胡學(xué)相+吳柯

摘要： [HT5”SS〗近年來，假借賑災(zāi)、濟困、救助患病之名的募捐詐騙案件頻發(fā)，羅爾事件更使募捐詐騙成為爭議熱點。隱瞞重要慈善信息的募捐是否成立欺詐行為，以及如何認(rèn)定財產(chǎn)損失的事實是募捐詐騙成立的難點。在此，可以借鑒德日刑法中“等價條款”判斷不真正不作為欺詐是否成立。對募捐詐騙是否存在財產(chǎn)損失以及犯罪數(shù)額的認(rèn)定，可部分地借鑒德國刑法理論中的“目的失敗論”加以解決。以網(wǎng)絡(luò)為媒介的募捐詐騙區(qū)別于傳統(tǒng)募捐詐騙，具有“小額”“涉眾”的特點，日本對“小額詐騙”裁判中犯罪數(shù)額的認(rèn)定可為我們提供解決問題的參考。

關(guān)鍵詞： 募捐詐騙；不真正不作為；構(gòu)成要素；財產(chǎn)損失；認(rèn)定

中圖分類號： H15 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1009-055X（2017）03-0026-11

doi：1019366/jcnki1009-055X201703010

在刑法理論中，“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”是欺詐行為的構(gòu)成要素之一。虛構(gòu)或隱瞞足以影響捐助人決定是否予以捐助的重要事實，是募捐詐騙與其它詐騙犯罪類型在欺詐行為上的顯著區(qū)別。羅爾隱瞞的家庭真實財產(chǎn)狀況和實際支付的醫(yī)療費用，與其失業(yè)后女兒病危的信息一樣，均是影響捐助人決定是否予以捐助的重要事實，此隱瞞行為是否成立募捐詐騙中的欺詐？作為侵犯財產(chǎn)法益的犯罪類型，財產(chǎn)損失是詐騙罪成立的構(gòu)成要件之一。與通常詐騙中被騙人因陷入錯誤認(rèn)識而為支付，故而對自己財產(chǎn)損失的無意識狀態(tài)截然不同，募捐詐騙的被騙人是在明知自己會有財產(chǎn)損失，即有意識的狀態(tài)下仍予捐款，這種情形是否存在財產(chǎn)損失？被騙人的明知狀態(tài)對募捐詐騙的成立有無影響？羅爾募捐中，籌集善款的方式是通過轉(zhuǎn)發(fā)分享，捐款金額小微但捐款人數(shù)眾多，這也是目前以網(wǎng)絡(luò)為媒介的募捐詐騙的典型特征。由于小額以及微額捐獻的財產(chǎn)損失較小，而捐款人又甚眾難以查證，募捐詐騙犯罪金額的認(rèn)定是司法實務(wù)中的難點。本文以羅爾網(wǎng)絡(luò)募捐事件為例，討論了募捐詐騙中不作為欺詐和財產(chǎn)損失的問題，以期為募捐詐騙的認(rèn)定提供參考。

一、募捐詐騙的不作為犯

在詐騙罪的理論研究中，一般認(rèn)為，除了行為人和犯罪意圖及目的之外，詐騙罪還必須表現(xiàn)為某種特定的行為發(fā)展過程：行為人實施欺詐行為——相對人陷入（或維持）錯誤認(rèn)識——基于錯誤認(rèn)識處分（或交付）財產(chǎn)——行為人或第三方獲得財產(chǎn)——相對人遭受財產(chǎn)損失。詐騙罪中的欺詐行為，表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項，或者說向受騙人傳遞不真實的資訊。[1]欺詐行為通常為作為。對于以作為方式實施的欺詐，其成立在學(xué)理上沒有爭議。在侵害財產(chǎn)法益的犯罪類型中，詐騙罪與其他財產(chǎn)犯罪的根本區(qū)別之處就在于詐騙罪本質(zhì)上屬于“自損行為”，即受騙人的財產(chǎn)損失是由于他自己的處置，而這種自己處分行為是由于相信欺詐并陷入錯誤的理解，即欺騙和因受騙而為的財產(chǎn)處置之間存在因果關(guān)系。欺詐行為的實質(zhì)在于使受騙者陷入或繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤并進而處分財產(chǎn)。[1]59因果關(guān)系的存在是欺詐行為的實質(zhì)，存在因果關(guān)系即成立作為欺詐，這對認(rèn)定詐騙罪至關(guān)重要。

