夏雯婷

[摘要]自勞務(wù)派遣制度實(shí)施以來，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象嚴(yán)重，違背了立法者的初衷，雖之后修正了《勞動合同法》并出臺《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，但相關(guān)規(guī)定仍存在諸多不足。文章擬從修正的《勞動合同法》所直指的勞務(wù)派遣4大問題——“三性”問題、“同工同酬”問題、“勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入資格”問題、“處罰力度”問題進(jìn)行分析，給出進(jìn)一步完善勞務(wù)派遣制度的對策和建議，為保護(hù)勞務(wù)派遣工合法權(quán)益，和諧勞動關(guān)系出謀劃策。

[關(guān)鍵詞]勞務(wù)派遣；三性；同工同酬；準(zhǔn)入資格；制度完善

2008年1月1日起施行的《勞動合同法》首次對勞務(wù)派遣進(jìn)行立法，立法者原本是想通過立法來規(guī)范勞務(wù)派遣，但現(xiàn)實(shí)中勞務(wù)派遣卻成了規(guī)避勞動風(fēng)險，降低勞動成本的好方法，大量使用勞務(wù)派遣工，違背了立法者的本意。在201 2年發(fā)布了修正后的《勞動合同法》，在2013年又發(fā)布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，都針對勞務(wù)派遣作了進(jìn)一步的規(guī)范，但仍存在一些問題有待改善，本文通過對《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》所直指的勞務(wù)派遣4大問題——“三性”問題、“同工同酬”問題、“勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入資格”問題、“處罰力度”問題進(jìn)行分析，給出進(jìn)一步完善勞務(wù)派遣制度的對策和建議，為保護(hù)勞動者合法權(quán)益，和諧勞動關(guān)系出謀劃策。

一、我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀

我國的勞務(wù)派遣出現(xiàn)于改革開放初期，由于國外駐華機(jī)構(gòu)受到不得在我國境內(nèi)直接招工的政策限制，我國的勞務(wù)派遣行業(yè)便應(yīng)運(yùn)而生。在上世紀(jì)90年代的國企改革中，為了安置下崗職工又出現(xiàn)了一批勞務(wù)派遣用工。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和企業(yè)競爭的激烈，勞務(wù)派遣的發(fā)展異常迅速，勞務(wù)派遣單位如雨后春筍般出現(xiàn)，通過勞務(wù)派遣的方式就業(yè)的人數(shù)也在不斷增長。據(jù)全國總工會的調(diào)查顯示，全國企業(yè)勞務(wù)派遣工在2011年達(dá)到約3700萬人，占企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。

勞務(wù)派遣在國外也存在，但它并不是主流的用工方式。主要發(fā)達(dá)國家勞務(wù)派遣工占總就業(yè)人口的比例大多在3%以下，如美國為2%，日本為3.4%，英國為2.6%，德國為1.2%，法國為2.1%。

由此可見，我國勞務(wù)派遣用工占比偏大，原本只是用工補(bǔ)充形式的勞務(wù)派遣，其發(fā)展速度卻遠(yuǎn)超立法者預(yù)期。在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些制度上的漏洞和缺陷，也讓部分企業(yè)有機(jī)可乘，導(dǎo)致勞務(wù)派遣被濫用，嚴(yán)重影響到勞動關(guān)系的和諧和社會的穩(wěn)定。因此，從制度上堵住這些漏洞，從立法上完善勞務(wù)派遣，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。

二、我國勞務(wù)派遣制度存在的問題

（一）“三性”界定不清晰

“三性”分別是指“臨時性”“替代性”和“輔助性”，是勞務(wù)派遣的基本特征。修正后的《勞動合同法》第六十六條增加了對“三性”的限定：“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！?/p>

