張瑋琦 沈瑩

[摘? 要]刑事政策與刑法的關(guān)系，始終是伴隨刑法理論的發(fā)展而變化。在大陸法系的諸多刑法學(xué)體系中，刑事政策扮演著不同的角色;在我國(guó)的法制歷程的不同階段中，刑事政策發(fā)揮著不同的作用。當(dāng)下我國(guó)刑法學(xué)語(yǔ)境中，教義學(xué)轉(zhuǎn)向無(wú)疑是不可被忽視的趨勢(shì)所在，在這樣的環(huán)境下刑事政策應(yīng)如何定位、怎樣發(fā)揮作用，應(yīng)被重新予以審視。刑事政策對(duì)于價(jià)值的整合，當(dāng)在刑法的體系之內(nèi)。需要強(qiáng)調(diào)的是，其所整合的應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的目的所帶來(lái)的對(duì)于立法、解釋刑法、適用刑法所設(shè)定的應(yīng)然。

[關(guān)鍵詞]刑事政策;價(jià)值整合;目的理性;教義學(xué)

[中圖分類號(hào)]D914? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A? ? [文章編號(hào)]1672-2426（2017）11-0016-05

不同時(shí)期、不同刑法理念的背景下，刑事政策扮演著截然不同的角色。就本質(zhì)而言，刑事政策仍是一種公共政策，是行政權(quán)力作用于懲治、預(yù)防犯罪諸事務(wù)的表現(xiàn)。它與刑法之間的關(guān)系不應(yīng)脫離具體的刑法思潮與法治情況而泛泛地作出抽象的總結(jié)。當(dāng)下，我國(guó)刑法學(xué)面臨著向刑法教義學(xué)的轉(zhuǎn)型，刑事政策應(yīng)當(dāng)對(duì)此有所回應(yīng)。

一、刑法理論思潮中刑事政策與刑法的關(guān)系

（一）古典學(xué)派

古典學(xué)派崇尚形式，但也同時(shí)對(duì)形式抱有過(guò)度的樂觀。嚴(yán)格規(guī)則主義指導(dǎo)下絕對(duì)的罪刑法定主義意味著刑法完善的方向在于力求以成文法的形式周延，作出所有有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)定。顯然，這種嘗試在一定程度內(nèi)是有益的。法律的內(nèi)在道德要求其盡量精確，然而在超出一定限度后，這種嘗試就成了夏蟲語(yǔ)冰般的徒勞。在這一時(shí)期，刑事政策的概念雖被費(fèi)爾巴哈等人提出，但其并沒有獨(dú)立的品格和地位，而只是屬于刑法學(xué)的一部分，被視為“刑法的輔助知識(shí)”。

“無(wú)法律則無(wú)刑罰”，罪刑法定原則使得刑法得以壟斷犯罪與否的判斷。將刑法規(guī)定作為犯罪成立的必要條件，可以這樣理解，即在一段時(shí)間內(nèi)，罪刑法定原則將該社會(huì)中的刑法規(guī)范視為常量，而基于意志自由，將人的行為視為變量，通過(guò)一套能被社會(huì)成員所確切知曉的換算規(guī)則讓某種行為對(duì)應(yīng)著確切的結(jié)果。反過(guò)來(lái)看，這樣一個(gè)確定的結(jié)果又會(huì)對(duì)社會(huì)成員造成威嚇，從而在普遍意義上預(yù)防犯罪?！耙话泐A(yù)防論者將對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)作為首選價(jià)值?！盵1]與此不同，報(bào)應(yīng)論者則將正義作為首要價(jià)值，強(qiáng)調(diào)刑罰在于絕對(duì)性的對(duì)犯罪者的報(bào)復(fù)。之后的刑法學(xué)者在各個(gè)方面進(jìn)一步將刑法精細(xì)化，如賓丁的規(guī)范論、貝林的構(gòu)成要件理論等，犯罪論與刑罰論皆越來(lái)越充實(shí)。