對于欺詐行為能否為不作為，我國刑法學(xué)界的通說為肯定說，因為從實質(zhì)考察欺詐行為，如果對方知道真相就不會處置財產(chǎn)，而行為人有義務(wù)通知卻不通知，從而使對方不知道真相，當(dāng)然是欺詐。[1]75以隱瞞方式實施的欺詐行為性質(zhì)即屬于不作為。在羅爾發(fā)布的兩篇文章中，均只披露了其女身患白血病、醫(yī)藥費用高昂以及因羅爾暫時失業(yè)、經(jīng)濟現(xiàn)狀窘迫的信息，對于家庭財產(chǎn)的真實狀況以及醫(yī)藥費用的實際自付數(shù)額則沒有披露；在友人公司開始運用營銷推送手段在網(wǎng)絡(luò)上及自媒體中大肆傳播募捐信息時，也未補充缺失的重要信息。羅爾隱瞞部分重要信息以及未及時補充說明的行為性質(zhì)為不作為。

對于不作為欺詐的成立，行為人必須具有說明真相義務(wù)這一構(gòu)成要素，對此學(xué)界并無爭議。根據(jù)我國刑法理論，不作為欺詐的義務(wù)來源主要有法律規(guī)定的義務(wù)、職責(zé)或?qū)I(yè)守則要求的義務(wù)、根據(jù)合同產(chǎn)生的義務(wù)、由于先行行為產(chǎn)生的義務(wù)以及基于誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)。[2]募捐行為受《慈善法》調(diào)整，《慈善法》中對募捐信息公開“真實、完整、及時”的要求是募捐者告知真相的法定義務(wù)來源。募捐者如果沒有告知（或沒有完整告知）真實的募捐信息，或明知捐款人已陷入對募捐信息的錯誤認(rèn)識仍沒有及時補充或糾正，則不僅違反《慈善法》的規(guī)定，同時也具備成立不作為欺詐的前提條件。由于羅爾募捐時存在隱瞞，即存在應(yīng)當(dāng)告知募捐信息的法定義務(wù)卻未完整告知，已經(jīng)具備成立不作為欺詐的前提條件。在此前提下，還需對羅爾不作為行為本身進行判斷，才能確定其隱瞞行為是否成立不作為欺詐。

華 南 理 工 大 學(xué) 學(xué) 報（社 會 科 學(xué) 版）

第3期胡學(xué)相 等：論募捐詐騙不作為犯的構(gòu)成要素

在學(xué)理上，以不作為方式實施的欺詐行為，屬于刑法行為論中不真正不作為犯的情形，即行為人以不作為的手段實施通常由作為構(gòu)成的犯罪。對于不真正不作為的定義，據(jù)日本學(xué)者日高義博概括，刑法理論上有“違反義務(wù)致結(jié)果說”、“常識說”和“法規(guī)說”，筆者在本文中采納的是“常識說”，此說為馬克昌教授所贊成，也為我國學(xué)者通認(rèn)。具體于文中詳述。見馬克昌.刑法中行為論比較研究[J].武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2001（2）：133-147. “在不真正不作為犯的情形，一般認(rèn)為必須加上‘該不作為和以作為實現(xiàn)法定構(gòu)成要件，兩者在規(guī)范上等價的判斷”。[3]164這一“等價判斷”在臺灣學(xué)界的研究中被稱為“等價條款”。“等價條款”的理論根據(jù)為德國刑法理論中對不真正不作為犯的通說“保證人說”。“保證人說”理論為德國刑法學(xué)者那格拉（Nagler）于1638年提出。這一學(xué)說將必須防止發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定作為義務(wù)叫“保證義務(wù)”，負(fù)有保證義務(wù)的人叫保證人，只有保證人的不作為才認(rèn)為是不真正不作為犯的對象，再者以保證義務(wù)為媒介導(dǎo)出了不真正不作為犯與作為犯是等價值性判斷的觀點。 即在明確行為人具有告知義務(wù)的前提下，尚需進一步對不真正不作為犯進行價值判斷，只有不真正不作為與作為等價才能得出肯定的結(jié)論。對于詐騙罪中不作為欺詐的成立是否需要適用“等價條款”，學(xué)界存在兩種對立的觀點。

