蔡元臻 何星星

美國專利間接侵權(quán)主觀要件評析

蔡元臻 何星星

專利間接侵權(quán)行為構(gòu)成中的主觀要件是侵權(quán)判定的關(guān)鍵部分，我國最新專利法司法解釋和修訂草案對此僅作出了籠統(tǒng)的規(guī)定，導(dǎo)致操作性存在不足，學(xué)界和司法實務(wù)也缺乏主流觀點。上述問題會對我國專利間接侵權(quán)制度的實際效果造成消極影響。我國專利法規(guī)中的間接侵權(quán)條款以美國專利法為藍本，而美國在主觀要件方面的司法實踐也最為豐富，具有相當?shù)膮⒖純r值。借鑒美國經(jīng)驗，我國應(yīng)將主觀要件中的過錯限定為故意，規(guī)定“明知”之對象包括知道專利存在和所促成之行為構(gòu)成侵權(quán)等事實，并在探索“明知”的判斷標準時更加注重客觀行為因素的考量。

美國專利法 專利間接侵權(quán) 幫助侵權(quán) 誘導(dǎo)侵權(quán) 主觀要件

引 言

專利間接侵權(quán)概念首次在我國司法實踐中出現(xiàn)，可以追溯到20世紀90年代，而學(xué)界的熱烈討論則是在21世紀初開始發(fā)酵。此后的很長時間里，我國司法實踐一直都將專利間接侵權(quán)問題納入到共同侵權(quán)范疇中處理。但是，隨著實踐中侵權(quán)行為形態(tài)的豐富，共同侵權(quán)規(guī)定已經(jīng)不足以規(guī)制所有類型的專利侵權(quán)行為，間接侵權(quán)的獨立地位由此逐漸形成。最終，我國專利間接侵權(quán)制度在2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利司法解釋（二）》）和近期《專利法》第四次修改而成的《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法送審稿》）中得以明確。

主觀要件是判定行為是否構(gòu)成專利間接侵權(quán)的核心要件之一。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論要求侵權(quán)行為必須建立在過錯的基礎(chǔ)之上，“過錯（fault/Verschulden）是對行為人主觀心理狀態(tài)的評價，分為故意和過失”，①程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年第2版，第263頁。這在專利的語境下也一樣。針對專利間接侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，學(xué)界觀點曾以過錯責(zé)任為主，②參見崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2012年版，第652頁。亦即間接侵權(quán)人在主觀上應(yīng)當存在過錯，這一觀點在我國當下的司法實踐中也得到認可。③筆者經(jīng)過調(diào)研得知，我國司法實踐中對于間接侵權(quán)人主觀要件的要求雖然存在分歧，但是一般仍以過錯為主。不過，《專利司法解釋（二）》第21條和《專利法送審稿》第62條在專利幫助侵權(quán)人和誘導(dǎo)侵權(quán)人的主觀要件上都采用了“明知”標準，表現(xiàn)出了我國專利間接侵權(quán)責(zé)任的主觀要件從“故意+過失”（即過錯）限縮為“故意”的立法傾向。

誠然，我國在專利間接侵權(quán)制度上取得的立法進展已經(jīng)促使一些圍繞主觀要件的疑問得以明朗，但同時仍有諸多問題亟待解決。除卻主觀過錯的內(nèi)涵以外，對于間接侵權(quán)人“明知”的對象及其內(nèi)容，以及“明知”的具體判定標準，上述司法解釋及修訂草案均未予明晰，這就很可能導(dǎo)致我國專利間接侵權(quán)法律條文缺乏足夠的可操作性。我國在專利間接侵權(quán)的立法模式上系以美國法為主要借鑒，有鑒于此，本文擬對美國專利幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)中的主觀要件作出評析，通過比較法研究對我國專利間接侵權(quán)中的主觀要件判定加以完善。

