無效辯護(hù)的情形和階段性問題，具體包括：（1）審判前準(zhǔn)備不足，包括預(yù)先熟悉案件不充分、對案件的調(diào)查和對相關(guān)法律的研究不充分；辯護(hù)理由不充分、沒有調(diào)查辯護(hù)方證人、沒有申請傳喚特定證人。（2）所聘請的律師在撤銷逮捕令的動(dòng)議聽審之日聲明，除非支付費(fèi)用，否則不給被告人提供最好的辯護(hù)。（3）沒有與委托人進(jìn)行充分交流。（4）審判管轄有問題，而沒有提出審判管轄異議。（5）辯護(hù)人與委托人有性關(guān)系。（6）沒有向委托人提供辯訴交易的提議。（7）在同一訴訟中，辯護(hù)人可能是委托人反方的證人。（8）存在有利益沖突的共同被告人被同一律師代理。（9）沒有進(jìn)行有效的預(yù)備性詢問。（10）沒有提供證實(shí)被告人缺乏犯罪意圖的證據(jù)。（11）辯護(hù)律師在審判中處于醉酒狀態(tài)。（12）辯護(hù)人存在精神上的損傷。（13）沒有提出有力的證據(jù)。（14）沒有提出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)上的異議或動(dòng)議。（15）沒有提出對委托人有利的陪審團(tuán)指示。（16）沒有出席庭審。（17）沒有建議委托人傳喚品格證人。（18）為了獲得從輕處罰，而要求陪審團(tuán)細(xì)讀過于冗長的關(guān)于被告人童年時(shí)期受到收容機(jī)構(gòu)不良影響的記錄。（19）辯護(hù)人故意質(zhì)疑己方最有利的證人。（20）在上訴方面，無效辯護(hù)有以下情形：辯護(hù)人沒有通知委托人享有上訴權(quán)或當(dāng)要求提出上訴時(shí)未予提出；沒有就法庭未指示陪審團(tuán)注意較輕情節(jié)包括罪過在內(nèi)問題提出異議；沒有提出證據(jù)不足的問題；上訴辯護(hù)人沒有充分出示初審法院的審判記錄；上訴辯護(hù)人沒有提出初審辯護(hù)人的無效辯護(hù)問題；以及沒有提交簡單的上訴事實(shí)摘要。

上述有關(guān)無效辯護(hù)產(chǎn)生的階段等問題，有些已經(jīng)通過最高法院的判例確定為無效辯護(hù)的關(guān)鍵階段，但有些還存在爭議。近年來，美國最高法院注意強(qiáng)化在辯訴交易中對律師無效辯護(hù)的關(guān)鍵階段的確認(rèn)，說明美國最高法院試圖在簡化審理刑事訴訟的過程中，更加注重加強(qiáng)辯護(hù)律師的辯護(hù)職責(zé)和相關(guān)的義務(wù)。眾所周知，美國刑事訴訟案件中超過90%的刑事案件是通過辯訴交易制度來解決的，如果不有效解決該程序中被告人的辯護(hù)權(quán)，刑事被告人的憲法權(quán)利必然會(huì)受到實(shí)質(zhì)的普遍性損害。從這個(gè)意義上，美國最高法院將無效辯護(hù)規(guī)則廣泛適用到辯訴交易程序中，對于保障被告人的憲法權(quán)利的真正落實(shí)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

（二）無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的判定問題

根據(jù)美國最高法院在Strickland案件中確定的無效辯護(hù)的雙叉判斷標(biāo)準(zhǔn)，無效辯護(hù)行為的構(gòu)成必須滿足兩個(gè)基本的條件：第一是辯護(hù)律師在刑事訴訟過程中的辯護(hù)行為存在嚴(yán)重的瑕疵。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中并不是律師辯護(hù)行為只要存在瑕疵，就必然導(dǎo)致辯護(hù)的無效，只有那些嚴(yán)重的瑕疵或者是違法行為才可以構(gòu)成辯護(hù)的無效；第二是辯護(hù)律師的瑕疵行為直接破壞了正常的對抗制的刑事訴訟程序，影響了刑事訴訟結(jié)果的公正。在這里，無效是一個(gè)泛稱，與不具有效力相對應(yīng)，即辯護(hù)行為因存在不當(dāng)或違法而無法產(chǎn)生其本應(yīng)產(chǎn)生的法律后果，因此導(dǎo)致判決結(jié)果的無效。衡量辯護(hù)律師的行為是有效還是無效并不能簡單地從辯護(hù)律師的辯護(hù)行為本身看，還要看辯護(hù)律師的行為是否導(dǎo)致了對結(jié)果不當(dāng)影響。