贊成者認(rèn)為，“不作為的欺騙要達到值得科處刑罰的程度，就必須與作為具有等價性。因為，不作為的欺騙屬于不真正不作為犯，而在不真正不作為犯中，并不是只要不作為與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就能肯定構(gòu)成要件符合性……只有處于保證人地位的人的不作為引起侵害結(jié)果，才能與作為引起侵害結(jié)果同等看待，才能肯定這種不作為符合構(gòu)成要件。保證人地位是法律賦予其作為義務(wù)的根據(jù)，在具有發(fā)生某種侵害結(jié)果的危險的情況下，具有防止其發(fā)生的特別義務(wù)的人就是保證人。保證人在能夠履行義務(wù)的情況下不履行特定義務(wù)，便成立不作為的犯罪”。 [2]

筆者以為，贊成論者關(guān)于“不真正不作為犯中，并不是只要不作為與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就能肯定構(gòu)成要件符合性”的說法可以接受。在刑法典中實行行為的成立，是以作為犯為常態(tài)的，不真正不作為犯作為例外，如要符合作為犯的構(gòu)成要件，首先必須證明該不作為與作為具有同樣的構(gòu)成要件上的意義，即在法律意義上與作為同價值。因為在刑法典中，執(zhí)行行為的確立，作為犯罪的先決條件，而不是真正不犯罪，要滿足要素作為有罪，首先要證明的省略是 組成的行為意識，因此在法律意義上具有相同的價值。[4]因此對不真正不作為犯的成立，存在因果關(guān)系并不能直接承認(rèn)不真正不作為就具有實行行為性，對其實行行為性的承認(rèn)需借助“等價條款”的價值判斷。只有當(dāng)不作為與作為犯的實行行為能夠被同樣程度看待，才能夠承認(rèn)其實行行為性。[5]不過，關(guān)于“不作為的欺騙要達到值得科處刑罰的程度，就必須與作為具有等價性”的看法值得商榷。這一說法雖然認(rèn)同須對不真正不作為犯與作為犯進行等價值判斷，但基于這一出發(fā)點認(rèn)為該判斷應(yīng)達到“值得科處刑罰的程度”則是不準(zhǔn)確的。等價判斷解決的是不真正不作為的實行行為性的問題，因此等價判斷應(yīng)當(dāng)圍繞行為本身展開。而對危害行為的法益侵害性質(zhì)和違法程度的判斷，須綜合考慮包括行為以外，行為主體、行為客體、罪過等其他構(gòu)成要件要素才能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。因此僅對行為本身所進行的價值判斷，無法完成對危害行為是否達到值得科處刑罰程度判斷的任務(wù)?！暗葍r條款”是在大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論體系下提出的，其目的就是為了將不真正不作為置于構(gòu)成要件符合性階段來解決。正如首次提出“保證人說”的那格拉所強調(diào)的：“不真正不作為犯的問題應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成要件，特別是實行行為的問題”。 [4]因此，欺詐行為與受騙處分財產(chǎn)行為之間存在因果關(guān)系是作為欺詐的條件，不能直接適用于不作為欺詐。在因果關(guān)系存在時，有必要運用“等價條款”對不真正不作為欺詐作價值判斷，只有與作為欺詐相同程度的不真正不作為欺詐才具有實行行為性，不真正不作為欺詐方才成立。