一、美國專利幫助侵權(quán)中的主觀要件

專利間接侵權(quán)理論肇始于美國1871年著名的Wallace v. Holmes案，此后，其概念在1894年的Norgan Envelope v. Albany Perforate Wrapping Paper Co.案首次明確提及，再到1909年的Leeds& Catlin Co. v. Victor Talking Machine Co.案中得到確立。④參見寧立志：《專利輔助侵權(quán)制度中的法度邊界之爭》，載《法學(xué)評論》2010年第5期，第36頁。與此同時，美國學(xué)界緊跟司法實踐，針對專利間接侵權(quán)制度展開研究。See Odin B. Roberts, Contributory Infringement of Patent Rights, 12 Harv. L. Rev. 35 (1898).1952年《美國專利法》修改，增設(shè)了有關(guān)專利間接侵權(quán)的規(guī)定，其中第271條b款是有關(guān)誘導(dǎo)侵權(quán)的規(guī)定，c款則涉及幫助侵權(quán)。僅就主觀要件而言，美國學(xué)界對于幫助侵權(quán)的研究遠遠少于誘導(dǎo)侵權(quán)。在幫助侵權(quán)規(guī)則中，《美國專利法》要求行為人在提供重要零部件的同時具有某種程度的過錯（fault），其法條規(guī)定：“任何人在美國銷售、許諾銷售或向美國進口獲得專利權(quán)的機器、產(chǎn)品、組合物或合成物的零部件或組成部分，或者用于實施專利方法的材料、儀器，上述物品是發(fā)明的重要組成部分，且明知（know）上述物品是為用于侵害專利權(quán)而特別制造或改造的，而非通用產(chǎn)品或非用于實質(zhì)性非侵權(quán)用途的，行為人應(yīng)作為幫助侵權(quán)人承擔責(zé)任?！雹菀桌^明譯：《美國專利法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第94頁。

（一）1952年《美國專利法》修訂以前

美國在司法實踐中對于間接行為人“知道”某些特定事實的強調(diào)由來已久。早在Wallace v.Holmes案中，雖然法院在審理該案時尚不存在完整且成熟的間接侵權(quán)理論，但卻已經(jīng)借由共同侵權(quán)理論而注意到了間接侵權(quán)人的主觀要件問題。當時，法院認為之所以行為人的行為構(gòu)成了對于直接侵權(quán)的幫助和教唆，是因為其知道（knew）其銷售的燈座只有在和燈罩配合使用的前提下才能發(fā)揮作用。⑥See Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 79-80 (C.C.D. Conn. 1871).

隨著判例的豐富，法院在原有理論的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了所謂的“意圖”（intent）判定標準，即間接行為人是否具有將其產(chǎn)品用于促成直接侵犯專利權(quán)的意圖。事實上，法院的本意是借助“意圖”標準，更準確地判斷幫助侵權(quán)人的“明知”，但是實踐證明，該標準的設(shè)立更多地是把對于“知道”的判斷，異化為了圍繞“意圖”的判斷。易言之，是從一個模糊不清的概念延伸到了另一個同樣不甚清晰的概念。此舉為司法工作著實帶來了不少麻煩，有關(guān)意圖因素的正確邊界也始終無法得到明晰。⑦See William C. Robinson, The Law of Patents for Useful Inventions, Boston: Little, Brown and Company, 1890, Vol. III, p. 101.

