曹志明

藥品領(lǐng)域反向支付問題研究

曹志明

反向支付問題是創(chuàng)新藥和仿制藥競爭與博弈機(jī)制下難以回避的情形。隨著國內(nèi)仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和藥品專利制度的改革，以及創(chuàng)新藥專利懸崖期的到來，反向支付問題將可能大量涌現(xiàn)。本文通過梳理與反向支付問題有關(guān)的典型案例及審查適用原則，希望對我國完善藥品專利制度和反壟斷執(zhí)法工作有所幫助。

創(chuàng)新藥 仿制藥 反向支付

1984年美國通過了《藥品價(jià)格競爭與專利期補(bǔ)償法》（Hatch-Waxman法案），該法案簡化了仿制藥審批程序，只需要證明仿制藥與創(chuàng)新藥具有生物等效性，即可被批準(zhǔn)上市，同時(shí)延長了創(chuàng)新藥由于審批而縮短的專利保護(hù)時(shí)間，在創(chuàng)新藥和仿制藥之間取得了一種平衡。

根據(jù)該法案，如果仿制藥企業(yè)認(rèn)為其仿制藥不侵犯創(chuàng)新藥專利權(quán)或認(rèn)為創(chuàng)新藥專利權(quán)無效，仿制藥企業(yè)可進(jìn)行第四類注冊申請①M(fèi)ossinghoff GJO：Overview of the Hatch-Waxman Act and Its Impact on the Drug Development Process， FOOD DRUG LAW J.,187-194（1999）.，如果獲批，該仿制藥將在創(chuàng)新藥專利到期前上市，而且第一個(gè)提出第四類注冊申請的仿制藥企業(yè)，將享有180天的市場銷售獨(dú)占期，因而極大激勵(lì)了仿制藥企業(yè)的仿制熱情。據(jù)統(tǒng)計(jì)，Hatch-Waxman法案實(shí)施后的十五年內(nèi)，仿制藥占處方藥的市場比例從18.6%上升到55%②趙曦：《原研藥與仿制藥的較量——美國Hatch-Waxman法案簡介》，載《中國發(fā)明與專利》2009年第10期，第80-81頁。，每年為消費(fèi)者節(jié)省了數(shù)十億美元的開支。

一、藥品領(lǐng)域反向支付問題概述

仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展影響創(chuàng)新藥的壟斷利潤，因而創(chuàng)新藥企業(yè)積極尋求并利用法案漏洞推遲仿制藥上市。2003年美國對Hatch-Waxman法案進(jìn)行修訂③④陳敬：《美國藥品專利鏈接制度研究》，載《中國新藥雜志》2012年第22期，第2591-2595頁。，填補(bǔ)了一些漏洞，但是創(chuàng)新藥企業(yè)又找到另外一種方法，即采用反向支付協(xié)議來阻止或拖延仿制藥進(jìn)入市場。

（一）反向支付協(xié)議

反向支付協(xié)議是指仿制藥企業(yè)承諾在一定期限內(nèi)不生產(chǎn)銷售仿制藥，創(chuàng)新藥企業(yè)為獲得仿制藥企業(yè)的承諾而支付費(fèi)用的協(xié)議，通常表現(xiàn)為藥品專利糾紛當(dāng)事人達(dá)成的專利和解協(xié)議中的關(guān)鍵條款。2010年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）指出，反向支付協(xié)議導(dǎo)致美國公眾無法獲得廉價(jià)仿制藥，為創(chuàng)新藥每年平均多支出約35億美元⑤FTC，Pay-for-Delay:How Drug Company Pay-Offs Cost Consumers Billions, http://www.ftc.gov/reports/pay-delay-how-drug-company-payoffs-cost-consumers-billions-federal-trade-commission-staff, last visited May 30, 2017.。

（二）美國藥品領(lǐng)域反向支付協(xié)議是Hatch-Waxman法案的天然副產(chǎn)品

表1顯示，2003年法案修訂后，創(chuàng)新藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)之間達(dá)成的專利訴訟和解中開始出現(xiàn)反向支付條款，其目的是為了消除Hatch-Waxman法案給仿制藥的激勵(lì)，因此某種程度上可以認(rèn)為，Hatch-Waxman法案是美國藥品領(lǐng)域反向支付協(xié)議產(chǎn)生的源頭。

出于上述考慮，即便在沒有類似Hatch-Waxman法案的國家，藥品專利訴訟糾紛中和解時(shí)出現(xiàn)反向支付也不奇怪。只不過，由于Hatch-Waxman法案“鼓勵(lì)仿制藥挑戰(zhàn)創(chuàng)新藥”的特殊制度設(shè)計(jì)，增加了雙方達(dá)成包含反向支付協(xié)議的專利訴訟和解的可能性。