反對者的基本立場是，“必須是以‘特定實施方式招致結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成要件，才需進行等價條款的判斷。因此在大多數(shù)的構(gòu)成要件，等價條款的判斷根本就是多余的”。 [6]甚至有學(xué)者提出，等價條款對于刑法判斷并未提供任何的具體貢獻，因為“到底何種條件之下適用等價條款”的根本問題迄今仍未厘清，這一條款根本是個“空話”。臺灣學(xué)者許玉秀在其《保證人地位的法理基礎(chǔ)——危險前行為是構(gòu)成保證人地位的唯一理由？》（《刑法的對策》，94-95頁，1999年）一文中曾以德國經(jīng)驗為例，直言道“等價條款經(jīng)過二十多年的實務(wù)驗證，根本是個虛設(shè)條款，在不真正不作為犯的認(rèn)定上，一旦有了保證人地位，如無其他阻卻違法或阻卻罪責(zé)事由，犯罪即告成立，至今沒有任何實務(wù)經(jīng)驗可以告訴我們，究竟哪一種構(gòu)成要件類型，不作為在什么條件之下可以和作為等價，至于（德國）學(xué)說則打從1975年立法成立之前就不斷批評這個等價條款是個‘空話?！薄髡咦?。林鈺雄.論詐欺罪之施用詐術(shù)[J].臺大法學(xué)論壇，第32卷（3）：143. 反對論的理由主要有三點：一是等價條款本身欠缺具有說服力的解釋標(biāo)準(zhǔn)，二是適用等價條款的條件至今仍未厘清，三是由于等價條款本身的概念內(nèi)容過于空洞，使得難以將其具體化，這也是最重要的原因。因此在對詐欺罪（詐騙罪）的研究中，即使承認(rèn)詐欺就是以“施用詐術(shù)”的特定實施方式招致結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成要件，屬于應(yīng)運用“等價條款”加以判斷的犯罪類型，但“因在詐欺罪領(lǐng)域同樣難以發(fā)現(xiàn)‘有保證人地位但卻不等價的具體實例來支持等價條款的有效性”，而認(rèn)為等價的問題在檢驗行為人是否具有保證人地位時就已經(jīng)一并考量而無須再適用“等價條款”。[6]

筆者認(rèn)為，反對論者對“等價條款”的批評理由之一，主要是對“等價條款”適用條件及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑而非針對“等價條款”本身。對“等價條款”的適用條件及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)界直至現(xiàn)在還存在諸多學(xué)說爭議，并未達成共識。但若以此為由來否認(rèn)“等價條款”的必要性，則并不成立。不真正不作為犯之所以成為行為論研究中的難點，最主要的原因在于其和罪刑法定原則的沖突。因為對作為犯而言，違反的是法律的“禁止性規(guī)范”，而對于不真正不作為犯，究竟要以哪些“禁止的”作為義務(wù)為前提，法律則沒有明文規(guī)定（如有規(guī)定則為真正不作為犯）。因此，如要根據(jù)作為犯的“禁止性規(guī)范”處罰不真正不作為犯，就可能面臨與罪刑法定原則沖突的問題?！暗葍r條款”的提出，正是為了解決二者之間的沖突，通過引入價值判斷，將不作為犯置于和作為犯同等的位置，來解決不真正不作為犯的成立問題?！暗葍r條款”對不真正不作為犯成立的必要性不言而喻。

對于批評理由之二，認(rèn)為欺詐罪領(lǐng)域的“等價條款”可以被“保證人地位”所包容，因此不具獨立性的觀點，筆者認(rèn)為也難以自圓其說。這一觀點將等價值判斷放入“保證人地位”來一同考量，實際上是想將對不真正不作為的事實判斷和價值判斷合二為一，但這不僅有違認(rèn)識規(guī)律，也不符合“等價條款”提出的初衷。在三階層犯罪構(gòu)成理論中，“保證人地位”為構(gòu)成要件要素，在這一階段所做的是對構(gòu)成要件要素的事實判斷，而“等價條款”則是通過對不真正不作為與作為進行等價值判斷，將不真正不作為放入與作為同等的位置（即與作為等置），而使其得以進入構(gòu)成要件符合性的判斷中。即“等價條款”是一個媒介或者說是一個橋梁，使得不真正不作為能夠進入到構(gòu)成要件符合性階段中，與作為的行為事實一樣得到同等評價。因此“等價條款”在不真正不作為的成立中，不僅必不可少而且還具有獨立價值，不能被包容進“保證人地位”這一構(gòu)成要件要素中。