古典學(xué)派的思想基礎(chǔ)是契約論?；舨妓箤⒆匀粻顟B(tài)的特征視為“所有人反對(duì)所有人的戰(zhàn)爭(zhēng)”，在利己本性的驅(qū)使下，人們基于意思聯(lián)結(jié)而形成契約。刑罰亦是一種契約，它本身即是社會(huì)成員意思的產(chǎn)物。古典學(xué)派熱衷于刑法典的編纂，但對(duì)于其思想淵源的自然法，卻通常用“發(fā)現(xiàn)”的方式。所以可以說(shuō)刑法之合理，實(shí)際上并不在于某種合目的的創(chuàng)設(shè)，而在于對(duì)天賦自然權(quán)利的回歸。這本質(zhì)上是一種主客二分的發(fā)現(xiàn)的過(guò)程。啟蒙主義的古典法學(xué)派似乎是將犯罪人作為實(shí)現(xiàn)刑罰社會(huì)目的的手段，但保護(hù)秩序這一目的以“法治國(guó)”為前提，也就是說(shuō)，法律的權(quán)威相對(duì)于對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)優(yōu)先。先預(yù)設(shè)必要的“法”，之后才尋找法的應(yīng)然，即功利的追求，再然后才是具體的實(shí)定法。在這里，路徑是單一的，實(shí)定法之外幾乎沒有可以在規(guī)制犯罪方面插手的空間。即便實(shí)定刑法存在問(wèn)題，也會(huì)盡可能地通過(guò)刑事政策的刑法化來(lái)使其在刑法之中解決。

至此可以看出，古典學(xué)派中刑事政策占劣勢(shì)地位的原因。刑法本質(zhì)上不是被創(chuàng)造而是被發(fā)現(xiàn)，自然權(quán)利通過(guò)法律得到兌現(xiàn)，這讓法得以居于很高的地位，讓法具有道義上的合理性。但是，也使得其過(guò)于穩(wěn)定以至于有些笨拙。刑罰作為一般預(yù)防的手段，涵蓋了形式政策的目標(biāo)，而刑事政策靈活性的優(yōu)點(diǎn)，在形式主義方興未艾的時(shí)代，顯得不合時(shí)宜。況且，科學(xué)水平的局限以及啟蒙運(yùn)動(dòng)思想的浸染，使得具體地個(gè)別地對(duì)待某個(gè)犯罪者，不僅是技術(shù)上不可能的，也是道義上不合理的。功利主義的一個(gè)隱性前提在于，將社會(huì)成員乃至其所得所失，都以抽象量化的方式進(jìn)行權(quán)衡。刑事政策從具體社會(huì)環(huán)境實(shí)際情況處罰的特點(diǎn)，反而會(huì)破壞這一抽象的量化分析。后期古典學(xué)派在理論上大致沿襲了前期古典學(xué)派的核心思想，它對(duì)犯罪論等內(nèi)容的精細(xì)化，使得刑法能更加具體更加準(zhǔn)確地應(yīng)對(duì)不同實(shí)際情況。這里有刑事政策刑法化的助力，但刑法的愈發(fā)細(xì)致也意味著，它充實(shí)自身的同時(shí)會(huì)自然地排斥刑法外的其他因素對(duì)于犯罪與刑罰問(wèn)題的介入，被排斥的包括了神權(quán)、君權(quán)，當(dāng)然也包括行政權(quán)力。

（二）近代學(xué)派

刑事政策與刑法的地位，在近代學(xué)派中發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。近代學(xué)派把目光從犯罪行為轉(zhuǎn)向了具體的犯罪人，雖然同古典學(xué)派中持功利主義的學(xué)者一樣將社會(huì)秩序的保護(hù)視為首要價(jià)值，然而不同的是，近代學(xué)派主張刑罰的目的在于特別預(yù)防。科技的進(jìn)步使因果關(guān)系被不斷充實(shí)，同時(shí)也就強(qiáng)化了近代學(xué)派對(duì)決定論的傾向。對(duì)刑法的思考從宏觀的抽象的方面轉(zhuǎn)向了微觀的具體的方面。在決定論的語(yǔ)境下，單純討論犯罪人的道義責(zé)任是毫無(wú)意義的。“存在著犯罪的必然性，但是，也存在著防衛(wèi)和處罰的必要性?！盵2]近代學(xué)派在面對(duì)犯罪的必然時(shí)，一方面注重社會(huì)環(huán)境的改善，另一方面注重防止個(gè)別的犯罪人再犯。對(duì)此，僅靠一套實(shí)定的刑法典，所能起到的作用是極其有限的，公共政策對(duì)于犯罪治理，成了一個(gè)重要的部分。菲利曾做過(guò)一個(gè)比喻，稱古典學(xué)派將犯罪抽象化的方式“與舊醫(yī)學(xué)不顧病人的人格，僅把疾病作為抽象的病理現(xiàn)象進(jìn)行治療一樣。”“同樣的疾病，如果病人的情況不同，可以用不同的方式來(lái)治療。”[3]可以看出，犯罪人所獲得的監(jiān)禁、罰款等不利后果，并非面向犯罪人“曾”作出的行為——那些是必然的——而是面向犯罪人其個(gè)人的未來(lái)。菲利在由其主持起草的《意大利刑法草案》中，甚至取消了刑事責(zé)任與刑罰的概念，而用“危險(xiǎn)與制裁”來(lái)代替。[4]75近代學(xué)派基于保護(hù)社會(huì)的價(jià)值需求，“提出了只要是為防衛(wèi)社會(huì)需要的懲罰措施便是正當(dāng)?shù)拇胧┑臉?biāo)準(zhǔn)?！盵1]即“為實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)而無(wú)罪釋罰、罪及無(wú)辜、輕罪重罰與加重行刑等等不但被視為必要的，而且被認(rèn)為是合乎道德的，亦即是正義的。”[5]在這種標(biāo)準(zhǔn)下，保安處分、不定期刑等措施，并不以傳統(tǒng)刑法學(xué)中的責(zé)任理論為必要條件，而是以現(xiàn)實(shí)需要為已足。

