摘 要 植入式廣告是廣告行業(yè)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，對比傳統(tǒng)廣告有著不可比擬的優(yōu)越性。本文在闡述植入式廣告的概念、特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，通過對其性質(zhì)、廣告行業(yè)、媒介角度、受眾心理、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值衡量和比較法對規(guī)制植入式廣告的必要性因素進(jìn)行了深度剖析，結(jié)合植入式廣告在我國面臨的主要問題，最終總結(jié)出了對植入式廣告寬松立法的大方向，提出建立植入式廣告法律規(guī)范、政府審查監(jiān)管、行業(yè)自律三個(gè)體系并行的制度，為植入式廣告的發(fā)展建立一個(gè)良好的運(yùn)行環(huán)境。

關(guān)鍵詞 植入式廣告 價(jià)值衡量 寬松立法 政府監(jiān)管 行業(yè)自律

作者簡介：李芊，西北政法大學(xué)本科生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.188

一、植入式廣告概述

近年來，植入式廣告在我國發(fā)展迅猛，其所創(chuàng)造的廣告額逐年攀升。隨著廣告環(huán)境的變化、媒介環(huán)境的變化和唯利益論擴(kuò)張，具體來說是傳統(tǒng)廣告方式的有效性下降，新媒體廣告平臺的擠壓，價(jià)格低廉、高效率的植入式廣告自然成為廣告主、商家的傾向?qū)ο蟆?/p>

二、植入式廣告法律地位現(xiàn)狀

（一）植入式廣告是否受廣告法調(diào)整

植入式廣告之所以任意泛濫，毫無節(jié)制，最主要的原因是缺少明確的法律規(guī)范的規(guī)制，現(xiàn)適用的《中國人民共和國廣告法》（以下簡稱為《廣告法》）是否可以規(guī)范植入式廣告飽受爭議。

（二）植入式廣告是否合法

《廣告法》第十四條規(guī)定：廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。隱蔽性是植入式廣告最大的價(jià)值也是最大的弊端。所以就廣告的可識別性來說，目前專家學(xué)者分為了兩派，一派認(rèn)為植入式廣告與《廣告法》相沖突，是非法的；另一派認(rèn)為植入式廣告是合法的。這同時(shí)也說明現(xiàn)行的廣告體制體系下，這種廣告形式的法律規(guī)制的不完善和確認(rèn)完備法律的緊迫性。

三、規(guī)制植入式廣告的必要性

（一）植入式廣告的性質(zhì)分析

商業(yè)廣告的性質(zhì)是商業(yè)言論，而商業(yè)性言論自由是言論自由的一種。我國《憲法》第三十五條規(guī)定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。有人提出，商業(yè)言論追求的利益，不受憲法保護(hù)，所以不應(yīng)包含，筆者認(rèn)為憲法設(shè)立言論自由權(quán)的真諦在于保護(hù)公民的自由的意志，不能因?yàn)樯虡I(yè)言論能帶給受益人利益，就抱有偏見的否定態(tài)度，這不符合民主政治的要求。

（二）植入式廣告的價(jià)值衡量

1.從廣告行業(yè)分析。植入式廣告的發(fā)展是廣告行業(yè)進(jìn)入繁榮時(shí)期的重要體現(xiàn)，植入式廣告的快速發(fā)展對于廣告界人士來說是十分欣喜的，因?yàn)檫@體現(xiàn)出了廣告業(yè)的蓬勃前景。歷史總是驚人的相似，許多先例告訴我們無規(guī)制的生存秩序總是會被過早的扼殺。所以說，加強(qiáng)法律規(guī)制恰恰能保護(hù)這種充滿潛力的廣告模式，讓其在一個(gè)優(yōu)良的環(huán)境中健康發(fā)展。

