張月梅

《商標法》第三十二條的法律規(guī)定是以不變應萬變，而在具體案件的適應中又讓審理人員不得不以萬變應不變。我想能真正實現(xiàn)讓不變盡可能地保持不變的，是整個社會中誠實信用體系的建立和以誠為本的價值觀的樹立。說到底，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標權(quán)保護，最終依靠得的是每個人從自身做起的每一點努力。

現(xiàn)行商標法2013年重新修訂，2014年5月1日開始實行，應該算是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一部新法，自然應該解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標權(quán)保護問題。因此，簡單地說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)的保護問題其實就是新商標法的適用問題？

從2001年商標法上一次修訂，到這一次修訂的13年間，智能技術(shù)的大發(fā)展，讓社會經(jīng)濟生活以出人預料的新形態(tài)展現(xiàn)出來，網(wǎng)絡(luò)生活成為常態(tài)。2001年2月，騰訊QQ在線用戶100萬，注冊用戶數(shù)5000萬。2017微信公開課上公布的《微信數(shù)據(jù)報告》的數(shù)據(jù)顯示，微信日平均用戶達到了7億多人。地球過去幾億年的變化是滄海桑田，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境十幾年的變化是換了人間。

這個線上與線下融為一體的新人間，最大的特點就是新，但新修訂的商標法的法條卻并不都是新的，甚至一些關(guān)鍵性的法條完全沿用了舊法的表述，比如2001年《商標法》的第三十一條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！币蛔治锤牡爻蔀?014年《商標法》第三十二條。這表明立法者認為，這一法律規(guī)定足以解決商標確權(quán)中的相關(guān)問題，而且這此些問題在13年來甚至以后的若干年中，并沒有也不會發(fā)生本質(zhì)的變化？

我不知道這個問題的正確答案，但我知道無論事實的變化是多么顯而易見，商標搶注更快更多更花樣百出，李鬼越來越更像李逵，所有的變化都不過是表面文章，骨子里從來是一樣的貨色——違反誠實信用原則。

雖然《新商標》法中第三十二條與舊法內(nèi)容沒有變化，但增加了第七條：申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。

作為原則性條款，第七條很少直接作為實體條款適用，但事實上，這一條款幾乎適用到絕大多數(shù)商標確權(quán)案件中，誠實信用總是案件審理者最優(yōu)先考量的因素，在第三十二條適用上更是如此。

在第5201217號“TOPPIK”商標無效宣告案例中，可以看出誠實信用原則如何發(fā)揮著巨大的威力。該案適用的正是新舊商標法中表述一致的“申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)定。

“TOPPIK”商標（以下稱爭議商標），由自然人李嘉霖于2006年3月9日提出注冊申請，指定使用在第3類假發(fā)粘合劑、染發(fā)劑、化妝品、化妝用粘合劑等商品上。2010年2月7日獲準注冊。

斯賓塞·福雷斯特有限公司于2015年2月5日對該商標提出無效宣告申請，并提交了的其“TOPPIK”商標（以下稱引證商標）及“頂豐”商標的國外注冊證及在香港、臺灣地區(qū)的使用證據(jù)。商標評審委員會經(jīng)審理認為，鑒于商標保護的地域性原則，斯賓塞·福雷斯特有限公司申提交的證據(jù)不足以證明在爭議商標申請日前，其在中國大陸在爭議商標指定商品相同或類似的商品上使用了與爭議商標相同或近似的商標并且有一定影響。簡言之，即斯賓塞·福雷斯特有限公司的引證商標未在中國大陸使用，因此，其主張沒有得到商標評審委員會的支持。

這不是我經(jīng)手審理的案件，但我認為這樣的審理結(jié)果沒有問題。但斯賓塞·福雷斯特有限公司不服裁定，提起訴訟。訴訟時因公司并購，其權(quán)利由切遲-杜威公司承繼。切遲-杜威公司作為原告，在訴訟階段補充提交了李嘉霖其他商標的注冊情況、李嘉霖投資的深圳市樂健科技發(fā)展有限公司使用“TOPPIK”商標及“頂豐”商標的證據(jù)、淘寶網(wǎng)銷售斯賓塞·福雷斯特引證商標“TOPPIK”及“頂豐”商標增發(fā)纖維產(chǎn)品的網(wǎng)頁等證據(jù)。簡單說，即切遲-杜威公司在訴訟階段提交了新證據(jù)，且被法院采信。