無效辯護(hù)在后果上表現(xiàn)為自始確定無效。無效辯護(hù)的行為最終要通過法院的裁決來確定，因此在法院裁決之前，辯護(hù)律師的辯護(hù)行為都被推定為有效。而一旦辯護(hù)律師的辯護(hù)行為被法院最終宣布為無效，那么該行為從開始起就不具有和不產(chǎn)生法律上的效力，不因通過事后補(bǔ)救、追認(rèn)而轉(zhuǎn)換為有效。律師的辯護(hù)行為有效與否直接與被指控人的利益密切相關(guān)。辯護(hù)律師的行為后果直接及于被指控人。由于辯護(hù)律師的辯護(hù)行為的無效導(dǎo)致了控辯雙方力量的失衡，打破了抗辯式訴訟結(jié)構(gòu)的均衡，因此嚴(yán)重影響了訴訟結(jié)果的公正性。正是因?yàn)槿绱?，律師無效辯護(hù)的結(jié)果將導(dǎo)致判決的無效?！皩τ谝粋€(gè)其律師不能提供有效幫助的當(dāng)事人來說，其境況同根本沒有律師的當(dāng)事人一樣糟糕?！笨梢姡瑹o效辯護(hù)的直接結(jié)果是指被指控人獲得律師幫助的辯護(hù)權(quán)沒有獲得有效的實(shí)現(xiàn)。相對清晰的無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則是美國聯(lián)邦最高法院在上個(gè)世紀(jì)七八十年代通過系列判例確立的。美國聯(lián)邦最高法院在1978年Holloway v.Arkansas案件中，確立了一個(gè)針對利益沖突的“自動(dòng)撤銷”的規(guī)則，即律師在共同被指控人的抗議下仍然被強(qiáng)迫代理，則導(dǎo)致原來判決的“自動(dòng)撤銷”，除非法院能夠證明該案件中不存在利益沖突。

確立無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)被指控人合法的辯護(hù)權(quán)不受到損害。但如果標(biāo)準(zhǔn)定得太高以至于被指控人根本無法利用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)自己的權(quán)利，這種標(biāo)準(zhǔn)本身也就變成了具文。而另一方面如果過分降低了無效辯護(hù)的判定標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任，將可能導(dǎo)致被指控人與辯護(hù)律師之間關(guān)系的緊張，影響辯護(hù)律師參與刑事辯護(hù)的積極性，同時(shí)也將導(dǎo)致上訴審的案件增加，重審案件的增多，出現(xiàn)降低審判的效率等不利的因素。總之，無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的確立和實(shí)施應(yīng)當(dāng)既能夠有效地維護(hù)被指控人的辯護(hù)權(quán)，又能夠促進(jìn)律師辯護(hù)質(zhì)量的提高，同時(shí)還要防止可能出現(xiàn)的濫訴現(xiàn)象。根據(jù)這一原則，對于無效辯護(hù)可以根據(jù)無效辯護(hù)的類型把握兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

第一，形式標(biāo)準(zhǔn)。辯護(hù)律師構(gòu)成了對刑事辯護(hù)禁止性規(guī)定的根本性違反，辯護(hù)行為推定為無效。形式標(biāo)準(zhǔn)采取的是推定形式，即只要具備了某一條件就推定律師的辯護(hù)是無效的。比如，不符合辯護(hù)人條件的律師的辯護(hù)行為應(yīng)當(dāng)被視為無效辯護(hù)，而不論實(shí)際辯護(hù)的情況和效果。我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第33條就規(guī)定了辯護(hù)人資格限制的若干情形，比如與本案結(jié)果有利害關(guān)系的人、無行為能力或限制行為能力人，都不可以作為辯護(hù)人。只要被指控人提出證據(jù)證明辯護(hù)人存在法律上的禁止辯護(hù)的情況并經(jīng)過法院查證確實(shí)的，就應(yīng)當(dāng)直接導(dǎo)致辯護(hù)的無效。另外，直接的利益沖突和十分極端的律師的不稱職行為也可以構(gòu)成形式標(biāo)準(zhǔn)。比如，律師同時(shí)為被告人和被害人進(jìn)行辯護(hù)和代理以及辯護(hù)律師根本就沒有時(shí)間準(zhǔn)備出庭辯護(hù)等，只要出現(xiàn)這樣的極端狀態(tài)，就可以適用形式標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)辯護(hù)的無效。形式標(biāo)準(zhǔn)可以看作是法律形式的標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)律師的瑕疵行為明顯違反了法律的規(guī)定，只要根據(jù)律師的行為本身就可以判斷該辯護(hù)行為的無效。