筆者認(rèn)為，“等價條款”的目的雖然是為了等置不作為和作為，但其本質(zhì)仍應(yīng)屬于對不作為違法性的判斷。因為適用其對不真正不作為進行判斷的前提是該不作為產(chǎn)生了對法益侵害的結(jié)果，日本刑法學(xué)家大塚仁教授指出：“為了把不作為與作為同視，就必須考慮其不作為中是否包含著實現(xiàn)某種犯罪的現(xiàn)實危險性”。 [7]85作為是以積極方式引起的對法益侵害的結(jié)果，不作為是不履行特定的義務(wù)而導(dǎo)致了對法益侵害的結(jié)果，二者能夠等置的基礎(chǔ)在于不作為的不履行行為與由此而引起的危害結(jié)果之間因果關(guān)系的強弱程度，即不真正不作為對法益的侵害，體現(xiàn)在它與現(xiàn)實的危害結(jié)果的因果關(guān)系上。在此種意義上，“等價條款”可以說是對不作為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系強弱程度的判斷。而這一對因果關(guān)系強弱程度的判斷也就決定了不真正不作為犯的違法性程度。因此，對不真正不作為欺詐是否成立的判斷，必須適用“等價條款”，且其判斷順序應(yīng)置于行為人存在告知真相義務(wù)，以及不真正不作為欺詐與侵害后果之間因果關(guān)系成立這二者之后。因此，要成立詐騙罪中的不真正不作為欺詐，必須按以下序位同時具備三個構(gòu)成要素：第一，行為人具有如實說明真相義務(wù)；第二，不真正不作為欺詐與侵害后果之間存在因果關(guān)系；第三，不真正不作為欺詐與作為欺詐等價。

羅爾一例中，羅爾確因女兒身患白血病而發(fā)起網(wǎng)絡(luò)募捐，該募捐行為因必須符合《慈善法》的相應(yīng)規(guī)定而使羅爾具有告知真相的法定義務(wù)。即具備第一個構(gòu)成要素。羅爾應(yīng)根據(jù)《慈善法》的相應(yīng)規(guī)定“真實、完整、及時”的對捐款人公開募捐信息。但由于羅爾只告知了自己失業(yè)以及女兒患病的信息，并未完整說明家庭財產(chǎn)的真實狀況以及醫(yī)藥費的實際支付數(shù)額，導(dǎo)致捐款人陷入對其經(jīng)濟窘迫的錯誤認(rèn)識并予捐款，并且在捐款人陷入這種錯誤認(rèn)識以后羅爾也并未及時糾正，放任捐獻者繼續(xù)維持這種錯誤認(rèn)識而持續(xù)捐款。羅爾對募捐信息的部分隱瞞以及沒有及時補充告知的不作為與捐款人的持續(xù)捐款存在因果關(guān)系。第二個構(gòu)成要素具備。第三個構(gòu)成要素即適用“等價條款”對羅爾的募捐行為與作為欺詐進行價值判斷，如二者等同則羅爾成立不作為欺詐。在詐騙罪中由于被害人的財產(chǎn)損害必須由行為人的欺詐行為所導(dǎo)致，因此不作為是否可以被認(rèn)定為欺詐行為，需探究不告知真相的不作為，是否與積極傳遞錯誤信息的作為相當(dāng)。[3]164羅爾對告知真相義務(wù)的履行確實存在瑕疵，但因其女患病確屬實情，失業(yè)也為真，因此羅爾的行為與積極虛構(gòu)募捐信息并加以傳遞的作為欺詐相比，顯然并不相當(dāng)。羅爾的募捐行為不成立不真正不作為欺詐。