2.從媒介角度分析。植入式廣告影響著作品價(jià)值的增減。植入式廣告不同于傳統(tǒng)廣告的一點(diǎn)是廣告與媒介的融合，兩者是唇齒相依的關(guān)系。消費(fèi)者接受植入式廣告，接受的是使人物，劇情更飽滿的廣告，而不是喧賓奪主的廣告。所以植入式廣告的投入需要進(jìn)行產(chǎn)品定位和市場分析，考慮觀眾認(rèn)可度。況且，制造一部影視劇是有成本的，許多優(yōu)秀作品處于經(jīng)費(fèi)短缺無奈放棄制作，適當(dāng)發(fā)展植入式廣告能夠鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作。綜上所說，一味地禁止植入式廣告會減少創(chuàng)造藝術(shù)的機(jī)會，完全放任則會由于無監(jiān)管而降低作品的藝術(shù)性，最佳的狀態(tài)才是我們需要去研究的方向。

國家加強(qiáng)對廣告行業(yè)的嚴(yán)格監(jiān)管，制定具體的法律法規(guī)予以規(guī)范，雖然表面上約束了廣告的“天馬行空”，但實(shí)際卻增加了廣告?zhèn)鞑サ墓帕?，提高廣告?zhèn)鞑サ臋?quán)威性。

3.從受眾心理分析。對植入廣告何種態(tài)度的選擇，消費(fèi)者對于植入式廣告的態(tài)度十分重要。消費(fèi)者排斥的虛假的，帶有欺騙性的卻又毫無新意的廣告內(nèi)容。《廣告法》保護(hù)的是處于弱勢地位的消費(fèi)者，應(yīng)該凸顯消費(fèi)者的主體地位，保護(hù)消費(fèi)者的相對最大利益，為消費(fèi)者豎起一面后盾，保護(hù)消費(fèi)者不受不良廣告的侵蝕。

4.從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析。從效率角度看，植入廣告是一筆投資，有較高的回報(bào)率，性價(jià)比高，對廣告經(jīng)營者、廣告主、作品方來說都是有益無害的，還能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、廣告業(yè)的發(fā)展?，F(xiàn)代商法的核心價(jià)值在于肯定商人的利益主義的同時(shí)，壓制這種利己主義的過度膨脹。 所以說，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，植入式廣告作為新時(shí)代的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造力 ，不能予以抹殺，但畢竟人類社會的和諧共存不只在于效率發(fā)展。因此，對于植入式廣告的法律規(guī)制只有合理確定公平與效率的選擇排序，才能構(gòu)建公平與效率兼容的法律規(guī)制模式。

（三）比較法考察

植入式廣告最早是出現(xiàn)在美國的，至今已有一百多年的歷史。植入式廣告在世界范圍內(nèi)的快速發(fā)展，國外立法不斷的完善，而植入式廣告在我國并沒有專門立法，所以國外對于植入式廣告的法律規(guī)制給我們提供了思路：美國、日本立法由松到緊。歐盟、韓國立法由禁到松。

四、植入式廣告在我國面臨的主要問題

（一）消費(fèi)者權(quán)益難以保護(hù)

1.消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。企業(yè)與消費(fèi)者之間的信息不對稱顯示出了兩方主體的公平性顯失。觀看媒介內(nèi)容是受眾群體的目的，而植入式廣告藝術(shù)性的與媒介內(nèi)容完全結(jié)合在一起，讓受眾群體逃避不了，侵犯了消費(fèi)者的選擇權(quán)。消費(fèi)者的權(quán)益在不知不覺中被侵犯，很難受到保護(hù)。

2.消費(fèi)者主體性的吞噬。植入式廣告以一種滲透的方式對觀眾進(jìn)行洗腦，讓廣告信息存在于人的大腦潛意識里，以至于看到某個(gè)場景或人物就自然想起產(chǎn)品。植入式廣告的滲透性對消費(fèi)者的心理影響是非常大的。在一個(gè)群體中，有意識的個(gè)體總會很容易喪失，而代之以無意識的群體，洛倫茲把它稱為無名群眾。 最終，消費(fèi)者會變?yōu)閺V告活動中機(jī)械的，被動的客體，面臨加劇的不公平。