第二，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦最高法院在Strickland案件中確立的無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是律師不盡職行為是否使得審判變得不可信賴，或者使審判程序不公正。如果辯護(hù)律師的瑕疵行為并沒有導(dǎo)致被指控人的實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利被剝奪，就不會(huì)產(chǎn)生不信賴和不公正。筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)降低被指控人的證明責(zé)任，即關(guān)于律師的辯護(hù)存在嚴(yán)重瑕疵由當(dāng)事人提供證據(jù)證明，而關(guān)于律師行為的正當(dāng)性則由辯護(hù)律師來承擔(dān)舉證責(zé)任。美國學(xué)者Genego指出：“一旦被指控人成功舉出了無能力代理，法院應(yīng)當(dāng)推定偏見存在，并要求政府來舉證偏見的不存在?！惫P者并不贊同這樣的觀點(diǎn)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下律師瑕疵行為并不是由政府造成的，因此要求政府承擔(dān)證明責(zé)任缺乏法理依據(jù)。

關(guān)于辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)證明辯護(hù)行為沒有影響判決的公正性問題，可以從辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系中找到根據(jù)。首先，律師與當(dāng)事人實(shí)際存在合同關(guān)系。只要被指控人認(rèn)可了辯護(hù)律師的代理，被指控人與辯護(hù)律師之間就形成了事實(shí)上的合約關(guān)系。作為辯護(hù)律師就應(yīng)當(dāng)履行辯護(hù)職責(zé)，這個(gè)辯護(hù)職責(zé)就是最大限度地維護(hù)被指控人的合法利益。律師辯護(hù)過程中存在的瑕疵行為影響了當(dāng)事人合法利益的實(shí)現(xiàn)，是對合同中特定職責(zé)的違反，當(dāng)屬違約行為。其次，律師的瑕疵行為侵犯了被指控人所享有的獲得有效辯護(hù)的基本權(quán)利。被指控人享有有效辯護(hù)的權(quán)利屬于憲法層面的基本權(quán)利，辯護(hù)律師的瑕疵行為實(shí)際上屬于對被指控人享有的一般的基本權(quán)利的侵犯，因此又屬于侵權(quán)行為。綜合起來看，律師的瑕疵行為屬于違約與侵權(quán)的競合行為。第三，由于辯護(hù)律師屬于專業(yè)人士，辯護(hù)律師相對被指控人在法律專業(yè)知識(shí)方面具有明顯的優(yōu)勢，對于辯護(hù)律師的責(zé)任追究應(yīng)當(dāng)考慮職業(yè)的特殊性?；谏鲜隼碛?，律師對于自己的行為的正當(dāng)性以及沒有影響判決的公正性應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任，否則，被指控人與辯護(hù)律師在合同中權(quán)利義務(wù)平衡的關(guān)系將被打破。

美國聯(lián)邦最高法院確立的無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)對辯護(hù)律師行業(yè)產(chǎn)生了很大的影響。一些法律界的人士呼吁建立律師辯護(hù)的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)?！皩τ谶@種具有個(gè)性特征的重要決斷的需要并不妨礙有效的律師執(zhí)業(yè)表現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。律師執(zhí)業(yè)表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)也不抹殺律師實(shí)務(wù)對正確判斷的需要，而且這些執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)使刑事辯護(hù)過程成為律師照‘單完成作業(yè)的一個(gè)機(jī)械過程。相反地，律師執(zhí)業(yè)表現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)為律師運(yùn)用判斷力，作出重大選擇提供有益的信息，他們走在普遍性與特殊性之間的一條線上，可以指導(dǎo)律師在具體案件中如何工作。執(zhí)業(yè)表現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是為律師提供信息，而不是代替律師作出決定?！睘榱颂岣呗蓭煹霓q護(hù)質(zhì)量，避免無效辯護(hù)，全美法律援助和辯護(hù)人協(xié)會(huì)制定的《美國辯護(hù)律師指南》（Guideline For Legal Defense Systems in the United States）中包含大量的辯護(hù)律師有效辯護(hù)的原則性和指導(dǎo)性規(guī)范，包括辯護(hù)能力、辯護(hù)行為、辯護(hù)計(jì)劃、減少指定辯護(hù)律師案件壓力的策略、辯護(hù)委員會(huì)在指導(dǎo)辯護(hù)律師方面的責(zé)任、辯護(hù)費(fèi)用的安排等等與辯護(hù)有效性相關(guān)的規(guī)范和原則。此外，在全美律師協(xié)會(huì)制定的《美國律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（Model Rule of Professional Con-duct）、《律師職業(yè)責(zé)任準(zhǔn)則》（Code of Professional Conduct）中也有大量的關(guān)于律師辯護(hù)方面的準(zhǔn)則。這些規(guī)范和準(zhǔn)則成為美國辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)重要的參照規(guī)范。