（二）1952年《美國專利法》修訂之后

美國司法對于專利幫助侵權(quán)行為構(gòu)成要件的判定隨著1952年新《美國專利法》的頒布獲得巨大進展，并在1961年的Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.案（即Aro I案）⑧365 U.S. 336 (1961).和1964年的Aro Manufacturing Co. v.Convertible Top Replacement Co.案（即Aro II案）⑨377 U.S. 476 (1964).的兩回合中達到高潮。1952年新《美國專利法》明確規(guī)定了間接行為人的主觀過錯要件，該要件在法條中的表述為know，理論論述中則是knowledge，即知曉。Aro I案的主要意義是認定幫助侵權(quán)的成立必須以直接侵權(quán)行為的存在為要件，而就主觀要件而言，Aro II案的意義更加深遠，該案中法院的多數(shù)意見認為，間接行為人所知曉的具體內(nèi)容不僅僅是其提供產(chǎn)品的潛在侵權(quán)用途，還要包含其對于存在直接侵權(quán)行為的明確認識。⑩或者根據(jù)一些學(xué)者的理解，是不僅限于知曉“其所販賣物品是專利物品的組成部分”，還需知曉“購買者系將物品用于直接侵權(quán)”。這與文中的理解并不沖突，簡言之，Aro II案的意義在于，明確了知曉的內(nèi)容不僅是幫助侵權(quán)物品的客觀功能，還包括直接侵權(quán)行為將會因為其間接行為而發(fā)生。前述觀點，參見寧立志：《專利輔助侵權(quán)制度中的法度邊界之爭》，載《法學(xué)評論》2010年第5期，第39頁。有美國學(xué)者評價：“有關(guān)幫助侵權(quán)中的主觀過錯要件的構(gòu)成，Aro II案幾乎向我們提供了一個官方性的闡釋，直至今日依舊巍然不動?！?Jason A. Rantenen, An Objective View of Fault in Patent Infringement, 60 American University L. Rev. 1596 (2011).當然，也并非沒有采用不同觀點的案例，例如，在1967年的Nordberg Mfg. Co. v. Jackson Vibrators, Inc.案中，法院認為所謂的“知曉直接侵權(quán)行為的存在或者發(fā)生可能性”完全是一項事實性的判斷，而該判斷在得到司法上的實際確認之前是不可能存在的，要求間接行為人知曉直接侵權(quán)行為，本身就是一種邏輯上不自洽的思維。因此，一個更加合理的標準，是間接行為人是否知曉直接侵權(quán)行為發(fā)生的可能性。如果行為人有理由預(yù)見直接侵權(quán)行為的發(fā)生，就足以構(gòu)成主觀上的過錯。See Nordberg Mfg. Co. v. Jackson Vibrators, Inc., 153 U.S.P.Q. 777 (1967).例如，在2011年的i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認為“根據(jù)審判過程中呈現(xiàn)的旁證（circumstantial evidence），可以推斷出被告有理由知曉他人使用其編輯軟件的行為，是對原告專利權(quán)的侵犯”，?598 F.3d 831, 93 U.S.P.Q.2d (BNA) 1943 (Fed.Cir. 2010).并由此認定被告幫助侵權(quán)行為的主觀要件得到了滿足。

值得注意的是，對于《美國專利法》中的“知道”抑或“知曉”本身是否同時涵蓋“明知”和“應(yīng)知”兩種情形，始終存在爭議。我國學(xué)者普遍將其理解為“明知”，?我國學(xué)者大都認為美國采用了“明知”的認定標準，參見尹新天著：《專利權(quán)的保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年第2版，第519-520頁；劉筠筠、張其鑒著：《侵權(quán)責(zé)任法視角下我國專利間接侵權(quán)的規(guī)制審視與立法設(shè)計》，法律出版社2016年版，第142-143頁；易繼明譯：《美國專利法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第94頁。但是從美國司法實踐來看，采用“有理由知道”（即應(yīng)知）的判例也不在少數(shù)。如此，我們尚不能斷言美國在幫助侵權(quán)的主觀過錯要件上是否僅限于主觀故意，因為就現(xiàn)階段來看，其采用的仍然是“故意+過失”的模式。

二、美國專利誘導(dǎo)侵權(quán)中的主觀要件

通常認為，誘導(dǎo)他人侵權(quán)的行為必須以主動積極的姿態(tài)作出，例如以鼓勵、促使、激發(fā)的方式，導(dǎo)致他人實施侵權(quán)行為。事實上，在漢語語境中解讀“誘”字可以發(fā)現(xiàn)，其含有“勸導(dǎo)、利用手段使人作出某行為”之義?！罢T，引也”，?［宋］陳彭年、丘雍編修：《廣韻》澤存堂本第三卷，第48頁?！吧w以誘敵”?［清］ 蒲松齡：《狼三則》，載《聊齋志異》第十二卷。（引誘）“誘襲軍印”?［唐］呂溫：《繇鹿賦》。（誘騙），皆是出于某種目的而引導(dǎo)、影響他人之行為。因此可以說，“誘使”（抑或誘導(dǎo)）中本來就包含積極主動的意味。不過，《美國專利法》第271條b款中還是加上了“積極”（actively）一詞對“誘導(dǎo)”加以修飾，將其作為誘導(dǎo)行為狀態(tài)的要件。