從近代學(xué)派的理論構(gòu)造可以看出，刑事政策在此獲得了發(fā)揮作用的空間。李斯特稱“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。”近代學(xué)派對(duì)于社會(huì)環(huán)境的重視帶來(lái)刑事政策的社會(huì)化或說(shuō)社會(huì)改革的刑事化。從決定論視角出發(fā)的犯罪原因分析，將犯罪的必然性安置于一個(gè)范圍極大的因果鏈的末端，于是對(duì)于犯罪的預(yù)防不可能局限于實(shí)定刑法一般預(yù)防的威懾力中，且出于其他目的而實(shí)行的社會(huì)政策又不可避免會(huì)影響到犯罪的發(fā)生情況。因此，在這一時(shí)期中，刑事政策與社會(huì)政策之間開始沒有明顯的界限。在刑罰的問(wèn)題中，對(duì)形而上學(xué)抽象化的反對(duì)，將重心引向個(gè)別的與具體的判斷，刑法將犯罪人抽象成某一類而“一視同仁”的特點(diǎn)，反而成了阻礙。保安處分、不定期刑等新的預(yù)防措施需要一個(gè)不同于古典學(xué)派刑法的依據(jù)。另一方面，人身危險(xiǎn)性又不能僅僅局限于刑法典中明文表述的罪行。法治原則到了這個(gè)時(shí)代，早已根深蒂固，“政策”只有在法的框架內(nèi)，才能有其合理性。所以，刑法的刑事政策化開始大行其道。

二、新中國(guó)成立后刑事政策與法治的關(guān)系

（一）1979年刑法頒布之前

1949年2月，中共宣布廢除“六法全書”后，我國(guó)的法律實(shí)際上處于空白狀態(tài)。中華人民共和國(guó)建立初期，在百?gòu)U待興的情況下，為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的迫切需要，我國(guó)出臺(tái)了一系列單行刑事法律，如《懲治反革命條例》、《懲治貪污條例》等?！斑@一時(shí)期刑事政策與刑法的關(guān)系可以概括為刑事政策主導(dǎo)型關(guān)系，在刑事政策與刑法關(guān)系中，刑事政策占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位和統(tǒng)治地位，刑法成為刑事政策的工具和附庸?！盵4]541950年，鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策被提出，它體現(xiàn)于當(dāng)時(shí)出臺(tái)的一系列單行刑事法律之中。根據(jù)國(guó)內(nèi)形勢(shì)的變化，這一基本刑事政策還適當(dāng)?shù)刈龀隽苏{(diào)整，如1956年中共第八次代表大會(huì)，提出在當(dāng)時(shí)社會(huì)主義制度已基本建立起來(lái)的情況下，還言必稱“鎮(zhèn)壓”，顯然已不合時(shí)宜，應(yīng)重新制定新的刑事政策。于是，懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策被確立。中共“從鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合到懲辦與寬大相結(jié)合，完成了一個(gè)從政治斗爭(zhēng)策略到刑事政策的轉(zhuǎn)變過(guò)程。”[6]應(yīng)該看出，這一時(shí)期的刑事政策，除了起到其應(yīng)有的作用外，還一定程度上涵蓋了責(zé)任論與刑事訴訟原則的內(nèi)容。不可否認(rèn)它是粗糙的，但更不可否認(rèn)的是，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景之下它是不可或缺的。在當(dāng)時(shí)，我國(guó)尚不具備建立法治社會(huì)的條件，刑事政策作為特定時(shí)期內(nèi)，在效用性上替代法律的手段，相當(dāng)于國(guó)家層面上的“準(zhǔn)法律”。時(shí)局的不斷變化，讓刑事政策充分發(fā)揮了其靈活性的優(yōu)點(diǎn)。這里不涉及刑事政策的刑法化或是刑法的刑事政策化的問(wèn)題，因?yàn)闆]有刑法典而只有一些內(nèi)容較少的單行刑法，大多數(shù)問(wèn)題并沒有能夠從實(shí)定法上確定犯罪與否的依據(jù)?？傊?，這一時(shí)期的刑事政策一定程度上起到填補(bǔ)法律空白的作用，為將來(lái)的法治建設(shè)鋪開穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)。