三、對我國的若干啟示

美國的無效辯護(hù)制度事實(shí)上已經(jīng)為其他國家所采納。例如，德國《刑事訴訟法典》確定導(dǎo)致原判決“自動(dòng)撤銷”的“致命錯(cuò)誤”的種類中涉及到律師的無效辯護(hù)問題，其中包括強(qiáng)制辯護(hù)案件中的辯護(hù)律師沒有出庭以及“法庭的決定是非法的并且明顯限制了辯方權(quán)利”兩種情況。值得注意的是，2001年俄羅斯國家杜馬通過的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》中也有關(guān)于無效辯護(hù)的規(guī)定。該法典第381條規(guī)定，“在任何情況下均應(yīng)撤銷或變更法院裁決的根據(jù)”包括“沒有辯護(hù)人參加案件的審理，如果依照本法典的規(guī)定辯護(hù)人必須參加，或者發(fā)生了侵犯刑事被告人獲得辯護(hù)人幫助的權(quán)利的其他行為”以及“沒有給予受審人參加控辯雙方辯論的權(quán)利”。雖然無效辯護(hù)制度根植于美國普通法文化背景下的對抗制的刑事訴訟制度，但該制度是從當(dāng)事人在刑事訴訟中的權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師必須盡職盡責(zé)并高效地完善辯護(hù)和代理，從這個(gè)意義上說，美國的無效辯護(hù)制度對于完善中國的刑事辯護(hù)制度，提升中國刑事辯護(hù)的質(zhì)量也具有重要的借鑒意義。

事實(shí)上，在我國司法實(shí)踐中律師辯護(hù)無效的問題是客觀存在的。據(jù)報(bào)紙消息，2003年5月28日，江蘇豐縣人民法院對周文化、周信陽搶劫一案進(jìn)行審理，而被指控人周文化聘請的辯護(hù)律師在法庭上竟然為周信陽辯護(hù)起來。周文化在被判刑入獄后將該律師所在的律師事務(wù)所告上法庭，2005年1月14日，豐縣人民法院判令該律師事務(wù)所返還給周文化代理費(fèi)500元。在本案中，辯護(hù)律師的行為實(shí)際上就構(gòu)成了辯護(hù)的無效。但是由于我國《刑事訴訟法》并沒有無效辯護(hù)的明確規(guī)定，當(dāng)事人無法通過刑事訴訟程序獲得救濟(jì)，只能尋求民事訴訟救濟(jì)。由于無效辯護(hù)制度的缺位，有的辯護(hù)律師缺乏勤勉敬業(yè)的精神，對于辯護(hù)工作草率馬虎，或者有的心存顧慮，該主動(dòng)調(diào)查的卻不調(diào)查，甚至敷衍塞責(zé)，辯護(hù)成為律師形式化、“走過場”的工作。這些情況的存在，不僅影響被指控人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也直接影響辯護(hù)律師的職業(yè)聲譽(yù)。

2012年新《刑事訴訟法》的修改，將律師辯護(hù)權(quán)擴(kuò)展到偵查階段，這意味著被指控人的訴訟權(quán)利保護(hù)在立法上得到大幅度增強(qiáng)。目前，中國引入無效辯護(hù)制度的條件已經(jīng)完全成熟。借鑒美國無效辯護(hù)制度的有益做法，對于刑事訴訟中的無效辯護(hù)問題給予充分關(guān)注并進(jìn)行相應(yīng)的制度上的改革與完善，將有利于刑事法律的正確實(shí)施，有利于司法人權(quán)的保護(hù)。