從上述規(guī)定來看，“臨時性”和“替代性”的界定得到了明確，但“輔助性”的界定仍然不清晰，其中主營業(yè)務(wù)崗位與非主營業(yè)務(wù)崗位的確定帶有較大的主觀性。實(shí)務(wù)中“臨時性”和“替代性”崗位的勞務(wù)派遣用工中本來就不多，大量都是借“輔助性”崗位之名使用勞務(wù)派遣。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第三款規(guī)定，輔助性崗位的使用，用工單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會討論，與工會平等協(xié)商確定，并公示。但我國現(xiàn)行的工會制度并不完善，有的企業(yè)沒有成立工會，大量勞務(wù)派遣工也沒有加入工會，有的工會沒有發(fā)揮工會的真正作用，而且處罰力度過輕，違反該規(guī)定僅是“相關(guān)行政部門責(zé)令改正，給予警告”來處理，大大降低了該規(guī)定的實(shí)際執(zhí)行力。因此，有些企業(yè)在執(zhí)行該規(guī)定時也只是象征性地走走過場，仍然繼續(xù)使用勞務(wù)派遣工。

（二）同工同酬原則難以落實(shí)

同工同酬是勞動法的基本原則。在勞務(wù)派遣制度中，因為派遣工和正式工的身份差異，“同工不同酬”的身份歧視現(xiàn)象特別突出，因此修正后的《勞動合同法》第六十三條專門強(qiáng)調(diào)：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法。”但條文仍然沒有對什么是同工，什么是同酬，如何保障、如何操作做出進(jìn)一步的規(guī)定。同工同酬仍然是作為法律原則出現(xiàn)，沒有細(xì)化條款，仍然難以進(jìn)一步落實(shí)。

（三）勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入資格過低

修正后的《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的注冊資本不得少于人民幣200萬元”，比之前的規(guī)定高出了150萬元，其目的是為了提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻及自身的抗風(fēng)險能力，從而更好地保護(hù)勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益。但其后2014年新修改實(shí)施的《公司法》將公司注冊資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，取消了公司必須在規(guī)定年限內(nèi)繳足出資的規(guī)定，轉(zhuǎn)而由公司發(fā)起人在公司章程中自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限。認(rèn)繳登記制的實(shí)施，使得公司在辦理注冊登記時，只須登記認(rèn)繳的注冊資本總額，無須登記實(shí)收資本，也無需提交驗資證明文件，所以實(shí)際上這200萬元的注冊資本最低限額也就沒有了約束力，還是不能有效解決準(zhǔn)入門檻的問題。

（四）處罰力度不強(qiáng)，監(jiān)管力度不足

修正后的《勞動合同法》第九十二條提高了罰款標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)了處罰力度，但從《勞動合同法》第七章法律責(zé)任的規(guī)定來看，處罰措施主要是以“責(zé)令改正”“給予警告”“承擔(dān)賠償責(zé)任”“罰款”等居多，總體上處罰力度偏弱。

另外，在監(jiān)管方面，我國勞動執(zhí)法力量薄弱。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人力資源社會保障行政部門共有勞動保障監(jiān)察員約2.8萬人，根據(jù)第三次全國經(jīng)濟(jì)普查數(shù)據(jù)，包括個體工商戶在內(nèi)，全國共有用人單位4364.8萬戶，平均每名勞動保障監(jiān)察員要監(jiān)管1500余戶用人單位，基層監(jiān)察執(zhí)法人員缺乏，現(xiàn)有的勞動保障監(jiān)察力量難以適應(yīng)執(zhí)法任務(wù)需求。而且，法律法規(guī)中某些條款缺乏可操作性，也讓監(jiān)察執(zhí)法無從下手。endprint

三、我國勞務(wù)派遣制度的完善

（一）借鑒國外立法模式，明確勞務(wù)派遣適用范圍

我國對勞務(wù)派遣適用范圍的立法通過“三性”來限定，法條中“臨時性”“替代性”“輔助性”之間的關(guān)聯(lián)詞是“或者”，表明只要滿足“三性”之一就可以使用勞務(wù)派遣，適用范圍過大且過于簡單。如果將“三性”之間的關(guān)聯(lián)詞變?yōu)椤安⑶摇保瑒t適用范圍又過小。因此，筆者建議，我國立法者可借鑒國外“概括+列舉”的立法模式，即在目前對“三性”做字面解釋的基礎(chǔ)上，列舉允許和限制使用勞務(wù)派遣的崗位。例如，日本在勞動法規(guī)上將允許企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的崗位限制在26類崗位之內(nèi)，又通過反向列舉，不允許港灣運(yùn)送、建筑、保安、醫(yī)師、護(hù)士、律師等行業(yè)使用勞務(wù)派遣。