（二）1979年刑法頒布至1997年刑法頒布

隨著“十年動(dòng)亂”的結(jié)束與改革開放的啟幕，我國(guó)于1979年頒布實(shí)施第一部刑法典。1979年刑法第一條即明確規(guī)定了中華人民共和國(guó)刑法的政策依據(jù)是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。然而應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，“第一條只是指出了刑法制定的政策依據(jù)，并沒有將懲辦與寬大相結(jié)合的內(nèi)容寫進(jìn)刑法?！盵4]56這部刑法典的立法思想在于宜粗不宜細(xì)，作為社會(huì)劇烈變革時(shí)期所頒布實(shí)施的刑法典，這樣的考慮不可謂不合理。上世紀(jì)80年代初，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型、價(jià)值轉(zhuǎn)型，我國(guó)社會(huì)刑事案件頻發(fā)，嚴(yán)重威脅到公民的人身財(cái)產(chǎn)安全。1983年，為解決這樣的局面，我國(guó)開始了第一次嚴(yán)打活動(dòng)，在實(shí)定法和程序法上堅(jiān)持“從快從重”的方針，證據(jù)規(guī)則上放棄了“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采用“基本事實(shí)清楚、基本證據(jù)充分”的標(biāo)準(zhǔn)。[7]

嚴(yán)打是治標(biāo)不治本還是標(biāo)本兼治的？應(yīng)該說(shuō)，作為一項(xiàng)刑事政策，它只需要“治標(biāo)”就足夠了。將視線放在嚴(yán)打及其之后的幾年，嚴(yán)打的作用是顯著的。將視線轉(zhuǎn)到長(zhǎng)期的法治建設(shè)上，嚴(yán)打的影響則不那么明朗。這一時(shí)期的刑事政策不同于前一時(shí)期之處在于，刑事政策主要不是起到填補(bǔ)空白的作用，而是在已有刑法典的前提下起著類似于刑法解釋的作用。然而刑法解釋是從規(guī)范出發(fā)，刑事政策是從預(yù)防、懲治犯罪的整體目的出發(fā)。這一時(shí)期刑事政策的即時(shí)性與模糊性反而讓刑法更加不精確。法治無(wú)法在不穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境中建立，同樣也無(wú)法以實(shí)際上被行政權(quán)力左右其適用的法律法規(guī)為根基。

在其作用形式上，這一期間的刑事政策更像是具體的規(guī)范，而刑法本身因其宜粗不宜細(xì)的原則，反而身處于一種更為抽象的指導(dǎo)地位上?！白锩背闪艘粋€(gè)籠統(tǒng)的方向，而“打擊的必要性”則更具體地決定了對(duì)行為人的刑罰?？偠灾?，1979年刑法至1997年刑法期間的刑事政策，如同行將渴死之人的飲鴆止渴。它讓法治不再是夏蟲語(yǔ)冰，也讓法治在未來(lái)步履維艱。