（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏和審查、監(jiān)管缺位

1.缺乏行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。舉例來講：如今許多電視廣告植入中安插了藥品廣告，如某某胃藥，廣告植入已超過了場景與道具的限度，而轉(zhuǎn)變?yōu)閷λ幤烦煞峙c治愈率的專門描述，這顯然違反了廣告法中的對于藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療和健康資訊類廣告中不得含有宣傳治愈率、有效率，或者以醫(yī)生、專家、患者、公眾人物等形象做療效證明的禁止條項(xiàng)。如果植入式廣告無法進(jìn)入規(guī)制領(lǐng)域，勢必會造成此行業(yè)的運(yùn)行混亂。

2.審查、監(jiān)管缺位。由于立法上的缺陷導(dǎo)致植入式廣告活動的審查、監(jiān)管缺位，同時(shí)審查、監(jiān)管權(quán)責(zé)為明確分配，尚未形成規(guī)范的監(jiān)管制度和監(jiān)督體系，行政執(zhí)法隊(duì)伍不完善，執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，行業(yè)運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)不完善等現(xiàn)象使廣告活動監(jiān)管呈現(xiàn)一種“集體無意識”的狀態(tài)。 如果無法解決完善此類問題，無疑為植入式廣告市場活動更添煩惱。

五、我國對于植入式廣告的規(guī)制路徑

目前，我國沒有對于植入式廣告的具體規(guī)范， 2014年，廣電總局發(fā)出關(guān)于立即停止播出“健康365”和“杏林好養(yǎng)生”等養(yǎng)生類節(jié)目的通知，通知中指出“健康365”和“杏林好養(yǎng)生”養(yǎng)生節(jié)目以隱蔽性植入廣告和患者作形象證明等形式，變相為藥品、保健食品等作廣告，并夸大夸張宣傳，嚴(yán)重誤導(dǎo)了廣大消費(fèi)者，甚至耽誤一些患者及時(shí)就醫(yī)，對人民群眾生命安全造成危害，產(chǎn)生了不良社會影響，也損害了廣播電視媒體的社會公信力。因此要求其立即停止播出。 這是從無到有的突破。規(guī)范植入式廣告首先應(yīng)當(dāng)肯定其合法地位，其次，在遵守《廣告法》大原則下，加強(qiáng)立法工作，加強(qiáng)監(jiān)管，簡而言之——寬松立法。植入式廣告的立法工作要結(jié)合自身特點(diǎn)來完善其制度規(guī)范。最終形成植入式廣告法律規(guī)范、政府審查監(jiān)管、行業(yè)自律三個(gè)體系并行：

（一）廣告法律規(guī)范體系

植入式廣告作為廣告的一種表現(xiàn)形式，理應(yīng)遵守《廣告法》的原則，接受其約束，但植入式廣告作為廣告的一種特殊存在應(yīng)對其作出特殊規(guī)制。

1.披露制度。應(yīng)該明確廣告經(jīng)營者的義務(wù)，對節(jié)目中所出現(xiàn)的廣告作出明顯性的提示。例如：節(jié)目播放前的語言、文字說明與告知；節(jié)目播放中，出現(xiàn)廣告時(shí)利用滾動字幕或腳標(biāo)的方式提醒等。

2.分類監(jiān)管。植入式廣告屬于廣告的范疇，所以其應(yīng)該遵守廣告法的強(qiáng)制性規(guī)定。所以可針對以下幾類作出禁止性規(guī)定：（1）針對香煙、酒、藥品這種在傳統(tǒng)廣告中持半開放態(tài)度的種類在植入式廣告的規(guī)制中應(yīng)與完全禁止；（2）禁止在新聞、信息類節(jié)目以及兒童節(jié)目插入植入式廣告等。新聞具有客觀性，如果遭植入式廣告入侵，勢必會造成媒介公信力下降。對于兒童來說，其辨識能力極低，即便在傳統(tǒng)廣告的形式下都易受其侵?jǐn)_，更何況為植入式廣告，所以應(yīng)與禁止。所以在進(jìn)行植入式廣告分類監(jiān)管立法時(shí)應(yīng)該綜合考慮廣告的目的、受眾的特殊性、商品性質(zhì)等因素。

3.定量管理?！稄V播電視廣告播出管理辦法》對廣告制定時(shí)長目的在于限制廣告數(shù)量，防止廣告泛濫，喧賓奪主，所以應(yīng)針對植入廣告制定條款作出相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行有限度的植入。如限定植入式廣告在節(jié)目中的時(shí)間長短，和植入式廣告本身的長短和表現(xiàn)形式等。