二、募捐詐騙的財產(chǎn)損失及其認(rèn)定

作為侵犯財產(chǎn)法益犯罪類型之一的詐騙罪，財產(chǎn)損失是詐騙罪成立的構(gòu)成要件要素之一。在通常的詐騙中，被騙人是因陷入錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)，因而對自己的財產(chǎn)損失并不“明知”。但在募捐詐騙中，被騙人對自己的捐款行為是有明確認(rèn)識的，即“明知”自己會有財產(chǎn)損失但仍然處分了財產(chǎn)，在這種情形下被騙者是否存在財產(chǎn)損失？被騙人的明知狀態(tài)對募捐詐騙的成立有無影響？對于第一個問題，學(xué)界形成了兩種對立的觀點。

肯定者認(rèn)為，募捐詐騙案件存在財產(chǎn)損失。我國多數(shù)學(xué)者持此觀點。[8-11]此觀點在德國也得到大多數(shù)學(xué)者和司法判例的認(rèn)同。肯定論者的理由為在這種情況下，受騙者的財產(chǎn)處置不是為了經(jīng)濟利益，而是為了達到社會目的；如果能夠?qū)崿F(xiàn)財產(chǎn)處置的社會目的，財產(chǎn)處置就成為實現(xiàn)社會目的的手段，當(dāng)然也就不能說是財產(chǎn)損失；反之，如果受騙者處置財產(chǎn)的社會目的失敗，則應(yīng)認(rèn)定存在財產(chǎn)損失，此觀點是德國刑法理論的主流學(xué)說“目的失敗論”。[8]我國學(xué)者張明楷教授也贊同此理由。[8]

筆者肯定募捐詐騙存在財產(chǎn)損失。刑法中的詐騙罪就是為了保護財產(chǎn)法益而設(shè)置，如果不以財產(chǎn)損害為要件，詐騙罪的財產(chǎn)保護目的將無從體現(xiàn)。但對于肯定論者提出的“目的失敗論”這一理由筆者卻不完全贊同。在募捐詐騙中，被騙人明知會有財產(chǎn)損失但仍然處分財產(chǎn)，“目的失敗論”將被騙人對財產(chǎn)的處分解釋為實現(xiàn)其社會目的的手段而不是出于獲取財產(chǎn)利益的目的，將有可能陷入一個危險的境地，即使詐騙罪從保護財產(chǎn)法益的犯罪轉(zhuǎn)化為保護財產(chǎn)處分自由的犯罪，這會從根本上改變詐騙罪保護財產(chǎn)法益的性質(zhì)。因為依照“目的失敗論”可以推出兩種結(jié)論：一是捐款人捐款，社會目的失敗，存在財產(chǎn)損失；二是捐款人捐款，社會目的成功，不存在財產(chǎn)損失。但事實是在這兩種情況下，捐款人都因捐款致財產(chǎn)減少，而只有前者肯定了財產(chǎn)損失，即財產(chǎn)損失存在與否取決于目的是否實現(xiàn)。如果將“目的失敗論”徹底化，在捐款目的并非體現(xiàn)為經(jīng)濟價值的情形下，如目的失敗也認(rèn)定存在財產(chǎn)損失，表面上看似乎做出了合理解釋，但在實質(zhì)上卻完全改變了詐騙罪保護財產(chǎn)法益的性質(zhì)。因此在募捐詐騙的情形下，如果要用“目的失敗”取代“財產(chǎn)損失”，就必須對“目的”加以限制，即并非被騙人未能達成目的就肯定財產(chǎn)損失，而只有是“體現(xiàn)經(jīng)濟價值的目的”失敗，才能肯定財產(chǎn)損失的存在。對于捐款人是否存在財產(chǎn)損失的判斷，在承認(rèn)“目的未達”的同時，還須考察這一目的是否與客觀的經(jīng)濟價值相關(guān)。如果捐助的目的只是出于可憐、同情等單純的善意目的，并未體現(xiàn)經(jīng)濟價值，即使捐贈目的未實現(xiàn)，只能被認(rèn)為是動機錯誤，不能被看作是財產(chǎn)損失。 [10]實踐中對乞討者施舍財物即屬于此。不過需注意的是這里僅指普通乞討行為，如果是以脅迫、誘騙、或者利用他人乞討的方式實施的乞討詐騙，達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，則要追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。對于捐助目的應(yīng)體現(xiàn)客觀的經(jīng)濟價值，已得到有關(guān)詐騙罪的司法解釋的肯定，在最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2011 年 3 月 1 日）中規(guī)定，詐騙救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物的，以及以賑災(zāi)募捐名義實施詐騙的，應(yīng)當(dāng)依照詐騙罪的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處。為救災(zāi)、扶貧、醫(yī)療等目的而發(fā)起的募捐除了具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的社會目的以外，實現(xiàn)這些目的確實要求捐獻款物具有客觀的經(jīng)濟價值。因此，如要采用“目的失敗論”來認(rèn)定募捐詐騙中是否存在財產(chǎn)損失，不能將被害人未達特定目的與財產(chǎn)損失直接等同，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，在考察目的本身是否能夠體現(xiàn)客觀的經(jīng)濟價值基礎(chǔ)上來評價財產(chǎn)損失的有無。在羅爾一例中，羅爾的募捐行為之所以不成立詐騙，正是因為其女患病為真，而使得捐助者的救助目的并未完全失敗，因而捐款者并不存在財產(chǎn)損失。