（二）細(xì)化“同工同酬”原則，增加可操作性

目前還沒有哪部法律對“同工同酬”進(jìn)行過明確的界定，在1994年原勞動部印發(fā)的《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》中，有對“同工同酬”下過定義，“同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬。”然而此規(guī)定已過去20多年，情勢已然發(fā)生重大變化，況且當(dāng)時還沒有建立勞務(wù)派遣制度，所以也不會考慮到勞務(wù)派遣特殊的三方關(guān)系——用工單位和用人單位二者不合一，用人單位支付派遣工勞動報酬，但該勞動報酬是由用工單位最終決定和支付；另外規(guī)定也沒有考慮資歷、技能、經(jīng)驗方面的差異，而將同工同酬的適用范圍限定地過于狹窄；最后，該規(guī)定只是以原勞動部內(nèi)部文件發(fā)布，僅供內(nèi)部參考，不具有法律效力。因此，有必要通過立法對“同工同酬”原則進(jìn)行明確界定。通過上述分析，筆者建議，同工同酬的定義可適當(dāng)修改為，在同一用工單位工作的具有相同技術(shù)和勞動熟練程度的勞動者，在從事同種工作時，付出相等勞動量，取得相同勞績的，應(yīng)獲得相同的勞動報酬。

其實(shí)嚴(yán)格的來說上述定義只是解釋了什么是“同工”，什么是“同酬”還需另外界定。這里的“酬”，就是勞動報酬，在1994年原勞動部印發(fā)的《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》中，對“勞動報酬”也有定義，是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入。在1990年國家統(tǒng)計局第一號令發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》中對“工資”做了規(guī)定，“工資總額由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資，以及特殊情況下支付的工資組成”?，F(xiàn)實(shí)中，勞務(wù)派遣工與正式工相差較多的社保和福利待遇等是否也屬“同酬”的范圍，并沒有進(jìn)一步的解釋。畢竟這些規(guī)定已經(jīng)過去20多年，出臺《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》時，還沒有建立社保制度，因此這些規(guī)定已很難適應(yīng)目前的新形勢，修改相關(guān)規(guī)定勢在必行。據(jù)悉，目前人力資源和社會保障部正在研究制定工資支付統(tǒng)一立法工作，本次立法其中主要解決兩大問題——一是工資的內(nèi)涵，二是同工同酬將寫入法規(guī)。2013年3月底，新的《工資支付條例》已經(jīng)提交全國人大常委會審議。

另外，如何增加“同工同酬”原則的可操作性，也是亟待解決的問題。筆者建議，第一，可以將《勞動合同法》第六十三條的內(nèi)容做進(jìn)一步地明確，規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣工與本單位勞動者納入同一套崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)和管理體系，一來可以有效排除派遣工和正式工之間身份差異對勞動報酬的影響，二來也可以給予派遣工有正常的晉升機(jī)會，從而減少或避免對企業(yè)認(rèn)同感與歸屬感缺失、忠誠度低、工作積極性低等消極影響。第二，要求使用派遣工的用工單位必須建立派遣工轉(zhuǎn)為正式工的“轉(zhuǎn)正”制度，從而從根本上解決派遣工與正式工“同工不同酬”的問題。

（三）勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入設(shè)立保證金制度，建立健全行政許可相關(guān)制度

根據(jù)《公司法》規(guī)定，注冊資本是一種股東對公司承擔(dān)的責(zé)任，而非公司對外承擔(dān)責(zé)任的保障。因此建議借鑒金融保險行業(yè)的保證金制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位必須繳納一定比例的保證金；保證金的數(shù)額可與勞務(wù)派遣工人數(shù)掛鉤，即雇傭的勞務(wù)派遣工越多，保證金數(shù)額就越高；保證金要存到指定賬戶，?？顚Ｓ?，當(dāng)勞務(wù)派遣工與勞務(wù)派遣單位發(fā)生勞動爭議或勞務(wù)派遣單位嚴(yán)重違規(guī)時，可向受到侵害的勞務(wù)派遣工給予有效賠償。