（一）誘導(dǎo)行為背后的“積極”要件

在2002年的TI Group Automotive Systems v.VDO North America案中，特拉華州聯(lián)邦地區(qū)法院認為“誘使意味著誘導(dǎo)侵權(quán)人作出了某種行為，而并非僅僅是其擁有作出行為的權(quán)力或者未能阻止直接侵權(quán)行為的發(fā)生”。?TI Group Automotive Systems v. VDO North America, 62 U.S.P.Q.2d 1599, 1601 (D. Del. 2002).該觀點為“積極”一詞作出了解讀，認為其要求某種以誘導(dǎo)侵權(quán)為目的的、積極主動的行為存在。這就自然引申到了下一個問題：何種行為屬于上述的積極作出的行為？需要注意的是，應(yīng)當嚴格區(qū)分“積極”和“主動”二者，倘若僅僅從“主動”的表征上審視“積極”，其含義就會遭到壓縮，導(dǎo)致凡是主動做出并且最終導(dǎo)致直接侵權(quán)發(fā)生的行為，都會落入誘導(dǎo)侵權(quán)的范圍。例如，銷售專利產(chǎn)品中某個部件的行為是實踐中常見的疑似誘導(dǎo)侵權(quán)行為。一般情況下，銷售行為幾乎無一例外都由行為人主動做出，但是這肯定不足以構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)。行為表面上的積極主動不會必然構(gòu)成對直接侵權(quán)的慫恿和鼓勵?！胺e極”的含義應(yīng)當指向更深層次的心理狀態(tài)，能夠直接揭示行為人促使侵權(quán)行為發(fā)生的根本目的。因此，為證明行為人積極誘使侵權(quán)，需要涉及到對主體的主觀認識方面的分析，也就是主觀上“意圖”（intent）要件的構(gòu)成。?“Intent”的常見譯法包括“意圖”“目的”“希望”，等等，無論何種譯法，其核心含義都指向了行為結(jié)果對行為人的驅(qū)動作用。易言之，其重點在于誘導(dǎo)侵權(quán)人是自始帶有侵犯某項專利的意圖而針對性地實施其行為的。為保證內(nèi)容前后一致，本文一律采用“意圖”。

在英美法系中有關(guān)間接侵權(quán)的判例里，主觀認識要件向來是侵權(quán)判定過程中不可逾越的一個步驟，即便是在1952年《美國專利法》第271條增設(shè)以前，主觀認識要件的存在早就已經(jīng)形成了慣例。也正因此，雖然后來的法條中沒有明確規(guī)定該要件，美國法院仍舊遵循了英美侵權(quán)法傳統(tǒng)，沿襲了對該要件的考量。?See 5 DONALD S. CHISUM, CHISUM ON PATENTS §17.04 (2)(2003).法院在一些案例中也明確表達了該觀點，see Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb Inc., 909 F.2d 1464, 1469 (Fed. Cir. 1990); Water Techs. Corp. v. Calco, Ltd., 850 F.2d 660, 668 (Fed. Cir. 1988).事實上，將“意圖”要件納入侵權(quán)判定的考量范圍本身也符合國會立法者的期望。1952年新《美國專利法》的起草者之一——Giles Rich法官在為新法撰文時曾指出：“必須有證據(jù)能夠同時證明積極的誘使行為和誘導(dǎo)的意圖”。?Giles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 521 (1953), p. 537.不過也存在相反意見，有學(xué)者認為，1952年美國專利法頒布以前，司法實踐對于侵權(quán)人的心理狀態(tài)不作任何要求。See Soonbok Lee, Induced Infringement as a Strict Liability Claim: Abolishment of the Speci fic Intent Requirement, 4 Hastings Sci. & Tech. L.J. 381 (2012).