否定者認(rèn)為，募捐詐騙案件不存在財產(chǎn)損失。在德國有極少數(shù)學(xué)者持這種觀點。這也代表我國部分學(xué)者的觀點。[12]否定論的理由為，捐贈者不期待捐贈會獲得對價，且明確知道他們的捐贈會造成己方客觀的經(jīng)濟損失，在此范圍內(nèi)不可能存在欺詐，即在募捐詐騙的情形中，受騙者已經(jīng)認(rèn)可了自己的財產(chǎn)損失，行為人當(dāng)然不成立欺詐。[8]

上述理由筆者不敢茍同。這一理由表面上看是貫徹了詐騙罪成立必須要求財產(chǎn)損失的立場，但實際上卻通過否定財產(chǎn)損失存在模糊了募捐詐騙中另一個爭議問題——被害人對財產(chǎn)損失的明知狀態(tài)對詐騙罪成立有無影響。在通常的詐騙罪中，受騙者是在沒有正確理解的情況下無意識地?fù)p害自己的利益。而在募捐詐騙中，受騙者有意識地減損己方財產(chǎn)。筆者認(rèn)為，這實際上是屬于被害人所陷入的錯誤認(rèn)識內(nèi)容為何的問題。在募捐詐騙中，被害人確實明知捐助行為會造成自己的財產(chǎn)減損——即這一認(rèn)識并不存在錯誤，但被害人卻因欺詐行為而對捐助想要達成的目的——即實現(xiàn)救助這一認(rèn)識存在錯誤。正是因為陷入對捐助目的的錯誤認(rèn)識，被害人才實施了捐助行為。因此被害人對財產(chǎn)損失的明知狀態(tài)并不影響對行為人募捐詐騙成立的認(rèn)定，被害人之所以實施捐助行為是因為陷入了對捐助目的的錯誤認(rèn)識?？梢娫谀季柙p騙中，并未打破被害人對財產(chǎn)損失無意識的這一要件構(gòu)成，只不過在此種情形下，財產(chǎn)損失是以“目的失敗”的形式表現(xiàn)出來罷了。