（三）1997年刑法頒布至今

1997年刑法寫入了罪刑法定原則，與之相對(duì)應(yīng)，2001年開展的第三次嚴(yán)打，開始強(qiáng)調(diào)“依法”從重從快，不再公然采取違背法治原則的做法。這次嚴(yán)打強(qiáng)調(diào)“打防結(jié)合、預(yù)防為主”，強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對(duì)社會(huì)治安的綜合治理。2004年，羅干同志在中央政法工作會(huì)議上第一次提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，經(jīng)過(guò)幾年的演進(jìn)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策得以確立。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策一方面可視為對(duì)嚴(yán)打的理性反思的結(jié)果。另一方面可視為對(duì)“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的繼承與發(fā)展。另外，在改革開放已歷經(jīng)數(shù)十年進(jìn)程的新時(shí)期，各部門組成的法制體系已大致成型，此時(shí)提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也是與國(guó)外“輕輕重重”兩極化的刑事政策相協(xié)調(diào)的嘗試。

罪刑法定原則的加入，是我國(guó)刑法的一大進(jìn)步。它是與法治原則相契合的。將刑法視為判斷罪、刑的首要標(biāo)準(zhǔn)，壓縮了具體刑事政策的空間，第三次嚴(yán)打?qū)τ谝回灥膹闹貜目旒尤搿耙婪ā钡囊?，正式?qiáng)調(diào)法的位置。法官的自由裁量對(duì)于依法從重從快這一指示有無(wú)選擇權(quán)？倘若必須在從重的基礎(chǔ)上量刑，那么這一刑事政策實(shí)際上是一項(xiàng)短效的立法?！皥?bào)應(yīng)”須基于道義，而道義在刑法中的限度正是明確的實(shí)定法條文?！耙话泐A(yù)防”基于形式正義，作出超乎形式部分的刑罰，反而破壞形式正義這一一般預(yù)防的根基。所以此時(shí)的“從重從快”只能是出于特別預(yù)防的，即基于人身危險(xiǎn)性，但不問(wèn)具體情況而在廣泛意義上予以從重從快，嚴(yán)格上說(shuō)又是背離特別預(yù)防理論的。之后提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為基本刑事政策，與之前懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，有一些本質(zhì)的不同。這主要體現(xiàn)于二者的側(cè)重點(diǎn)上，懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策側(cè)重于懲辦，而“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，則側(cè)重點(diǎn)在于寬”。[8]寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所帶來(lái)的諸如非犯罪化、刑種改革等具體措施，是以立法為中介的。它不再如前兩個(gè)階段一樣不得不越過(guò)法制而由決策主體直接染指刑法適用。法制體系的完善與社會(huì)環(huán)境的趨于穩(wěn)定，使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策得以在多元價(jià)值選擇的角度上實(shí)現(xiàn)自身?！盀榱耸箤拠?yán)相濟(jì)的刑事政策真正具有兼容性，就必須對(duì)不同的價(jià)值取向進(jìn)行必要的整合。”[9]在整合多元價(jià)值選擇的基礎(chǔ)上，由客觀環(huán)境來(lái)確立優(yōu)勢(shì)價(jià)值。換言之，寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)有的突破在于，不應(yīng)僅是單一的具體的目標(biāo)追求。

三、作為“價(jià)值整合”手段的刑事政策

（一）教義學(xué)與目的理性

在當(dāng)下我國(guó)的刑法學(xué)語(yǔ)境中，教義學(xué)轉(zhuǎn)向無(wú)疑是不可被忽視的趨勢(shì)所在。教義學(xué)所裹挾而來(lái)的體系化思考，在讓刑法減少審查案件的難度、賦予法律更好的操作性、作為平等和有區(qū)別地適用法律的條件之余，也會(huì)一定程度上忽略個(gè)案的正義性、減少解決問(wèn)題的可能性。[10]回顧大陸法系的刑法理論發(fā)展，在古典犯罪體系之后，價(jià)值哲學(xué)的滲入使得刑法“文本”本身不再居于一個(gè)絕對(duì)終端的位置。評(píng)價(jià)性內(nèi)容讓刑法不再是一種機(jī)械論意義上的解讀，而是不得不轉(zhuǎn)向了目的論意義上的理解。

“刑法的體系性形成不是與本體的預(yù)先規(guī)定性相聯(lián)系的，而只允許從刑法的目的設(shè)定性中引導(dǎo)出來(lái)的。”[10]這種觀點(diǎn)作為目的理性的（或稱功能性的）刑法體系的出發(fā)點(diǎn)，試圖將“刑法”的目的在體系中加以具象化。刑法無(wú)疑是有目的的被組織出來(lái)的，但“目的”本身止步于何處？在古典體系中，刑法的目的止步于立法的完成;在新古典體系中，刑法的目的被新康德主義二元論所帶來(lái)的另一實(shí)體——價(jià)值世界所替代;在目的主義中，更多地考慮的是人的本體論理論意義上的“人的目的”;在目的理性體系中，刑法的目的——或稱規(guī)范的目的——滲透在了刑法體系之中。