（一）刑事訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定無效辯護(hù)的法律后果

2012年新《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，二審法院對于一審法院的審判存在法定五種情形應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。其中第三種情形，即“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”。但是究竟包括哪些情況屬于剝奪或限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利并且影響了公正的審判，刑事訴訟法律和最高人民法院的司法解釋都缺乏明確規(guī)定。根據(jù)無效辯護(hù)的內(nèi)涵，無效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)包含于上述情形。目前，我國司法實(shí)踐中至今沒有案例顯示曾經(jīng)出現(xiàn)因辯護(hù)無效而發(fā)回重審的案例。在刑事訴訟法律或相關(guān)的司法解釋中應(yīng)當(dāng)確立被指控人可以以無效辯護(hù)作為上訴或申訴的理由，法院應(yīng)當(dāng)對被指控人提出的辯護(hù)無效問題按照形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查并作出裁決。如果確實(shí)存在無效辯護(hù)的，可以作出撤銷原判發(fā)回重審的裁決。有學(xué)者早已注意到這個(gè)問題，主張將“剝奪被告人辯護(hù)權(quán)”作為絕對上訴的理由。當(dāng)然剝奪辯護(hù)權(quán)的范圍還是比較狹窄，僅僅屬于無效辯護(hù)中的一種類型，但這也說明刑事訴訟法學(xué)界已經(jīng)注意到這個(gè)問題的重要性。在目前直接修改刑事訴訟法比較困難的情況下，最高法院可以通過司法解釋來明確無效辯護(hù)屬于嚴(yán)重影響被告人的辯護(hù)權(quán)利的范疇，以促進(jìn)辯護(hù)質(zhì)量的提高。

（二）刑事訴訟的司法解釋中應(yīng)明確律師無效辯護(hù)的類型

美國學(xué)者將無效辯護(hù)分為三大類：第一類是基于外部因素而導(dǎo)致律師無效辯護(hù)。這方面的因素不是直接來自于律師自身的原因，而是來自于外部，比如在審判過程中，法庭剝奪被指控人向律師進(jìn)行咨詢的機(jī)會(huì)，剝奪律師進(jìn)行辯論或陳述的權(quán)利等等。這些外部因素導(dǎo)致辯護(hù)律師的辯護(hù)行為受到干擾，無法履行相應(yīng)的辯護(hù)職責(zé)，直接影響了被指控人辯護(hù)權(quán)利的有效行使。因此，這類行為被看作是對被指控人獲得有效律師幫助權(quán)利的直接侵犯。第二類是基于律師的利益沖突而導(dǎo)致的無效辯護(hù)。利益沖突問題在刑事訴訟中表現(xiàn)尤其復(fù)雜，特別是在有多個(gè)被指控人的共同犯罪的案件中最容易發(fā)生律師辯護(hù)的利益沖突問題。第三類是基于律師的不稱職的無效辯護(hù)。這三分法有其合理的一面，但是也存在相互重合的問題，比如第一類中也有可能摻雜辯護(hù)律師的自身不稱職行為。再如，利益沖突問題也存在律師不稱職問題，因?yàn)槁蓭熡斜苊饫鏇_突的義務(wù)。因此這種分類在立法和司法實(shí)踐中比較難以把握。根據(jù)我國律師辯護(hù)準(zhǔn)則和司法實(shí)踐，應(yīng)在相關(guān)的司法解釋中明確以下無效辯護(hù)的類型：

1.辯護(hù)律師嚴(yán)重違反勤勉規(guī)則，直接影響了被告人正當(dāng)辯護(hù)權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)。辯護(hù)律師在幫助被指控人進(jìn)行辯護(hù)的過程中一個(gè)重要的職責(zé)就是要盡最大可能調(diào)查并獲取有關(guān)有利于被指控人的證據(jù)以及質(zhì)疑控方各種證據(jù)。但是在實(shí)踐中，由于辯護(hù)律師個(gè)人勤勉程度不夠，或者是辯護(hù)策略上的失誤，一些重要的有利證據(jù)沒有能夠向法庭出示，或者沒有申請法院進(jìn)行必要的調(diào)查，或者沒有進(jìn)行必要的質(zhì)證，從而導(dǎo)致對被指控人不利的判決結(jié)果。