募捐詐騙在過去極少成為詐騙罪的行騙方式，但由于網(wǎng)絡(luò)募捐可以在極短的時間內(nèi)籌集到巨額捐款（羅爾事件即為明證）。因此近些年網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙案件頻發(fā)。在網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中，絕大多數(shù)捐款人為小額甚至微額捐獻（羅爾事件中的“一元錢轉(zhuǎn)發(fā)”即是）。對于這類小額以及微額捐獻的捐款人的財產(chǎn)損失，由于金額較小，大多達不到詐騙罪的入罪門檻，而另一方面受騙人數(shù)甚眾又難以查證，在司法實踐中對此種網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙的犯罪數(shù)額究竟應(yīng)采取何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？針對此類難以查證或查證數(shù)額較小、不足以按現(xiàn)行刑法定罪的案件，在日本實務(wù)領(lǐng)域中被稱之為“小額詐騙”。所謂“小額詐騙”，日文原文為“寸借詐騙”，是詐騙的典型手段之一，是指詐騙行為人抓住人們的善良心理，以借款等名義分別向不同的人騙取小額錢財，而試圖不引起被害人的警覺，以逃避罪責(zé)?！g者注。引自【日】西田典之.日本刑法各論（第6版）[M].王昭武，劉明祥譯.北京：法律出版社 2013. 對于“小額詐騙”，日本最高裁判所認(rèn)為，“即便無法特定各個具體被害人與受害金額，但如果能就募集錢款的方法、地點、錢款總額等予以特定，就可以作為—個整體來考慮”。這是日本最高裁判所第一次就募捐詐騙的案件做出判決（決定）。[13]224這一判決確認(rèn)了在募捐詐騙中對犯罪數(shù)額的認(rèn)定規(guī)則。筆者認(rèn)為，可以借鑒這一日本最高裁判所判例的做法，將采用特定方法（如網(wǎng)絡(luò)支付方式）募集的錢款總額作為犯罪數(shù)額加以認(rèn)定，如募集錢款總額確實不能明確，還可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)送量、網(wǎng)頁瀏覽量以及轉(zhuǎn)發(fā)量等（類似于羅爾事件中的微信打賞數(shù)量）建立一個統(tǒng)一且科學(xué)的客觀標(biāo)準(zhǔn)來綜合認(rèn)定。在2016年12月20日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對這一做法已予以確認(rèn)?！兑庖姟分袑﹄娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙案件的證據(jù)收集規(guī)定：“確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實”。此規(guī)定即采取對犯罪數(shù)額綜合認(rèn)定的做法，這對“小額涉眾”網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙的犯罪數(shù)額認(rèn)定同樣適用。

三、結(jié)論

羅爾網(wǎng)絡(luò)募捐事件并非特例，網(wǎng)絡(luò)及微信等自媒體技術(shù)的普及使得募捐詐騙得以突破傳統(tǒng)募捐方式的局限，讓行為人在短時內(nèi)獲得巨額利益。募捐詐騙的高額回報通過網(wǎng)絡(luò)得以放大，成為近年來新興的詐騙手段。對于募捐詐騙的成立，由于被騙人的明知使財產(chǎn)損失的認(rèn)定成為難點，德國的“目的失敗論”雖提出了解決方法但卻存在缺陷，筆者對“目的”特定化的處理避免了“目的失敗論”可能突破詐騙罪財產(chǎn)保護法益性質(zhì)的危險。目前世界各國的現(xiàn)行刑法絕大部分是以作為犯的行為形態(tài)規(guī)定的，在此種主要調(diào)整作為犯（調(diào)整真正不作為犯的規(guī)范數(shù)量極少）的立法模式下，調(diào)整不真正不作為犯為例外。不真正不作為并非刑法中常見的行為形態(tài)，但對其所進行的探討對刑法行為論研究的體系化具有重要價值，這對不真正不作為犯刑法規(guī)范的立法完善以及司法實踐中疑難案件的解決意義重大。如何以主要規(guī)范作為犯形態(tài)的刑法來認(rèn)定不真正不作為犯，且不與罪刑法定原則發(fā)生沖突，一直是刑法行為論研究中的難點。對不真正不作為犯認(rèn)定的困境并非詐騙罪所獨有。筆者在探討募捐詐騙不作為欺詐成立時所借鑒的“等價條款”已得到德日刑法以及我國臺灣地區(qū)刑法的立法確認(rèn)，成為認(rèn)定不真正不作為犯的總則性規(guī)范。筆者希望通過對募捐詐騙不作為欺詐構(gòu)成要素的探討而對“等價條款”的引入有所助益。最后必須強調(diào)，“等價條款”雖對不真正不作為犯的探討具有重要參考價值，但其提出是建立在大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)之上的，如何借鑒其中的有益成分并結(jié)合我國的犯罪構(gòu)成理論，為不作為犯理論研究以及立法、司法提供參考尚需深入探討。

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