（二）“意圖”要件的判斷與適用困境

我們可以將“意圖”要件視為“積極誘使”要件的輔助性要件，易言之，是通過行為人的主觀認知來證明其誘使行為確實是積極的。然而，“積極”的界定自始至終難以得到清晰的參考標準，而今再用同樣模糊的“意圖”概念理解前者，只會重蹈幫助侵權(quán)主觀要件判定之覆轍。正如學(xué)者所言：“拜各項要件所賜，誘導(dǎo)侵權(quán)的邊界充其量只能算是模糊。”?Lynda J. Oswald, The Intent Element of Inducement to Infringe under Patent Law: Re flections on Grokster, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L.Rev. 225(2006), p. 231.所謂意圖，是否僅僅是對侵權(quán)行為產(chǎn)生了誘導(dǎo)作用，還是需要在事實上直接導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生？?MercExchange, LLC v. eBay, Inc., 401 F.3d 1323, 1332 (Fed. Cir. 2005).是否需要以明知將會侵犯某項專利為前提條件，還是僅僅是有可能侵犯他人專利便足以構(gòu)成該要件？在誘導(dǎo)侵權(quán)得到法律條文規(guī)范的初期，美國法院就陷入了該要件的解讀困境。1982年美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立以后，雖然通過專利案件和人才的集中化以及審判經(jīng)驗的積累在理論上有所斬獲，但是在司法實踐中，美國法院仍然無法在“意圖”要件的解析上達成一致，并衍生出了各種各樣的檢驗標準，這一亂象也持續(xù)到了今天。

1.Hewlett-Packard案和Manville案：“一般意圖”標準和“明確意圖”標準

有關(guān)專利誘導(dǎo)侵權(quán)中“意圖”要件的判定，其爭議首先來自1990年的兩個著名案件：Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案和Manville Sales v. Paramount Systems案。

在Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院針對“意圖”要件的判定設(shè)立了較低的門檻，即“行為人僅僅意圖實施誘導(dǎo)，并且誘導(dǎo)產(chǎn)生的最終行為構(gòu)成了侵權(quán)”。?909 F.2d 1464 (Fed.Cir. 1990).行為人對于其誘導(dǎo)行為是否會必然導(dǎo)致直接侵權(quán)并無要求，其意圖僅限于誘導(dǎo)行為本身，而至于后續(xù)產(chǎn)生了何種后果，已經(jīng)超出了行為人的關(guān)心范圍。這樣的解讀顯然很寬泛。由于該解讀對于行為人是否具有促成直接侵權(quán)的真實意圖不作任何限制，其結(jié)果就是但凡行為人誘發(fā)了直接侵權(quán)，無論其主觀上的惡意程度如何，都會構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)。如此，善意的誘導(dǎo)侵權(quán)人就無法免除或者減輕侵權(quán)責(zé)任。?Hewlett-Packard標準影響了后來的許多案件，例如Moba, B.V. v. Diamond Automation, Inc., 325 F.3d 1306 (Fed.Cir. 2003).

在同年發(fā)生的Manville Sales v. Paramount Systems案中，聯(lián)邦巡回上訴法院面對同一問題卻認為，“意圖”要件“僅僅是行為人知道其行為促成了侵權(quán)是不足以構(gòu)成的，行為人必須懷有侵犯某個（或多個）特定專利的針對性意圖”。?917 F.2d 544 (Fed.Cir. 1990).也就是說，行為人的誘導(dǎo)行為自始必須帶有惡意侵犯他人專利的意圖。在該標準下，如果行為人在誘導(dǎo)時并未意識到被侵犯專利的存在，也就意味著缺乏上述的針對性意圖的條件，自然也就無法構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)。

Manville標準要求行為人具有針對特定專利的侵權(quán)意圖，這一要求在實踐中通常表現(xiàn)為行為人知道特定專利的存在，同時也認識到其誘導(dǎo)行為所導(dǎo)致的直接侵權(quán)行為將會有可能侵犯上述專利?？梢?，Manville標準實際上還包含了另外一個要件——“知道”（knowledge）要件，指的是行為人對于他人專利以及該專利遭到侵權(quán)的可能性的主觀認知。將行為人對被侵權(quán)專利的知曉狀態(tài)納入考量的做法，發(fā)端于1988年的Water Techs. Corp. v. Calco Ltd.案。該案對于“意圖”要件的判定幾乎全部圍繞著行為人的“知道”而展開，使得整項判斷工作的核心產(chǎn)生了微妙的變化，即不再是相對模糊的主觀“意圖”，而是行為人對于被侵權(quán)專利的知曉程度。?850 F.2d 660, 668-69 (Fed. Cir. 1988).這一做法確實具有一定的借鑒意義，此后其他法院在審理類似案件時也大量地引用過該案，但不同之處在于，其他法院在具體操作時更傾向于將“知道”要件作為“意圖”要件判斷的一個參考因素，而非用前者完全代替后者。