2.辯護(hù)律師嚴(yán)重違反對當(dāng)事人忠誠的基本規(guī)則，幫助或協(xié)助控方對被指控人進(jìn)行指控或者幫助其他同案的被指控人進(jìn)行辯護(hù)。在刑事辯護(hù)活動(dòng)中，對辯護(hù)律師而言，“他的忠誠只針對他的客戶，他沒有其他的主人”。辯護(hù)律師的唯一職責(zé)是為被指控人的合法利益進(jìn)行辯護(hù)，但是在實(shí)踐中，有的辯護(hù)人卻違背辯護(hù)倫理的基本原則，在法庭上甚至站在指控方的角度對被指控人進(jìn)行指責(zé)。再比如，有的辯護(hù)律師不為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，卻在法庭上為其他同案被指控人進(jìn)行辯護(hù)。還有的辯護(hù)律師被同案其他關(guān)系人買通，而故意損害被指控人的利益。

3.辯護(hù)律師與本案存在重大的利害關(guān)系或有重大的利益沖突，辯護(hù)律師沒有回避而繼續(xù)辯護(hù)。有美國學(xué)者指出，辯護(hù)律師在為被指控人辯護(hù)過程中可能出現(xiàn)以下情形：（1）辯護(hù)律師目前正在代理一個(gè)可能的控方證人，無論其代理的是與該案有關(guān)還是不同事項(xiàng)；（2）辯護(hù)律師過去曾經(jīng)為控方證人在與本案有關(guān)的問題上進(jìn)行過代理；（3）辯護(hù)律師是控方潛在的證人；（4）辯護(hù)律師參與的某個(gè)需要在陪審團(tuán)面前描述的事件可能導(dǎo)致其被傳喚為控方證人，并且甚至在他沒有被傳喚作證的情況下，也有可能成為沒有宣誓的控方證人；（5）辯護(hù)律師過去是參與提起這些指控的控方團(tuán)隊(duì)中的一員，或者是通過這一職位而了解到與指控有關(guān)保密的信息；（7）辯護(hù)律師同樣為與被告人有關(guān)的一個(gè)實(shí)體（而該實(shí)體與被告人的利益不同）進(jìn)行代理。世界上很多國家刑事訴訟法和律師行業(yè)的行為規(guī)范都對辯護(hù)律師與本案的被害人或者同案的其他被指控人有利害關(guān)系時(shí)采取禁止代理的做法。在德國，“如果辯護(hù)人涉嫌參與了即將被審理的犯罪，或者犯有與被調(diào)查犯罪相關(guān)的窩藏贓物罪或妨礙司法罪，或者濫用權(quán)利與被羈押中的被指控人往來，以實(shí)施犯罪行為或危害監(jiān)獄安全，州上訴法院將取消其辯護(hù)資格”。取消辯護(hù)資格意味著先前的辯護(hù)行為無效。此外，如果律師在辯護(hù)中不可避免產(chǎn)生重大利益沖突的情況下，比如對同案被指控人的多重辯護(hù)，這樣實(shí)際上就違背了利益沖突的禁止性規(guī)定，其代理辯護(hù)的行為應(yīng)歸于無效。

4.辯護(hù)律師因辯護(hù)策略上的重大失誤，造成對被指控人明顯的不利后果。辯護(hù)律師雖然積極履行辯護(hù)職能，由于辯護(hù)律師辯護(hù)策略上判斷的失誤而導(dǎo)致辯護(hù)行為的無效。律師在進(jìn)行辯護(hù)的時(shí)候必然要進(jìn)行辯護(hù)策略的選擇，當(dāng)選擇的辯護(hù)策略不能達(dá)到辯護(hù)預(yù)期效果的時(shí)候，被指控人和辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。但并不是所有辯護(hù)策略上的失誤都導(dǎo)致辯護(hù)的無效，只有那些重大的失誤并已經(jīng)產(chǎn)生了違背基本法律與基本事實(shí)的后果的辯護(hù)才可以構(gòu)成辯護(hù)的無效。比如，本來應(yīng)當(dāng)屬于無罪的案件，但是辯護(hù)律師卻堅(jiān)持讓被指控人認(rèn)罪以獲取從輕的處罰，這種情況如果導(dǎo)致了被指控人被判處有罪，其辯護(hù)策略上的失誤就構(gòu)成辯護(hù)的無效。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在法庭上提出的問題由于辯護(hù)律師錯(cuò)誤的判斷而沒有提出，或者重要的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出示而沒有出示，同時(shí)該問題或該證據(jù)對于被指控人利益的保護(hù)具有重大意義，在這些特定情況下，辯護(hù)策略的重大失誤也可以導(dǎo)致辯護(hù)的無效。