（二）政府審查監(jiān)管體系

1.政府的職責(zé)分配。應(yīng)該把植入式廣告的管理融入現(xiàn)有的管理體系中并分工明確，實(shí)現(xiàn)更好的監(jiān)管。另外，我國《廣告法》要求廣告經(jīng)營的企業(yè)具備相應(yīng)崗位的人才和技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行經(jīng)營登記，才可以開展廣告業(yè)務(wù)。而我國目前情況來看，幾乎沒有具備專業(yè)技術(shù)的工作人員和公司，粗制濫造屢見不鮮。所以應(yīng)明確對這方面做出規(guī)制。

2.植入式廣告責(zé)任認(rèn)定。廣告法律法規(guī)對不合理廣告行為做出了行政處罰的規(guī)定用來保障廣告市場的良好運(yùn)行。同樣不合理的植入內(nèi)容會侵犯受眾群體的權(quán)益甚至與社會公共利益，由此引發(fā)的紛爭案件亟需解決責(zé)任主體的認(rèn)定，舉證責(zé)任，責(zé)任范圍，保障責(zé)任落實(shí)等問題。因此，建立完善的責(zé)任制度能為消費(fèi)者建立一個(gè)堅(jiān)實(shí)的后盾。

（三）廣告協(xié)會自律體系

我們可以把行業(yè)協(xié)會的管理看做一種“軟管理”，加上法律，政府“硬管理”，想必會達(dá)到三重保障。中國廣告協(xié)會已通過《中國廣告協(xié)會自律規(guī)則》、《廣告宣傳精神文明的自律規(guī)則》及《廣告行業(yè)公平競爭自律守則》等自律性規(guī)范文件，雖然我們還并未形成一個(gè)像美日那般完備的行業(yè)協(xié)會，但是廣告協(xié)會前途一片光明，這同時(shí)需要我國政府的引導(dǎo)，逐步完善自律機(jī)制，真正發(fā)揮自我監(jiān)督，自我管理的作用。

六、結(jié)語

植入式廣告作為商業(yè)言論擁有表達(dá)自由的權(quán)利，法律不應(yīng)該對其進(jìn)行制止，但應(yīng)該對其作出必要的限制。植入式廣告在全球范圍內(nèi)的大熱趨勢不會減少，并且會持續(xù)升溫。如若不加以監(jiān)管，則面臨著多個(gè)行業(yè)的混亂局面。波普爾·哈耶克曾說：“人類社會制度的生成和發(fā)展不是某些人設(shè)計(jì)的結(jié)果，更多的是一種自生自發(fā)的秩序，在這樣的秩序中，只有漸進(jìn)的理性才能發(fā)揮真正的正面作用與效果。” 植入式廣告的規(guī)范體系建立完善不是一蹴而就的，而是隨著社會的進(jìn)步不斷發(fā)展的。

注釋：

翟志遠(yuǎn).廣告催眠效應(yīng)的倫理問題及其規(guī)制研究.廣告大觀（理論版）.2015（6）.48.

宋歌.我國植入式廣告法律規(guī)制的可行性和必要性分析.遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2015（1）.40.

范曉波.論植入式廣告的謙抑性與公平性.商.2016（19）.254.

陳蓉、韓梅.影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究評述與展望.新聞研究導(dǎo)刊.2016（8）.35.

[奧]康羅·洛倫茲著.王守珍、吳月嬌譯.攻擊與人性.作家出版社.1987.151.

陳巖、周蕾.新媒體廣告社會責(zé)任建設(shè)的途徑探析.東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2015（2）.85.

關(guān)于立即停止播出“健康365”和“杏林好養(yǎng)生”等養(yǎng)生類節(jié)目的通知.http：//www.sapprft.gov.cn/sapprft/contents/6588/279016.shtml.11月5日.

[英]卡爾·波普爾著.杜汝楫、邱仁宗譯.歷史決定論的貧困（The Poverty of Historicism） .上海人民出版社.2009.