（三）反向支付協(xié)議是否限制競爭

反向支付協(xié)議是否限制競爭還存在不同觀點(diǎn)。FTC指出，反向支付協(xié)議阻止或拖延仿制藥進(jìn)入市場，使消費(fèi)者不能享有低價(jià)，因而損害了消費(fèi)者利益，構(gòu)成了反競爭行為，但是美國各法院仍然存在不同的認(rèn)定思路。

表1 根據(jù)修訂后的Hatch-Waxman法案申報(bào)至聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的藥業(yè)專利和解協(xié)議

二、與反向支付問題有關(guān)的司法判例

（一）美國相關(guān)司法判例

針對反向支付協(xié)議是否限制競爭的主流判斷標(biāo)準(zhǔn)包括本身違法原則、專利排他測試原則、合理原則。

1.鹽酸地爾硫唑案⑥La.Wholesale Drug Co. v. Hoechst Marion Roussel, Inc., 2003 U.S.App.——本身違法原則的適用

2.3 影響患者全因死亡率的多因素分析 結(jié)合前述分析結(jié)果，將可能影響患者全因死亡率的危險(xiǎn)因素納入logistic風(fēng)險(xiǎn)模型，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，年齡≥80歲是影響患者全因死亡率的不可更改的獨(dú)立性危險(xiǎn)因素（OR＞1，P＜0.001），單 non-HDL-C達(dá)標(biāo)、雙達(dá)標(biāo)是影響患者全因死亡率的獨(dú)立性保護(hù)因素（OR＜1，P＜0.05）。見表3。

鹽酸地爾硫唑緩釋膠囊是HMR公司的創(chuàng)新藥，為了阻止Andrx公司進(jìn)入該創(chuàng)新藥的仿制市場，HMR公司與Andrx公司簽訂了一份協(xié)議，HMR每季度向Andrx公司支付對價(jià)，換取Andrx公司的仿制藥在專利侵權(quán)訴訟結(jié)束前不進(jìn)入市場，并且暫停行使180天的市場獨(dú)占權(quán)。

第六巡回法院認(rèn)為HMR公司與Andrx公司互為競爭對手，HMR公司通過反向支付協(xié)議暫停了Andrx公司的市場獨(dú)占權(quán)，并將其它仿制藥排除在鹽酸地爾硫唑緩釋膠囊市場之外，這種協(xié)議構(gòu)成了反競爭行為，屬于本身違法。持類似觀點(diǎn)的還有美國第三巡回法院。

2.先靈葆雅案⑦Schering-Plough Corp. v. FTC，402 F.3d 1056-1060 (11th Cir. 2005).——專利排他測試原則的適用

先靈葆雅公司擁有微囊緩釋氯化鉀補(bǔ)充物的專利，Upsher-Smith公司計(jì)劃上市銷售該產(chǎn)品的仿制藥，先靈葆雅公司訴其專利侵權(quán)，最終雙方達(dá)成和解協(xié)議。先靈葆雅公司支付6000萬美元及銷售額的一部分比例給后者，后者同意在專利到期之前不銷售仿制藥，同時(shí)將5種藥品許可給先靈葆雅公司。

第十一巡回法院認(rèn)為，仿制藥在專利到期之前就進(jìn)入市場，這一協(xié)議并未超出專利排他權(quán)的范圍，是促進(jìn)競爭的。其理由在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有天然的壟斷豁免性，由于專利本身具有一定合法壟斷權(quán)利，創(chuàng)新藥企業(yè)有權(quán)在專利到期之前排除仿制藥進(jìn)入市場，包括采用反向支付形式。判定反向支付協(xié)議是否違法，應(yīng)當(dāng)適用專利排他測試原則（包括專利排他權(quán)的可能范圍、反向支付協(xié)議超出專利排他范圍的程度以及導(dǎo)致的反競爭效果）來進(jìn)行判斷。只要仿制藥延緩進(jìn)入市場沒有超出專利保護(hù)期，即認(rèn)為反向支付協(xié)議可以免于反壟斷審查。

3.阿特維斯案⑧FTC v. Watson，No.09-598（C.D.Cal. Apr.8，2009）.——合理原則的適用

蘇威制藥與三家仿制藥企業(yè)——阿特維斯、派德克、帕爾通過反向支付協(xié)議就睪酮替代藥安得樂凝膠達(dá)成專利和解。FTC訴稱，蘇威制藥每年分別支付給三家仿制藥企業(yè)數(shù)千萬美元，以此為對價(jià)獲得了安得樂凝膠直到2015年8月31日前的市場獨(dú)占權(quán)，這種行為構(gòu)成了反競爭行為。