5.辯護(hù)律師受到外部力量的干預(yù)而喪失職業(yè)的獨(dú)立性而進(jìn)行的辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)被看作是無效辯護(hù)。辯護(hù)的獨(dú)立性是辯護(hù)的本質(zhì)要求，如果失去了獨(dú)立性，辯護(hù)律師的辯護(hù)行為就可能朝著對被指控人不利方向發(fā)展。比如，辯護(hù)律師受到國家機(jī)關(guān)或其他利益集團(tuán)的干涉而不能進(jìn)行有效的辯護(hù)；檢察官對辯護(hù)律師施加的人身威脅、法官對律師進(jìn)行有效辯護(hù)的阻撓、法律援助機(jī)構(gòu)沒有及時(shí)提供稱職的辯護(hù)律師等。這些外部因素與律師個(gè)人的主觀努力無關(guān)，但是客觀上也造成了辯護(hù)律師不能進(jìn)行有效的辯護(hù)，因此該律師的辯護(hù)行為也應(yīng)當(dāng)是無效的。

6.辯護(hù)律師違反法律的限制性規(guī)定的不適格辯護(hù)。我國《法官法》《檢察官法》《律師法》等相關(guān)法律規(guī)定，法官、檢察官在離職后兩年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人。如果律師違反了上述有關(guān)辯護(hù)人的限制性規(guī)定，無論其辯護(hù)的實(shí)際行為如何，也應(yīng)當(dāng)推定該辯護(hù)律師的辯護(hù)行為無效。在美國曾出現(xiàn)辯護(hù)律師通過欺詐的手段獲得律師資格，后來被發(fā)現(xiàn)，而其進(jìn)行的辯護(hù)行為被推定為無效的案例。此外，被吊銷執(zhí)照或年檢沒有通過的律師，也不能作為適格的辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)。

（三）律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則

律師職業(yè)行為本身并不是簡單的道德問題，在特定的情況下也會(huì)演變?yōu)榉蓡栴}。從上述有關(guān)無效辯護(hù)的分析，這種違背職業(yè)倫理規(guī)范的行為影響到司法制度特別是公正實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，就超出了倫理調(diào)整的層面而上升到法律的層面。律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)確立合理的有效辯護(hù)的基本準(zhǔn)則以及對無效辯護(hù)的處罰，以避免和減少無效辯護(hù)的現(xiàn)象，提高律師的辯護(hù)質(zhì)量，切實(shí)維護(hù)被指控人的辯護(hù)權(quán)，維護(hù)刑事司法公正。中華全國律師協(xié)會(huì)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等在律師辯護(hù)方面提供了基本規(guī)范和操作性的標(biāo)準(zhǔn)，但對于刑事辯護(hù)的基本標(biāo)準(zhǔn)以及后果和責(zé)任等具體的救濟(jì)規(guī)則都缺乏相應(yīng)的規(guī)定，可以考慮借鑒美國有效辯護(hù)的基本規(guī)則加以完善。此外，為了提高刑事辯護(hù)的質(zhì)量，必須進(jìn)一步完善我國刑事法律援助制度。無效辯護(hù)制度的確立，要求刑事法律援助機(jī)構(gòu)不僅要及時(shí)地為被指控人提供律師，而且還必須提供有效的律師援助。由于法律援助是政府責(zé)任，政府在提供法律援助律師方面將承擔(dān)更多的義務(wù)。因此，無效辯護(hù)制度的確立對于促進(jìn)我國刑事法律援助制度的發(fā)展也具有十分重要的意義。

（四）無效辯護(hù)的提起

“律師幫助的無效的請求應(yīng)當(dāng)在何時(shí)，以及該被如何提起的多種多樣的方法導(dǎo)致出現(xiàn)了多種多樣的規(guī)則”。無效辯護(hù)的提起存在兩種情況：一種情況是在案件審理過程中提出，另一種情況是在審判結(jié)束后提出。從保護(hù)被指控人辯護(hù)權(quán)的角度，這兩種情況都應(yīng)當(dāng)被允許。當(dāng)然在審理過程中被指控人提出辯護(hù)律師的辯護(hù)不當(dāng)?shù)模瑢?shí)際上反映了被指控人與辯護(hù)人之間產(chǎn)生了緊張的沖突關(guān)系，直接的結(jié)果是被指控人可以更換律師，審判可以暫時(shí)中止。被指控人可以和辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商解決，如協(xié)商不一致可以解除雙方的代理關(guān)系。法庭應(yīng)當(dāng)允許和尊重被指控人更換辯護(hù)律師的要求，而對于辯護(hù)律師行為的正當(dāng)性與否不需要進(jìn)行審查。