一定程度上，可以說(shuō)教義學(xué)本身就是與目的理性相契合的。因?yàn)?，一方面，教義學(xué)需要強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身的主體地位，這是個(gè)封閉的體系，即不容許外在于刑法的“價(jià)值世界”對(duì)刑法予以過(guò)多干涉;另一方面，教義學(xué)本身依然是需要導(dǎo)向的，否則就與自然主義的機(jī)械論式的刑法解讀毫無(wú)區(qū)別。

規(guī)范的目的如何滲入刑法體系？羅克辛所給出的路徑在于，用刑事政策性的內(nèi)容來(lái)作為刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定。對(duì)于這樣的架構(gòu)，我們依然可以將其理解為某種新康德主義二元論的變體，只不過(guò)它是一個(gè)閉合的結(jié)構(gòu)，也就是說(shuō)“價(jià)值世界”不再以一種虛無(wú)縹緲又并無(wú)固定準(zhǔn)則的方式出現(xiàn)，而是限定于刑法的視域之中。進(jìn)一步來(lái)看，在行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性中，刑事政策在目的設(shè)定性中所展示的是其不同的側(cè)面。這樣一種細(xì)化處理，能夠保證刑事政策不僅僅是在結(jié)果意義上對(duì)評(píng)價(jià)進(jìn)行一種過(guò)于宏觀的指導(dǎo)，而是在融入體系的情況下，對(duì)必不可缺的“評(píng)價(jià)性內(nèi)容”進(jìn)行價(jià)值意義上的規(guī)范，也就是說(shuō)，為作為“應(yīng)然”的規(guī)范，套上一層價(jià)值意義上的應(yīng)然。由此，教義學(xué)能夠從體系之中獲得具體的“應(yīng)然”內(nèi)容，從而在體系內(nèi)部予以思考，而非從其體系之外獲求太過(guò)于籠統(tǒng)的指導(dǎo)。

（二）當(dāng)下我國(guó)的刑事政策定位

在當(dāng)下的我國(guó)，刑事政策應(yīng)當(dāng)退居規(guī)范之后，在整體上對(duì)立法、司法進(jìn)行指導(dǎo)，還是走到前臺(tái)充當(dāng)刑法解釋甚至刑法？通過(guò)前文對(duì)于古典學(xué)派、近代學(xué)派以及我國(guó)刑事政策情況的考察，可以看出，刑事政策的應(yīng)然位置的問(wèn)題，是與刑法的實(shí)然效用及法制情況密切相關(guān)的。大量使用具體刑事政策未必就是不合理的，因?yàn)楫?dāng)刑法本身不足以實(shí)現(xiàn)其自身的目的時(shí)，刑事政策就是必需的。忽略時(shí)代背景而單純地去談以何種方式去治理犯罪，是不可能的。在該問(wèn)題上，不考慮社會(huì)思潮的趨向而單純地靜觀某一時(shí)代，是不可取的。古典學(xué)派的發(fā)展朝向在于完善形式，所以，即使在其刑法體系尚不足以有效地規(guī)制犯罪問(wèn)題時(shí)，古典學(xué)派也并不重視刑事政策的作用，因?yàn)楣诺鋵W(xué)派所力求的是用實(shí)定法的方式來(lái)解決那些在當(dāng)時(shí)只能用刑事政策來(lái)解決的問(wèn)題。近代學(xué)派需要的是一個(gè)背離舊形式主義的轉(zhuǎn)向，刑事政策作為一種公共政策，不受刑法的諸多原則所局限，更適合近代學(xué)派去借以貫徹其理念。中華人民共和國(guó)成立后長(zhǎng)期處于法制極其不健全的狀態(tài)，使得我國(guó)在短期內(nèi)只能通過(guò)行政權(quán)力的介入，來(lái)使現(xiàn)有的法律發(fā)揮最大的作用。在逐步有了刑法典乃至確立了罪刑法定原則后，刑事政策亦應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。