該案終審判決于2017年2月22日由北京市高級人法院作出，該判決中關(guān)于“申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”問題的論述，絕對算得上互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，解決新問題的新思路。判決中，一是把淘寶網(wǎng)站的代購行為認定為在先使用（在中國大陸）并有一定影響的事實；二是把假發(fā)粘合劑、化妝品等商品（第3類）和增發(fā)纖維（我認為認屬于26類）判定為類似商品；三是把李嘉霖大量注冊其他商標的情況作為其注冊本案爭議商標具有惡意的重要考量因素。

具體判決如下：

（一）關(guān)于引證商標使用情況的事實。首先，本案中，切遲-杜威公司在行政程序及訴訟階段提交的證據(jù)可以證明，斯賓塞·福雷斯特有限公司自1996年即開始在生發(fā)產(chǎn)品上使用引證商標，2002年在美國獲準注冊，在本案爭議商標無效宣告請求前，引證商標已經(jīng)在世界上多個國家或地區(qū)獲得商標注冊。并且，在1999年即開始在香港和臺灣地區(qū)雜志及報紙上進行產(chǎn)品介紹及宣傳。其次，切遲-杜威公司提供的證據(jù)還表明，其公司官方網(wǎng)站自1999年即開始推出使用“TOPPIK”標識及包裝的生發(fā)類產(chǎn)品，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，其產(chǎn)品通過互聯(lián)網(wǎng)、代購等方式進行直接銷售。目前在我國境內(nèi)，相關(guān)公眾通過淘寶等網(wǎng)站直接購買相關(guān)產(chǎn)品。雖然切遲-杜威公司未能提供在爭議商標申請日前在中國大陸地區(qū)直接銷售的證據(jù)，但考慮到其產(chǎn)品于1999年開始即持續(xù)生產(chǎn)，并通過宣傳及銷售為相關(guān)公眾知曉，可以認定引證商標在中國境內(nèi)已經(jīng)使用并為公眾所知。

（二）關(guān)于李嘉霖是否應當知曉引證商標。由于引證商標原權(quán)利人斯賓塞·福雷斯特公司系生發(fā)產(chǎn)品領(lǐng)域的生產(chǎn)商，而李嘉霖其及注冊并控制的深圳樂健公司主要經(jīng)營的亦為假發(fā)粘合劑類產(chǎn)品，二者的業(yè)務(wù)領(lǐng)域基本相同。同時由于該公司在該領(lǐng)域有著長期經(jīng)營的歷史和其商標在多個國家和地區(qū)的注冊情況，李嘉霖應當知曉該公司及在先商標。并且，本院注意到，引證商標的文字為臆造的英文文字組合 ，具有較強的顯著性，而本案爭議商標的文字與其完全相同。引證商標在香港及臺灣地區(qū)將英文標識與中文“頂豐”同時使用，而李嘉霖亦同時注冊了“頂豐”中文商標，將爭議商標與“頂豐”同時使用，并且在產(chǎn)品銷售中使用“頂豐增發(fā)纖維，獲得美國FDA認證”等宣傳用語，上述事實足以表明李嘉霖切實知曉斯賓塞·福雷斯特公司及其在先商標，存在搶注商標的明顯惡意，違反誠實信用原則。

（三）關(guān)于《商標法》第三十一條的適用標準。根據(jù)上述事實，在爭議商標申請日前，我國相關(guān)公眾即可通過宣傳報道或者代購銷售等途徑了解到在先商標的情況，本案爭議商標完全模仿了引證商標的文字，并且在沒有正當理由的情況下，李嘉霖還注冊了脫發(fā)生發(fā)領(lǐng)域的“毛博士”、“?？到z”其他知名商標。綜合考慮爭議商標注冊中存在明顯惡意以及引證商標的獨創(chuàng)性、商標的顯著性，使用歷史及知名度等情況，本院認為，爭議商標違反了2001年《商標法》第三十一條關(guān)于“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)定。