對于被指控人提出無效辯護(hù)的適用程序，“有三種可以提供這樣機(jī)會(huì)的程序渠道：（1）在上訴審開始之前提出由初審法院重新審判的動(dòng)議；（2）案件發(fā)回重審或者適用中止未決上訴、將案件發(fā)還初審法院的其他程序；（3）對有罪判決的上訴后迂回異議程序”。對于被指控人提出辯護(hù)律師因個(gè)人原因的無效辯護(hù)，在上訴階段一般應(yīng)解除或自動(dòng)中止原代理關(guān)系，由新的辯護(hù)律師擔(dān)任辯護(hù)人。在美國，“新的上訴律師在上訴中應(yīng)當(dāng)提起所有可能出現(xiàn)的有關(guān)律師幫助無效的請求，然后上訴法院再確定這一請求是否會(huì)因其可能被審判記錄之外的信息所說明，因而必須被發(fā)回給初審法院重新予以考慮。在需要將案件發(fā)回的情況下，上訴法院可能會(huì)推遲對上訴的處理，直到初審法院舉行了證據(jù)聽證，并對被告人提出的律師幫助無效的請求進(jìn)行裁決”。

在程序上，無效辯護(hù)的提出原則上應(yīng)當(dāng)向上訴審法院提出，并由上訴審法院裁決，因?yàn)楸恢缚厝耸窍Ｍㄟ^無效辯護(hù)的提出而改變審判的結(jié)果。審判結(jié)果的改變一般是通過上級(jí)法院解決的。同時(shí)由于辯護(hù)的無效意味著要撤銷原審的判決，這實(shí)際上存在著與原審法院審判利益上的沖突。為了解決這個(gè)問題，結(jié)合無效辯護(hù)的程序的提出，從理論上說應(yīng)當(dāng)由被指控人向上訴法院提出。我國目前的刑事訴訟制度中，雖然被指控人在上訴審提出程序性問題，但是很少對程序性問題進(jìn)行開庭審理。這是我國刑事訴訟缺乏程序性制裁機(jī)制所造成的。刑事訴訟中程序性制裁機(jī)制也應(yīng)當(dāng)包括對律師的辯護(hù)行為無效的制裁機(jī)制。

（五）無效辯護(hù)的聽證

在美國，確立無效辯護(hù)的程序，一般是通過舉行聽證會(huì)，以給予雙方當(dāng)事人公平的辯論說理和舉證的機(jī)會(huì)。被指控人對律師辯護(hù)無效的主張通常與必須發(fā)回初審法院進(jìn)行聽證，并對其主張進(jìn)行裁決的請求一同在上訴法院提起。當(dāng)然，在舉行聽證的過程中必然存在證明問題。如果按照形式標(biāo)準(zhǔn)，被指控人只要有證據(jù)證明律師的行為存在形式上違反禁止性規(guī)定，律師的辯護(hù)就推定為無效。而涉及到要運(yùn)用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來判斷律師的辯護(hù)行為無效問題，則存在兩個(gè)證明問題。對于無效辯護(hù)是否需要公開聽證則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況。如果審判記錄充分顯示了辯護(hù)行為存在嚴(yán)重瑕疵并符合無效辯護(hù)的形式標(biāo)準(zhǔn)，上訴審法院可以在審查后徑行作出裁決。對于需要通過審判記錄以外的證據(jù)來說明的，則需要公開的聽證。在我國，如果被告人或當(dāng)事人向律師協(xié)會(huì)投訴律師辯護(hù)嚴(yán)重瑕疵，特別是提出辯護(hù)無效的后果，可以建立相應(yīng)的無效辯護(hù)聽證審理制度。在目前刑事訴訟立法沒有確立無效辯護(hù)的情況下，在律師行業(yè)協(xié)會(huì)試行無效辯護(hù)的聽證，無疑是探索建立中國式行之有效的刑事無效辯護(hù)制度的切人口。