第十一巡回法院駁回FTC的起訴，認(rèn)為涉案協(xié)議使得仿制藥在專利到期前上市，未超出涉案專利的排他權(quán)范圍，應(yīng)豁免適用反托拉斯法。就第十一巡回法院的該項(xiàng)裁定，F(xiàn)TC上訴至聯(lián)邦最高法院。

4.美國聯(lián)邦最高法院采納的審查原則

針對反向支付協(xié)議是否限制競爭，法院之間的意見分歧以及FTC堅(jiān)決反對的態(tài)度最終導(dǎo)致美國聯(lián)邦最高法院對比進(jìn)行審查。2013年6月，聯(lián)邦最高法院就阿特維斯案以5:3投票作出裁定，指出反向支付具有違法可能性，但法院進(jìn)行個(gè)案評估時(shí)應(yīng)當(dāng)適用合理原則。

美國聯(lián)邦最高法院統(tǒng)一了對涉及藥品專利反向支付協(xié)議的反壟斷案件的審查規(guī)則，既不采用專利排他權(quán)測試原則又不采用本身違法原則，而是應(yīng)用反壟斷法傳統(tǒng)的合理原則。反向支付協(xié)議導(dǎo)致仿制藥放棄挑戰(zhàn)創(chuàng)新藥的壟斷利潤，該協(xié)議將有可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的負(fù)面效應(yīng)。如果支付金額過高，有可能意味著專利權(quán)人對專利有效性的疑慮，因而企圖通過支付仿制藥企業(yè)，削弱競爭而維持高價(jià)。但是，如果付款旨在避免訴訟不確定性和訴訟成本、或旨在支付公平價(jià)值而獲得仿制藥企業(yè)的相關(guān)服務(wù)，反向支付協(xié)議是有可能被正當(dāng)化的。目前該案被發(fā)回重審，案情發(fā)展值得進(jìn)一步關(guān)注。

（二）歐盟有關(guān)司法判例——靈北制藥案⑨See General Court Judgment in Case T-472/13，Lundbeck v. Commission.

源于Hatch-Waxman法案的藥品領(lǐng)域反向支付協(xié)議提供了一種雙方達(dá)成專利訴訟和解的模式，這種模式被推廣至全球其他地域藥品市場。

靈北制藥公司是丹麥的一家制藥公司，擁有含有活性成分西酞普蘭的抗抑郁藥物，2002年在藥物分子的基本專利到期后（但仍保持有藥品的工藝專利），靈北制藥與四家仿制藥企業(yè)——Merck、Alpharma、Arrow、Ranbaxy分別達(dá)成專利和解協(xié)議，約定其在一定時(shí)間內(nèi)不進(jìn)入西酞普蘭市場，作為回報(bào)，支付近6500萬美元的補(bǔ)償。⑩張帆：《醫(yī)藥行業(yè)反向支付協(xié)議的反壟斷規(guī)制》，華東政法大學(xué)2016年碩士論文，第38-42頁。歐委會(huì)認(rèn)為上述專利和解協(xié)議構(gòu)成了對競爭的限制，并于2013年6月19日對涉案企業(yè)進(jìn)行了1.46億歐元的罰款。涉案企業(yè)上訴至歐盟普通法院。2016年9月8日，歐盟普通法院維持了歐委會(huì)的處罰決定，并判決該案所涉的專利和解協(xié)議構(gòu)成目的違法的壟斷協(xié)議。目前，涉案企業(yè)均已向歐洲法院提起上訴。

歐盟普通法院認(rèn)為，涉案協(xié)議劃分市場，嚴(yán)重?fù)p害競爭，因此構(gòu)成目的違法的壟斷協(xié)議。其理由在于：第一，靈北制藥的專利并不是阻止仿制藥進(jìn)入相關(guān)市場的原因，其與仿制藥企業(yè)簽署的反向支付協(xié)議才是仿制藥無法進(jìn)入相關(guān)市場的根本原因，該協(xié)議的目的是推遲潛在競爭者進(jìn)入相關(guān)市場參與競爭；第二，反向支付金額越高，越能證明專利方認(rèn)為自己持有專利的強(qiáng)度較弱，面臨較高的侵權(quán)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，靈北制藥支付的金額是根據(jù)仿制藥企業(yè)進(jìn)入市場后所能獲得的利潤來制定的，使得仿制藥喪失了進(jìn)入相關(guān)市場的激勵(lì)，因而靈北制藥損害了相關(guān)市場的競爭；第三，涉案企業(yè)瓜分了因市場獨(dú)占與延遲進(jìn)入而產(chǎn)生的利潤，導(dǎo)致藥品價(jià)格維持在一定的高度，損害消費(fèi)者的利益。

三、國內(nèi)藥品領(lǐng)域的反向支付情況分析

目前，國內(nèi)藥企生產(chǎn)創(chuàng)新藥較少，仿制藥占比90%以上，暫不具備出現(xiàn)反向支付的產(chǎn)業(yè)環(huán)境，?蘇華、韓偉：《藥業(yè)反向支付協(xié)議反壟斷規(guī)制的最新發(fā)展——兼評Actavis案及Lundbeck案》，載《工商行政管理》2013年第16期，第23頁。但是與反向支付相關(guān)的案例已初見端倪，例如鹽酸吉西他濱案?具體案情參見最高人民法院（2009）民三終字第6號(hào)民事判決書。。2001年4月13日，美國伊萊利利公司訴稱江蘇豪森藥業(yè)公司生產(chǎn)和促銷鹽酸吉西他濱的行為侵犯了其擁有的專利權(quán)。經(jīng)一審、二審、發(fā)回重審、再次二審以及專利權(quán)無效宣告程序，最高人民法院于2010年12月3日作出最終判決。江蘇豪森藥業(yè)公司最終勝訴，但仿制藥上市時(shí)間耽擱十年之久，跨國藥企在訴訟期間仍然保持市場壟斷，成為事實(shí)受益者。

（一）引入專利鏈接制度可能帶來的影響

有觀點(diǎn)認(rèn)為，美國出現(xiàn)反向支付協(xié)議的原因在于Hatch-Waxman法案，中國并沒有此類制度，因此不會(huì)面臨反向支付的威脅。事實(shí)上，反向支付協(xié)議是創(chuàng)新藥和仿制藥競爭與博弈機(jī)制下難以回避的情形，美國出臺(tái)Hatch-Waxman法案后，進(jìn)一步刺激了反向支付協(xié)議的產(chǎn)生。2017年5月中旬，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（CFDA）發(fā)布55號(hào)文，向社會(huì)各界征求意見，擬在國內(nèi)建立藥品專利鏈接制度，具體內(nèi)容類似于Hatch-Waxman法案，參考美國經(jīng)驗(yàn)，其可能會(huì)引發(fā)反向支付問題，最有可能發(fā)生在國外創(chuàng)新藥企業(yè)與我國仿制藥企業(yè)之間。

（二）專利懸崖問題可能帶來的影響

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年以前將會(huì)有400多種創(chuàng)新藥面臨專利到期，創(chuàng)新藥企業(yè)將因?yàn)榇藴p少數(shù)千億美元的收入。以立普妥為例，作為全球最大藥企輝瑞旗下的頭號(hào)暢銷藥立普妥，自1997年上市以來銷售額突破1000億美元，然而2011年11月專利到期后，輝瑞2011年第四季度的財(cái)務(wù)報(bào)告顯示其利潤下降幅度超過50%，到2012年第二季度立普妥的銷售額更是僅有12億美元。面對巨額的銷售額差，創(chuàng)新藥企業(yè)勢必將采取措施以維持壟斷利潤，而反向支付協(xié)議將可能成為最佳選擇。

（三）反向支付問題的法律適用及相應(yīng)制度的完善

美國在立法層面上要求，創(chuàng)新藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)達(dá)成的專利訴訟和解協(xié)議，如果涉及反向支付，應(yīng)主動(dòng)向FTC申報(bào)，不要求FTC必須明示批準(zhǔn)該協(xié)議，也不必在一定期限內(nèi)給出是否違法的結(jié)論，同時(shí)給予FTC靈活采取執(zhí)法行動(dòng)的權(quán)力，這種制度可供我國借鑒。

在司法層面上，對涉及反向支付的藥品專利訴訟和解協(xié)議的合法性審查，適用《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制。如果反向支付沒有任何正當(dāng)理由，目的僅僅是為了排除仿制藥競爭，特別是在專利過期或無效的情況下維持藥品高價(jià)的反向支付協(xié)議，可直接適用其第13、46條；如果反向支付存在正當(dāng)理由，例如允許仿制藥在創(chuàng)新藥專利到期前上市，此種情況適用《反壟斷法》第15條，考察其是否可以豁免。

The reverse payment problem is an unavoidable situation for competition and game mechanisms between new branded drug and generic drug. With the development of the domestic generic drug industry and the reform of the pharmaceutical patent system, as well as the arrival of the new branded drug patent cliff, the reverse payment problem may appear in quantity. By sorting out the typical cases concerning reverse payment and the relevant review rules, the paper hopes to provide some help for improving the drug patent system and anti-monopoly law enforcement in China.

new branded drug; generic drug; reverse payment

曹志明，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司干部