雖然這份判決最終撤銷了商標評審委員會的裁定，但我對這份判決也持贊同態(tài)度。要適用一條多年不變的法律規(guī)定，解決變化了多年的新環(huán)境下的新問題，并且要實現(xiàn)個案正義，似乎也只能如此判決。而之所以如此判決，最終實現(xiàn)的其實是商標法第七條規(guī)定的目的：申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。

堅決遏制商標惡意搶注行為的思想，不僅體現(xiàn)在判決中。在今年5月公布的《關(guān)于深入實施商標品牌戰(zhàn)略 推進中國品牌建設(shè)的意見》中亦明確指出，以誠實信用為原則，完善確權(quán)機制，在審查、異議、評審等環(huán)節(jié)加大馳名商標的保護力度。從嚴從快審理大規(guī)模惡意搶注商標案件，有效制止惡意搶注行為。

商標評審委員會也一直堅持把維護當事人合法商標權(quán)益與制止商標惡意搶注行為有機結(jié)合起來，堅決遏制和打擊商標確權(quán)領(lǐng)域的不正當競爭行為，營造公平競爭的市場秩序和和諧誠信的注冊環(huán)境。在商標評審案件中，適度減輕被搶注者的舉證責任，在商標近似、商品類似、在先使用并有一定影響的商標判斷標準方面按有利于防范和制止惡意搶注行為把握，從嚴從快打擊惡意攀附他人商標聲譽或占有公共資源等惡意商標搶注行為。

這些事實可以說明，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行政機關(guān)和司法機關(guān)從立法的目的出發(fā)，最大限度地適用誠實信用原則，保護當事人正當合法的權(quán)益，努力實現(xiàn)個案正義。但無論審查機關(guān)或司法機關(guān)多么堅定打擊商標惡意搶注，能夠讓審查員內(nèi)心確信訴爭商標的注冊是搶注行為的依據(jù)，仍然是當事人提交的三性俱全的證據(jù)。更何況商標確權(quán)案件大多需要權(quán)利人自己提出請求，屬于民不告官不究的范圍。所以，如何保護商標權(quán)，最重要的永遠是權(quán)利人自己要思想重視，及時注冊商標，有效保留證據(jù)，發(fā)現(xiàn)商標被搶注時，第一時間提出異議和無效宣告申請。

最后需要說明的是，對于“TOPPIK”案，我本人為什么即支持商標評審委員會的裁定，也贊同法院的判決：一是商標評審委員會嚴格適用法條本無過錯；二是法院判決與商標評審委員會的裁定所采信的證據(jù)不完全相同，得出不一樣的結(jié)果也屬正常。最重要的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，搶注商標行為更加嚴重地影響到萬眾創(chuàng)業(yè)。雖然在個案中對商標在先使用并有一定影響和商品類似的判斷標準大膽突破，可能會帶來這樣那樣的問題，但兩害相權(quán)取其輕，我認為在法律允許的范圍內(nèi)努力實現(xiàn)個案正義，是剎住搶注商標這股歪風的緊迫需要。

作為執(zhí)法者，我的理想當然是既能嚴格的適應法律，又能維護個案的實質(zhì)正義，魚與熊掌兼得。只是無論在過去沒有互聯(lián)網(wǎng)時代，還是在今天的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，甚至在不可預測的未來，只要誠實信用原則沒有成為所有公民所有行為的基本道德底線，矛盾就無處不在。

《商標法》第三十二條的法律規(guī)定是以不變應萬變，而在具體案件的適應中又讓審理人員不得不以萬變應不變。我想能真正實現(xiàn)讓不變盡可能地保持不變的，是整個社會中誠實信用體系的建立和以誠為本的價值觀的樹立。說到底，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標權(quán)保護，最終依靠得的是每個人從自身做起的每一點努力。