結(jié)合目的理性理論，刑事政策直接具象于體系之中，無(wú)疑是更為穩(wěn)妥的途徑。然而，我國(guó)目前的刑法學(xué)發(fā)展尚沒有足夠細(xì)致的體系性。況且，在社會(huì)高速發(fā)展期，價(jià)值觀的多元化使得“刑法的目的”本身變得不那么確切。作為刑事政策的源頭，刑法的目的若不能在每個(gè)個(gè)案中得到清晰的昭顯，那么過(guò)于細(xì)致的目的性指導(dǎo)顯然是過(guò)猶不及的。但是，止步于過(guò)于宏觀的表述方式，顯然也為刑法中不可獲取的價(jià)值性評(píng)價(jià)留下了空白。近年來(lái)諸多的社會(huì)熱點(diǎn)案件，無(wú)不顯示出在價(jià)值觀多元的當(dāng)下社會(huì)，相較于細(xì)致的刑法解釋，或許更加缺少的是對(duì)于刑法的價(jià)值上的引導(dǎo)。缺少了穩(wěn)定的價(jià)值評(píng)價(jià)，那么教義學(xué)實(shí)際上所帶來(lái)的不過(guò)是一種更體系化的自然主義機(jī)械論古典刑法。

刑事政策在作為立法、司法的宏觀上的指導(dǎo)時(shí)，本質(zhì)的機(jī)能在于什么？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在于價(jià)值整合。將刑事政策的機(jī)能簡(jiǎn)單地解釋為社會(huì)保護(hù)或人權(quán)保障，都是片面的。社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障一定程度上相輔相成，但單一地以某種價(jià)值作為刑事政策的價(jià)值目標(biāo)，則過(guò)于牽強(qiáng)。如長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，社會(huì)保護(hù)也可以解釋為以有效的預(yù)防為直接目的從而保障了包括潛在犯罪人及最廣大民眾的人權(quán)，然而這顯然偏離了人權(quán)保障的出發(fā)點(diǎn)。將社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障作為刑事政策的雙重機(jī)能，則刑事政策的機(jī)能完全等同于刑法，那么刑法本身并不需要刑事政策來(lái)作為指導(dǎo)。刑法的應(yīng)然一方面由其上位的憲法所設(shè)立，另一方面應(yīng)由刑事政策來(lái)設(shè)立。刑法中包含多則價(jià)值目標(biāo)，如陳興良教授將其列為公正、謙抑、人道三大價(jià)值，[11]對(duì)不用價(jià)值的側(cè)重意味著風(fēng)格不同的刑法。各價(jià)值間的關(guān)系，應(yīng)在刑法的上位存在中加以明晰。前文已多次提到，刑事政策的一大優(yōu)點(diǎn)在于其靈活性，雖然它不能直接左右法律適用，但它能通過(guò)整合多元的價(jià)值，來(lái)為刑法提供目的論上的指導(dǎo)。通過(guò)綜合考量，基于社會(huì)具體情況來(lái)評(píng)估在某一時(shí)期某一領(lǐng)域中，刑法多個(gè)價(jià)值目標(biāo)的權(quán)重。

刑事政策對(duì)于價(jià)值的整合，當(dāng)在刑法的體系之內(nèi)。需要強(qiáng)調(diào)的是，其所整合的應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的目的所帶來(lái)的對(duì)于立法、解釋刑法、適用刑法所設(shè)定的應(yīng)然。在此設(shè)定下，刑事政策并不能跳脫于刑法之外，但在個(gè)案中能夠賦予刑法以不同的價(jià)值朝向。

“良法”并沒有亙古不變的永恒標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)它的考量不能從相對(duì)靜態(tài)的憲法中得出，應(yīng)參考具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，來(lái)對(duì)刑法的幾個(gè)基本價(jià)值作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)和整合，讓刑法在不違背自身的內(nèi)在道德與外在道德的前提下，作出適當(dāng)?shù)母淖?。法律本身即有滯后性，古典學(xué)派的刑事政策觀無(wú)法起到其應(yīng)有的作用。法治建設(shè)過(guò)程中應(yīng)更多地強(qiáng)調(diào)規(guī)范的作用，近代學(xué)派的刑事政策觀不適于我國(guó)當(dāng)下的法治進(jìn)程。嚴(yán)打等刑事政策說(shuō)明刑事政策過(guò)度具體化會(huì)破壞民眾法律規(guī)范意識(shí)從而不利于法治社會(huì)的生成。在法治的大前提下，刑事政策應(yīng)作為價(jià)值整合的手段，回歸于刑法語(yǔ)境之中，以規(guī)范本身的目的來(lái)對(duì)刑事立法、司法起到指導(dǎo)作用。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