另外，《勞動合同法》第五十七條新增了對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)設(shè)立行政許可的規(guī)定，通過設(shè)立行政許可，提高市場準(zhǔn)入門檻，從源頭上對勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入進(jìn)行把關(guān)，并出臺《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》作制度配套，不失為一種解決準(zhǔn)入門檻問題的方法。在《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》的基礎(chǔ)上，筆者建議，應(yīng)該規(guī)定對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)、招工數(shù)量、所派遣行業(yè)、保證金等多方面進(jìn)行審查，對許可證審批等一系列環(huán)節(jié)做出明確規(guī)定，壓縮權(quán)力尋租的空間。取得勞務(wù)派遣許可證后，勞動行政部門要對勞務(wù)派遣單位實(shí)行年審制度，對勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營活動進(jìn)行動態(tài)管理。

除對勞務(wù)派遣單位設(shè)立行政許可外，也建議對用工單位使用勞務(wù)派遣設(shè)立行政許可。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，2016年3月1日前用工單位要將被派遣勞動者數(shù)量降至用工總量的10%?，F(xiàn)實(shí)中，用工單位為符合此規(guī)定比例，通常有三種做法來應(yīng)對：一是將勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)正，二是將部分勞務(wù)派遣工辭退，三是把部分勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)為外包的形式繼續(xù)使用來規(guī)避法律。后兩種做法是立法者不想看到的，雖然在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“以承攬、外包等名義按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，但現(xiàn)實(shí)中，對此的監(jiān)察和處罰力度明顯不夠。因此，筆者建議，對用工單位使用勞務(wù)派遣也要設(shè)立行政許可，對其使用勞務(wù)派遣工的范圍、人數(shù)及比例等進(jìn)行審查，對之前已使用勞務(wù)派遣的用工單位，除對上述內(nèi)容進(jìn)行審查外，還要審查其是否做到“同工同酬”、是否有為達(dá)到規(guī)定人數(shù)比例而辭退或“假外包，真派遣”的現(xiàn)象等。取得使用勞務(wù)派遣許可證后，勞動行政部門也要對用工單位實(shí)行年審制度。

（四）加大處罰力度，加強(qiáng)監(jiān)管力度，發(fā)揮工會作用

要規(guī)范勞務(wù)派遣制度，保障被派遣勞動者合法權(quán)益，就必須加大處罰力度，提高違法成本，使法律法規(guī)對違法行為具有一定的威懾力。另外，勞動監(jiān)察要到位，加大執(zhí)法人員的投入力度，完善勞動監(jiān)管措施，提高監(jiān)管效率。在公權(quán)力發(fā)揮作用的同時，也應(yīng)充分發(fā)揮工會的橋梁紐帶作用，積極推進(jìn)勞務(wù)派遣工加入用人單位或用工單位的工會組織，并由工會出面，采用集體協(xié)商的方式，代表勞務(wù)派遣工與用人單位、用工單位協(xié)商簽訂集體合同，為勞務(wù)派遣工爭取應(yīng)得的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等一系列法律法規(guī)，為完善我國勞務(wù)派遣制度起了很大的作用。雖然還存在一些值得商榷的地方，但我們可以看到，立法者為規(guī)范勞務(wù)派遣制度、維護(hù)勞動者權(quán)益、最大限度地發(fā)揮勞務(wù)派遣的經(jīng)濟(jì)價值和社會價值所作的努力。今后應(yīng)該沿著這一立法思路，在明確勞務(wù)派遣適用范圍、推進(jìn)同工同酬、加強(qiáng)監(jiān)管等方面，進(jìn)一步完善我國的勞務(wù)派遣制度，建立一個真正符合我國國情的、健康和諧的勞務(wù)派遣制度。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint