孫 山

商標(biāo)制度的拐點與未來走向

孫 山

我國商標(biāo)法領(lǐng)域中出現(xiàn)的諸多問題，根源于“注冊”與“使用”在商標(biāo)制度中的角色錯位。商標(biāo)制度的規(guī)范設(shè)計應(yīng)以“使用”取代“注冊”作為邏輯前提，注冊與否均受法律保護(hù)，保護(hù)范圍和方式則取決于“使用”的具體情形，未注冊商標(biāo)應(yīng)具有的對抗、禁止與否定效力由“使用”因素決定。在商標(biāo)制度發(fā)展的拐點處，我國應(yīng)當(dāng)果斷放棄過去那種過分強調(diào)“注冊”的“商標(biāo)管理之法”，更新為“商標(biāo)服務(wù)之法”以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

商標(biāo) 注冊 使用 混淆可能性 顯著性

2016年4月20日，北京市高級人民法院終審判決創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，駁回上訴維持原判①北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1538號行政判決書。，幾年來備受各界關(guān)注的“微信商標(biāo)案”終于劃上了句號。然而，案件的審結(jié)并沒有終止對案情的討論，甚至在一定程度上引發(fā)了二次關(guān)注，褒貶聲不一，角度各異。從表面上看，分歧主要在于北京市高級人民法院維持原判的理由：法院認(rèn)為國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商評委）認(rèn)定“微信”商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第10條第（八）項具有“其它不良影響”的說法不當(dāng)，但在指定使用服務(wù)上缺乏商標(biāo)注冊所必須具備的顯著特征，其注冊申請違反了《商標(biāo)法》第11條第1款第（二）項的規(guī)定，依法應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊。北京市高級人民法院用“不具備顯著性”的說辭取代了北京市知識產(chǎn)權(quán)法院在一審判決中所采用的“損害公共利益”的表達(dá)，以釜底抽薪的方式排除了創(chuàng)博亞太作為維權(quán)基礎(chǔ)的“先申請原則”的適用可能性。此種嘗試，對于實現(xiàn)該案的個案正義與效率或有助益，但說理過程中的大膽解釋卻與現(xiàn)行商標(biāo)法的立法精神和規(guī)范體系相悖，所以有業(yè)內(nèi)人士才會以《因為騰訊，所以任性》為題撰寫評論文章②http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2015-03-27/pid_8475056.htm，2017年3月20日訪問。。究其根本，則在于學(xué)者們小修小補的建議只能延緩問題的暴露而非最終解決問題，我國商標(biāo)制度已經(jīng)走到了需要大轉(zhuǎn)向的拐點：是繼續(xù)過去那種不以實際使用或意圖使用為前提的自愿注冊原則，還是在今后修法時將實際使用或意圖使用引入作為自愿注冊原則的準(zhǔn)備條件，更言之，商標(biāo)制度究竟應(yīng)以“注冊”還是以“使用”作為規(guī)范體系的邏輯基礎(chǔ)。商標(biāo)制度向何處去，將很大程度上決定市場經(jīng)濟(jì)向何處去，拐點處的選擇，不能不格外慎重。

一、“使用”與商標(biāo)的價值來源

價值來源影響著商標(biāo)制度的規(guī)范設(shè)計，限定了商標(biāo)保護(hù)過程中事實認(rèn)定與價值判斷應(yīng)持的立場，所以，價值來源在很大程度上決定了商標(biāo)制度的未來走向。2001年之前的商標(biāo)法中未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的忽視，2013年之前的商標(biāo)法中侵權(quán)判斷時混淆理論的缺位，都是把商標(biāo)的價值來源歸于注冊、將商標(biāo)作為管理對象而非私權(quán)對象的必然結(jié)果。2013年的第三次修訂在很多方面都取得了進(jìn)步，但價值來源的本末倒置決定了我國商標(biāo)制度仍然需要作重大革新，需要重新確定商標(biāo)的注冊與使用間的關(guān)系。商標(biāo)的價值源于使用，脫離“使用”的注冊商標(biāo)并非真正意義上的商標(biāo)，沒有法律保護(hù)的必要。

只有使用才能讓商標(biāo)符號的能指與受指之間建立聯(lián)系。究其本質(zhì)，商標(biāo)是經(jīng)營者在商業(yè)活動中所使用的符號。按照符號學(xué)開創(chuàng)者之一索緒爾先生的界定，符號由能指（signifier）和受指（signi fied）組成③參見［瑞士］索緒爾著：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第101頁。。準(zhǔn)此，商標(biāo)符號之上亦有能指與受指之分，商標(biāo)本身的物理構(gòu)成是能指，商標(biāo)所要適用的商品或者服務(wù)則是受指。未經(jīng)實際使用，商標(biāo)符號的物理構(gòu)成和特定的商品或者服務(wù)不能產(chǎn)生對應(yīng)關(guān)系，有能指而無受指，并非真正意義上的商標(biāo)符號。使用是商標(biāo)符號的能指與受指的連接方式，注冊行為只是對實際使用或意圖使用的推定，可以由他人在先使用或自己未實際使用的證明推翻。換言之，通過使用行為的事實判斷否定依附于注冊行為的價值判斷。因此，注冊行為在能指與受指之間建立聯(lián)系的基礎(chǔ)仍然是使用。

使用是商標(biāo)獲得法律保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。特定標(biāo)識唯經(jīng)商業(yè)活動中的使用才能成為真正意義上的商標(biāo)。就外在形式而言，商標(biāo)具體化為特定的標(biāo)識，表征的是標(biāo)識與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，真實的、具有商標(biāo)法意義的聯(lián)系只能通過商業(yè)活動中的使用建立，單純的注冊建立的只是非商標(biāo)法意義上的聯(lián)系。注冊商標(biāo)受到保護(hù)的原因在于該標(biāo)識被實際使用，連續(xù)3年停止使用的注冊商標(biāo)，不可能在標(biāo)識與商品或服務(wù)間建立任何真實聯(lián)系，商標(biāo)公告所公示的內(nèi)容與事實不符，任何人都可以主張撤銷。就內(nèi)在價值而言，商標(biāo)所承載的商譽只能在商標(biāo)的使用過程中生成與變化，注冊程序既不能生成、也無法強化和提升商譽，它的法律意義主要在于確認(rèn)某標(biāo)識上已經(jīng)形成商譽的事實，也就是說，確認(rèn)因使用而形成的正當(dāng)利益。保護(hù)商標(biāo)，是為了保護(hù)附著于特定標(biāo)識之上的商譽，通過確保標(biāo)識與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系不被破壞的方式來達(dá)到保護(hù)商譽的目的。因此，脫離了使用，根本無所謂商譽，更談不上商標(biāo)。有學(xué)者指出，商標(biāo)注冊制度主要有四項基本功能：確認(rèn)財產(chǎn)地位；維護(hù)交易安全；提前保護(hù)的時間節(jié)點；降低商標(biāo)信息的搜尋成本④參見余?。骸渡虡?biāo)注冊制度功能的體系化思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第49-54、60頁。。顯然，四項基本功能都是以使用為依歸的。商標(biāo)注冊程序的法律意義主要在于確認(rèn)某標(biāo)識上形成商譽的事實或準(zhǔn)備形成商譽的意思表示，其性質(zhì)自然是行政確認(rèn)；一旦脫離使用，商標(biāo)注冊的性質(zhì)就異化為行政許可，和商標(biāo)的私權(quán)屬性徹底悖離。正如劉春田先生所指出的，“商標(biāo)的實際使用產(chǎn)生利益，是商標(biāo)實體權(quán)利產(chǎn)生的事實前提”⑤劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第7頁。。

二、“使用”因素與商標(biāo)權(quán)利取得制度的變革

“使用”與“注冊”，二者孰為商標(biāo)權(quán)利取得的先決條件，各國立法態(tài)度迥異。比較法的討論固然是研究方式之一，更為根本的，則是本國立法的法理邏輯與現(xiàn)實考量。我國商標(biāo)法實行自愿注冊原則，注冊時不需要提交“實際使用”或“意圖使用”的證據(jù)，如此一來，自然會出現(xiàn)商標(biāo)搶注行為，但注冊時不考慮“使用”因素的制度設(shè)計無法對搶注行為的制止提供說理依據(jù)。之所以說拐點，是因為“微信”商標(biāo)案中已經(jīng)不能單靠注冊本身來定性行為和決定處理方式了，單純的注冊不能作為價值判斷時的考量依據(jù)。商標(biāo)法由國家工商行政管理總局商標(biāo)局牽頭制定，部門立法導(dǎo)致條文中處處滲透著管理思維，自愿注冊原則下本應(yīng)受到法律保護(hù)的未注冊商標(biāo)因不便管理而長期處于商標(biāo)法的調(diào)整范圍之外，有名無份。商標(biāo)制度中權(quán)利取得的規(guī)范設(shè)計應(yīng)以“使用”因素作為必要的邏輯前提，注冊與否均受法律保護(hù)，區(qū)別僅在于保護(hù)方式的不同。

（一）商標(biāo)注冊申請時應(yīng)當(dāng)充分考慮“使用”因素的基礎(chǔ)地位

商標(biāo)的注冊申請應(yīng)當(dāng)將“使用”作為授權(quán)條件，盡可能減少搶注等市場投機(jī)與侵權(quán)行為，提升我國注冊商標(biāo)的整體質(zhì)量。我國現(xiàn)行商標(biāo)法奉行的是不考慮使用的自愿注冊原則，并未規(guī)定申請注冊時是否應(yīng)提交“實際使用”或“意圖使用”的證據(jù)，未經(jīng)實際使用的標(biāo)識本身也可受到保護(hù)，主管機(jī)關(guān)與研究者們片面強調(diào)注冊的法律效力導(dǎo)致商標(biāo)搶注成風(fēng)，“僵尸商標(biāo)”泛濫，誠實信用原則在2013年修法時引入即有規(guī)范此類行為的立法目的。然而，相比商標(biāo)的“使用”，300元的“注冊”成本幾乎可以忽略不計⑥根據(jù)財政部、國家發(fā)展改革委財稅［2017］20號文件的要求，自2017年4月1日起，商標(biāo)注冊收費標(biāo)準(zhǔn)降低50%，受理商標(biāo)注冊費調(diào)低至300元。，搶注等市場投機(jī)行為的成本偏低，變相鼓勵了不誠信經(jīng)營者。商標(biāo)的生命力來自于使用，其識別的基本功能之發(fā)揮，脫離使用將無由實現(xiàn)?！拔磳嶋H使用的商標(biāo)充其量只是法律為其預(yù)留了使用的空間”⑦孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第40頁。，不以“使用”因素為基礎(chǔ)的商標(biāo)注冊制度，是徹頭徹尾的本末倒置，完全背離市場經(jīng)營的實際狀況，人為制造法律評價與事實判斷的分裂、背反。事實上，只要在注冊時不以“使用”因素為前提，那么無論事后如何設(shè)計條文，都不可能完全消除商標(biāo)搶注行為，包括誠實信用原則在內(nèi)的修法，治標(biāo)不治本?！笆褂谩币蛩氐膹娬{(diào)可以提高搶注行為的成本，明確搶注行為的判定，切斷搶注行為的制度源頭。同時，“使用”因素的強調(diào)也可以減少“僵尸商標(biāo)”的數(shù)量，減輕商標(biāo)評審委員會的工作負(fù)擔(dān)，提升我國注冊商標(biāo)的整體質(zhì)量。目前我國只是商標(biāo)大國而非強國，其癥結(jié)在于授權(quán)質(zhì)量不高，“使用”因素的引入將最大限度地排除非使用目的的投機(jī)注冊。未來的立法中，我們應(yīng)當(dāng)百尺竿頭更進(jìn)一步，全面引入“使用”因素作為商標(biāo)注冊申請的審查要素，申請人必須提供“實際使用”或“意圖使用”的證據(jù)。

商標(biāo)注冊申請時顯著性的審查也必須考慮“使用”因素。一般認(rèn)為，所謂顯著性，是指“商標(biāo)所具有的標(biāo)示商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他來源的商品或服務(wù)的屬性”⑧彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2006年第2期，第63頁。。根據(jù)取得方式的不同，可將商標(biāo)顯著性劃分為固有的顯著性與獲得的顯著性。獲得的顯著性，是商標(biāo)物理構(gòu)成的符號組合本身不具備顯著性，無法發(fā)揮識別功能，但經(jīng)過長期的使用可以用于區(qū)分不同的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者，事后具備了顯著性。所以，對于那些具有獲得顯著性的商標(biāo)，審查注冊申請時必須考慮使用因素。即便是具備固有顯著性的商標(biāo)，其注冊申請的審查也須考慮使用因素。根據(jù)我國《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分“商標(biāo)顯著特征的審查”中之“二、相關(guān)解釋”的規(guī)定，顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身、商標(biāo)指定使用商品、指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》明白無疑地告訴我們，具備固有顯著性的商標(biāo)其注冊申請審查時也須考慮使用因素。甚至有學(xué)者認(rèn)為，在某種意義上，“商標(biāo)的顯著性只可能是獲得顯著性，而無所謂固有顯著性”⑨Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 674(2004).。顯著特征的審查過程彰顯了“使用”在注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利取得制度中的核心地位。顯著性歷來受到學(xué)者的重視：“商標(biāo)顯著性成為貫穿商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生、保護(hù)和消亡的一條主線，它在商標(biāo)法中居于核心地位”⑩鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第50頁。。若如此，則決定商標(biāo)顯著性之有無的“使用”更應(yīng)成為整個商標(biāo)法的心臟。

（二）“使用”因素決定了未注冊商標(biāo)的法律地位

無論馳名與否，未注冊商標(biāo)受保護(hù)的原因都是“使用”，“使用”因素決定了未注冊商標(biāo)的法律地位。我國《商標(biāo)法》采用自愿注冊原則，商標(biāo)使用人不申請注冊的結(jié)果是可以使用未注冊商標(biāo)，只是不能獲得商標(biāo)專用權(quán)，排他效力弱于注冊商標(biāo)，性質(zhì)上屬于未上升為權(quán)利的法益?參見孫山：《尋找被遺忘的法益》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2011年第1期，第65頁。，即《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中所使用但未作具體列舉的“權(quán)益”中的“益”?；谑褂玫氖聦嵒A(chǔ)，未注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但此前的立法中保護(hù)密度與強度均存在相當(dāng)大問題。2013年修訂之后的《商標(biāo)法》，已經(jīng)在第7條、9條、13條、14條、15條、19條、32條、33條、45條、52條、58條、59條、64條中以直接或間接的方式對未注冊商標(biāo)提供了保護(hù)，較之前僅在第9條、13條、31條和41條的有限保護(hù)，已有了相當(dāng)大地進(jìn)步。使用是商標(biāo)的價值源泉，“不論未注冊商標(biāo)是否已達(dá)到馳名的程度，或在先使用并有一定影響，還是作為普通標(biāo)識，其都應(yīng)受到法律的保護(hù)，只不過保護(hù)的強度與方法和注冊商標(biāo)有一定區(qū)別”?孫山：《未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第2期，第60頁。。

未注冊馳名商標(biāo)所獲得的強保護(hù)由“使用”因素決定。相比于普通的未注冊商標(biāo)，未注冊馳名商標(biāo)獲得了商標(biāo)法上的強保護(hù)，針對惡意搶注他人馳名商標(biāo)的行為，馳名商標(biāo)所有人向商評委請求無效宣告時不受5年時效的限制，這一突破完全是源于該商標(biāo)的“使用”而非徹底不存在的“注冊”。不單如此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定也只與“使用”有關(guān)，認(rèn)定程序、法律效力和考量因素都是以“使用”為邏輯原點構(gòu)建、確立和選擇的。馳名商標(biāo)的認(rèn)定是對商標(biāo)符號實際使用情形的事后認(rèn)定，與注冊商標(biāo)申請過程中針對商標(biāo)符號之物理構(gòu)成的事前認(rèn)定截然不同，只能在訴爭發(fā)生后依當(dāng)事人的申請?zhí)岢觯坏糜上嚓P(guān)部門在訴爭發(fā)生前主動作出認(rèn)定。馳名商標(biāo)的認(rèn)定只具有個案效力，是對個案發(fā)生時特定商標(biāo)“使用”的具體情形的確認(rèn)，不能產(chǎn)生向后的推定效力，所以，2013年修法時在第14條第5款中明確規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商業(yè)活動中。認(rèn)定馳名商標(biāo)時的考量因素，更是完全根據(jù)“使用”因素量身打造的：“相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度”只能發(fā)生在該商標(biāo)實際使用之后而非單純的注冊完成；“該商標(biāo)使用的持續(xù)時間”為商標(biāo)的實際使用期間；“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍”為該商標(biāo)的意圖使用的證明材料；“該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”更是彰顯了馳名商標(biāo)認(rèn)定的個案效力，是對個案發(fā)生時特定商標(biāo)“使用”的具體情形的確認(rèn)。正如一些研究者曾經(jīng)指出的那樣，現(xiàn)行商標(biāo)法中出現(xiàn)的不同程度的異化，根源于對商標(biāo)本質(zhì)的錯誤認(rèn)識?參見宋建寶：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)及其異化》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第1期，第79-80頁。，根源于“使用”和“注冊”的角色錯位。

普通未注冊商標(biāo)的法律效力和保護(hù)水平由“使用”因素決定。普通未注冊商標(biāo)具有對抗、禁止和否定注冊商標(biāo)的法律效力，這些法律效力由“在先使用”產(chǎn)生。2013年修法之后，商標(biāo)法中對于普通未注冊商標(biāo)法律效力之規(guī)定主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，通過異議?參見《商標(biāo)法》第33條。和無效宣告程序?參見《商標(biāo)法》第45條。的提起阻卻他人搶注?參見《商標(biāo)法》第15條、第32條、第33條。；第二，在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用?參見《商標(biāo)法》第59條第3款。；第三，不承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯事由?參見《商標(biāo)法》第64條第1款。。阻卻搶注體現(xiàn)了未注冊商標(biāo)的禁止效力，“在先使用”的存在可以禁止他人惡意搶注。先用權(quán)體現(xiàn)了未注冊商標(biāo)的對抗效力，“在先使用”對抗在后注冊。不承擔(dān)損害賠償責(zé)任的抗辯事由實際上體現(xiàn)了未注冊商標(biāo)的否定效力，“在先使用”否定了未經(jīng)實際使用的注冊。普通未注冊商標(biāo)要想獲得對抗、禁止和否定注冊商標(biāo)的法律效力，前提是該商標(biāo)在先使用，或已產(chǎn)生一定影響，或商標(biāo)注冊申請人與未注冊商標(biāo)使用人之間具有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，或商標(biāo)注冊人未實際使用該商標(biāo)，如此方才能以在先使用的個體行為來對抗注冊的普遍效力。換言之，如果在先使用的普通未注冊商標(biāo)在實際使用中未產(chǎn)生一定影響，或注冊申請人無理由明知未注冊商標(biāo)的存在，或商標(biāo)注冊人已經(jīng)實際使用該商標(biāo)，則普通未注冊商標(biāo)不產(chǎn)生禁止、對抗和否定效力，幾乎很難受到法律的關(guān)注。由上可見，普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)水平取決于“在先使用”的具體情形。

使用的基礎(chǔ)角色決定了，我們應(yīng)當(dāng)將未注冊商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)放到商標(biāo)法中。一些研究者提出更為激進(jìn)的修法方案，主張效仿英國商標(biāo)法、仿冒法的雙軌制模式，以商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)，通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)未注冊商標(biāo)，以期實現(xiàn)注冊與使用間的合理平衡，有效制止搶注?參見魏大海、李高雅：《私權(quán)視野下在先使用未注冊商標(biāo)權(quán)益的合理保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第55-61頁。。這種方案實現(xiàn)成本太高，也難有效遏制惡意搶注行為，體系性觀照的缺失更人為割裂了注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)，注冊程序因無需“使用”作事實基礎(chǔ)而正當(dāng)性有疑。只要在現(xiàn)行商標(biāo)法中對注冊程序向“使用”這一原點回歸，注冊時提交使用的證據(jù)或意圖使用的證據(jù)就足以遏制大多數(shù)的惡意搶注行為。將未注冊商標(biāo)歸入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，純屬多余。

三、“使用”因素與商標(biāo)權(quán)利保護(hù)制度的更新

（一）“使用”與侵權(quán)判定

“使用”因素在商標(biāo)法中的基礎(chǔ)地位決定了只有消費者才能擔(dān)當(dāng)侵權(quán)行為成立與否和顯著性之有無的判斷主體。雖然我國商標(biāo)法側(cè)重保護(hù)注冊商標(biāo)，雖然商標(biāo)注冊申請過程中顯著性的審查由專業(yè)的審查員完成，但商標(biāo)糾紛處理的侵權(quán)判定主體卻是直接使用或可能使用特定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。從商標(biāo)功能發(fā)揮的機(jī)理來看，只有消費者才需要商標(biāo)，所以本條中的“相關(guān)公眾”主要指的是消費者?參見王太平著：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第83頁。。貼附特定標(biāo)識的商品到達(dá)消費者手中時，標(biāo)識與商品之間才可能建立聯(lián)系，真正意義上的商標(biāo)因此形成?！跋嚓P(guān)公眾”是特定領(lǐng)域中的消費者，他們更接近市場，掌握更多的消費知識，對商標(biāo)的實際使用情形最為熟悉。以消費者作為侵權(quán)判定主體，不過是還原商標(biāo)使用的實際情形。不但如此，商標(biāo)注冊申請中顯著性的審查雖由審查員完成，但審查員的預(yù)設(shè)模型仍然是消費者。曾陳明汝先生指出，無論是獲得顯著性還是顯著性的退化或喪失，都“取決于消費大眾對商標(biāo)之信賴與愛好之心理狀態(tài)”?曾陳明汝著：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第131頁。。鄧宏光教授更是認(rèn)為，“固有的顯著性和獲得的顯著性，都是從消費者角度來看特定的商標(biāo)是否具有標(biāo)識和區(qū)別功能”?鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第100頁。。所以，只有消費者才能真正擔(dān)當(dāng)侵權(quán)行為成立與否和顯著性之有無的判斷主體，審查員和相關(guān)公眾充當(dāng)了代言人和代名詞的角色。

“使用”決定了混淆理論應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)判定的理論標(biāo)準(zhǔn)?；煜赡苄浴凹仁乔謾?quán)認(rèn)定的主要依據(jù)，又是商標(biāo)審查的重要尺度”?參見彭學(xué)龍：《論“混淆可能性”——兼評〈中華人民共和國商標(biāo)法修改草稿（征求意見稿）〉》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第1期，第132頁。，而混淆可能性本身就是在商標(biāo)實際使用或模擬實際使用的基礎(chǔ)上進(jìn)行判定的。2008年修法過程中，立法機(jī)關(guān)并未吸納學(xué)界對于混淆理論的研究成果，在主要條款中避開“混淆”概念，在相關(guān)條文中延續(xù)之前的規(guī)定。2013年修法的一個亮點就是引入混淆理論，其大背景，則是我國日益重視“使用”在商標(biāo)制度中的作用，逐漸傾向以“使用”作為制度原點。之前的侵權(quán)認(rèn)定，將注意力集中到了商標(biāo)符號的物理構(gòu)成上，往往機(jī)械對比標(biāo)識本身是否相同或近似，無視或忽視商標(biāo)的實際使用情況。商標(biāo)是否能夠發(fā)揮識別功能，應(yīng)以消費者為判斷主體，探究實際使用過程中是否會發(fā)生混淆、錯認(rèn)，先定的、脫離使用的標(biāo)識比對是不科學(xué)、不可取的。單純的標(biāo)識比對固然便利于《商標(biāo)法》第1條中首要立法目的——“加強商標(biāo)管理”——的實現(xiàn)，但于事實的發(fā)現(xiàn)和實質(zhì)正義的實現(xiàn)卻有害無益。以使用為基礎(chǔ)的混淆理論成為侵權(quán)判定的理論標(biāo)準(zhǔn)，才能真正彰顯商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性。

“使用”決定了侵權(quán)判定的指導(dǎo)思想——還原消費過程中的“使用”情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或近似，采取以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)、整體觀察與要部觀察相結(jié)合、隔離觀察原則，實質(zhì)上就是要還原、模擬消費過程中的“使用”情形，并不僅是比對符號的物理構(gòu)成。商標(biāo)近似的認(rèn)定，起于商標(biāo)符號的物理構(gòu)成，終于商標(biāo)的實際使用情況。正如孔祥俊先生所言，“商標(biāo)近似首先是一個法律概念（商標(biāo)法意義上的近似），而不僅僅是一個事實概念，即從制止商標(biāo)侵權(quán)的目的是禁止市場混淆的前提出發(fā)，只有構(gòu)成混淆的近似（混淆性近似），才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)判定中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實上的近似”?孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第82-83頁。。甚至，即便是商標(biāo)符號的物理構(gòu)成相同或近似，一方如果能夠舉證證明并未發(fā)生實際混淆的話將會出現(xiàn)商標(biāo)共存現(xiàn)象。在鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案中，判決書明確指出：“正是基于鱷魚國際公司的產(chǎn)品已經(jīng)形成自身的相關(guān)消費群體，相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司的相關(guān)商品區(qū)別開來的市場實際，本院認(rèn)為被訴標(biāo)識一、二與拉科斯特公司請求保護(hù)的注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)”?最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。。認(rèn)定商標(biāo)相同或近似以還原“使用”的實際情形為指向，類似商品與類似服務(wù)的認(rèn)定同樣如此。注冊只是商標(biāo)的部分肉體組成，使用才是商標(biāo)的靈魂所在。

（二）“使用”與商標(biāo)的法律效力

“使用”與“注冊”是對商標(biāo)進(jìn)行事實判斷和價值判斷的邏輯基礎(chǔ)，決定了商標(biāo)的法律效力，更準(zhǔn)確地說，決定了相沖突的兩個商標(biāo)相互之間的法律效力。商標(biāo)權(quán)的注冊取得是一個價值判斷的過程，使用取得則是事實判斷的過程，商標(biāo)的法律效力取決于價值判斷與事實判斷的重合程度，取決于相沖突的兩個商標(biāo)“使用”與“注冊”的不同組合情形。

第一種情形，注冊的商標(biāo)最終被實際使用，或使用中的商標(biāo)獲得了注冊，且未出現(xiàn)相同或近似標(biāo)識的在先注冊申請或使用。此時，價值判斷與事實判斷的結(jié)果相當(dāng)程度上重合，商標(biāo)當(dāng)然應(yīng)獲得法律的充分、全面、積極保護(hù)。因其注冊，商標(biāo)權(quán)人享有專有使用權(quán)；因其使用，商標(biāo)權(quán)人在損害發(fā)生后享有損害賠償請求權(quán)；注冊與使用的重合決定了該商標(biāo)針對在后注冊具有不附條件的禁止效力，在后注冊人則不享有任何權(quán)利。作為在先注冊的商標(biāo)，不存在產(chǎn)生對抗效力和否定效力的可能性。

第二種情形，注冊的商標(biāo)最終未被實際使用，或曾經(jīng)使用的商標(biāo)未經(jīng)注冊便不再被使用，且在注冊存續(xù)或使用持續(xù)過程中沒有出現(xiàn)相同或近似標(biāo)識的注冊申請或使用。此時，價值判斷與事實判斷均無成立的前提條件，不能提供任何法律上的保護(hù)。對于此后注冊或使用相同或近似標(biāo)記的人，其與在先注冊人或使用人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系，不存在針對前者有效的權(quán)利主張。至于在其商標(biāo)注冊或使用之后第三人再就相同或近似商標(biāo)注冊或使用，則其商標(biāo)的法律效力轉(zhuǎn)化為第三、四、五種情形。

第三種情形則要更為復(fù)雜一些，一方對相同或近似商標(biāo)的使用行為先于他方的商標(biāo)注冊行為，存在多種處理結(jié)果?？赡芤?，如果在后注冊的商標(biāo)并未被實際使用，注冊時不存在惡意搶注的可能性，則無事實基礎(chǔ)的價值判斷將會因為相反事實判斷的出現(xiàn)而被修正，注冊商標(biāo)專用權(quán)人可要求停止使用相同標(biāo)識但無由要求損害賠償，在先使用人基于“使用”而否定未實際發(fā)生的損害賠償，可以借助無效宣告或“撤三”制度的禁止效力撤銷該商標(biāo)，或者附加必要的區(qū)別標(biāo)識后繼續(xù)使用以對抗注冊商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)專用權(quán)被撤銷或宣告無效之前仍然具有禁止效力。可能二，如果在后注冊的商標(biāo)存在惡意搶注的可能性，且未實際使用，價值判斷與事實判斷不符，惡意的存在更會得出否定性的價值判斷，此種情形下在先使用人可通過無效宣告或“撤三”制度實現(xiàn)禁止效力，或附加必要的區(qū)別標(biāo)識后進(jìn)行對抗性的使用，商標(biāo)專用權(quán)人的損害賠償請求權(quán)因無現(xiàn)實基礎(chǔ)而無從主張，但商標(biāo)專用權(quán)被撤銷或宣告無效前仍然具有禁止效力?？赡苋?，如果在后注冊的商標(biāo)存在惡意搶注的可能性，且實際使用，惡意的存在會讓價值判斷得出否定性評價，在先使用人可以通過無效宣告制度矯正被扭曲的價值判斷以便符合事實判斷，禁止惡意搶注；也可附加必要區(qū)別標(biāo)識后進(jìn)行對抗性的使用。惡意搶注馳名商標(biāo)的無效宣告程序的提起不受5年時間的限制，原因就在于此種情形下價值判斷與事實判斷嚴(yán)重不符。如果在先使用人不采取任何救濟(jì)措施的話，商標(biāo)權(quán)人可基于注冊而主張專有使用權(quán)和損害賠償請求權(quán)。我國《商標(biāo)法》未規(guī)定在先使用人對惡意搶注者的損害賠償請求權(quán)，明顯不足，未來修法中應(yīng)加入相應(yīng)內(nèi)容?？赡芩?，如果在后注冊的商標(biāo)已經(jīng)被實際使用，且不存在惡意搶注的可能性，較小范圍內(nèi)成立的事實判斷其效力弱于較大范圍內(nèi)成立的有事實基礎(chǔ)的價值判斷，注冊商標(biāo)專用權(quán)人可要求停止使用相同標(biāo)識，也可在一定條件下要求對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?此時需證明混淆可能性和損害的存在，且損害只能是發(fā)生于己方注冊商標(biāo)之后。，在先使用人可在附加必要的區(qū)別標(biāo)識后繼續(xù)使用。

第四種情形，雙方均未注冊但都實際使用了相同或近似商標(biāo)。如果存在搭便車的故意，在后使用的商標(biāo)將會因使用行為本身的負(fù)面評價而被禁止使用，在先使用人還可主張損害賠償。如果不存在搭便車的故意，前后完成的兩個事實判斷彼此之間不能相互否定，全部成立，雙方均有權(quán)繼續(xù)使用其商標(biāo)。

第五種情形，一方注冊并使用商標(biāo)在先，另一方使用在后。此時，事實判斷間雖不具有相互否定的效力，但針對有事實基礎(chǔ)的注冊行為所作出的價值判斷具有否定事實判斷的效力，在后的使用者或因疏于查看商標(biāo)公告而具有可歸責(zé)的過失，或因主動使用相同或近似商標(biāo)而存在侵權(quán)的故意，同樣會受到否定性評價，所以，注冊商標(biāo)專用權(quán)人均有權(quán)要求停止使用并追究損害賠償責(zé)任，在后使用人僅能在附加必要區(qū)別標(biāo)識后繼續(xù)使用。

下表1即為以“使用”和“注冊”的不同組合情形推演出來的商標(biāo)法律效力的具體內(nèi)容?表格所使用符號說明：“√”表示具有該種法律效力，“○”表示不具有該種法律效力，斜線表示從邏輯上無須考慮該種法律效力存在的必要。。

表1 “使用”和“注冊”的不同組合及其法律效力

四、商標(biāo)制度的未來走向：從“商標(biāo)管理之法”到“商標(biāo)服務(wù)之法”

商標(biāo)權(quán)如何取得，這是一個關(guān)系商標(biāo)制度本身正當(dāng)性的先決問題。對于商標(biāo)權(quán)利取得有影響的因素，不外乎“使用”與“注冊”，各國保護(hù)模式的區(qū)別，在于二者間的邏輯關(guān)系。一般認(rèn)為，“注冊取得商標(biāo)權(quán)模式的勝利是一種歷史的必然”?鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第83頁。。然而，過猶不及，片面強調(diào)注冊的程序價值，甚至脫離使用認(rèn)可注冊的價值，已經(jīng)影響到了我國商標(biāo)制度的進(jìn)化。這種思路的根源，則是部門立法所導(dǎo)致的對商標(biāo)法之“商標(biāo)管理之法”的定性。充分認(rèn)可商標(biāo)的財產(chǎn)屬性，變“商標(biāo)管理之法”為“商標(biāo)服務(wù)之法”，已經(jīng)成為商標(biāo)制度發(fā)展拐點處的必然選擇，而這一選擇的立足點，則是商標(biāo)的使用。

Many problems in the field of trademark law in China are rooted in the misalignment between“registration” and “use” in the trademark system. We should take “use” instead of “registration” as the logical premise in the design of trademark law, registered or not, both would be protected under that law, the scope and the way of legal protection depend on the actual situation of trademark use, and legal effects of unregistered trademark as confrontation, prohibition and negation are determined by the “use” factor. At the turning points in the development of the trademark law system, we should replace the past “l(fā)aw of trademark administration” with“l(fā)aw of trademark service” to meet the requirement of market economy.

trademark; registration; use; confusing possibility; distinctiveness

孫山，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授

2013年國家社科基金青年項目“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計研究”（13CFX089）和西北政法大學(xué)校級青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊項目《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》的階段性成果。