上述兩個案件對于“意圖”的理解是截然不同的，主要表現(xiàn)為以下幾點：第一，行為人的惡意程度不同。在Hewlett-Packard案中，對于行為人的惡意程度不作嚴格限制，只要其積極的誘導(dǎo)行為最終導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生，就必然構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)。而在Manville Sales案中，行為人必須懷有惡意侵犯的主觀故意。第二，行為人對于被侵犯專利的認知程度不同。Hewlett-Packard案并不要求行為人在實施誘導(dǎo)時對被侵犯專利具有足夠的了解，只要最終有直接侵權(quán)的結(jié)果發(fā)生即可。相較之下，Manville Sales案的標準顯然更高。其要求行為人必須清楚地意識到（明知）特定專利的存在，并且明確以侵犯該專利為目的進行誘導(dǎo)。總結(jié)起來，前者采用的是“希望”標準，即行為人積極地誘使直接侵權(quán)人以某種特定的方式使用其提供的侵權(quán)產(chǎn)品，但是對于該使用行為是否會最終導(dǎo)致侵權(quán)卻并不關(guān)心。后者采用的是“知道”標準，即行為人的誘導(dǎo)行為需要以特定的專利為目標而展開，這也意味著行為人一定知曉被侵犯專利的存在。也有學(xué)者將二者分別定義為“一般意圖”（general intent）標準和“明確意圖”（speci fic intent）標準。?See Eric L. Lane, The Federal Circuit's Inducement Con flict Resolution: The Flawed Foundation and Ignored Implications of DSU Medical, 6 J.Marshall Rev. Intell. Prop. L. 198 (2007), p. 202.比較起來，前者的蓄意程度較低，規(guī)制范圍也更廣。而后者則是自始“蓄謀已久”，對“意圖”要件表現(xiàn)出了更為嚴格的限制，規(guī)制的范圍也就更窄。

毋庸置疑，由于兩種標準對“意圖”的理解迴異，二者的采納結(jié)果也必然存在差異。假設(shè)行為人在誘導(dǎo)他人時堅信后者的實施行為不會侵犯任何專利，或者認為被侵犯專利實為無效專利，但最終其行為仍然侵犯了他人專利時，按照Hewlett-Packard標準，此類行為就應(yīng)當構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)，但若按照Manville標準，該行為人就能夠通過主張不“知道”被侵犯專利而得到豁免。在侵權(quán)判定上，Manville案較之Hewlett-Packard案設(shè)定了一個更高的門檻。

同一家法院在短短幾個月的時間內(nèi)對于“意圖”要件作出了截然不同的兩種解釋，顯然是一個十分棘手的問題。在此后的幾年中，為了避免上述差異所帶來的不便乃至尷尬，聯(lián)邦巡回上訴法院的做法是盡可能地在Manville標準下證明誘導(dǎo)行為存在。?See Mark A. Lemley, Inducing Patent Infringement, 39 U.C. Davis L. Rev. 225 (2005), p. 227. 相關(guān)案例，see MEMC Electronic Materials,Inc. v. Mitsubishi Materials Silicon Corp., 420 F.3d 1369, 1378 n.4 (Fed. Cir. 2005); Fuji Photo Film Co. v. Jazz Photo Corp., 394 F.3d 1368, 1377-78(Fed. Cir. 2005); Insituform Technologies, Inc. v. CAT Contracting, Inc., 385 F.3d 1360, 1378 (Fed. Cir. 2004).這樣一來，如果在更為嚴格的標準下依然可以構(gòu)成誘導(dǎo)，那么采用Hewlett-Packard標準得到相同的判定結(jié)果自然不在話下。

2.DSU Medical案：“應(yīng)知”標準

聯(lián)邦巡回上訴法院對于“意圖”要件的解釋在Hewlett-Packard案和Manville Sales案之間產(chǎn)生了嚴重的分歧，雖然此后出現(xiàn)了許多解決方案，但是該分歧還是困擾了美國司法實踐十六年之久。直到2006年的DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案，聯(lián)邦巡回上訴法院借鑒了由聯(lián)邦最高法院審理的著名間接侵犯著作權(quán)案——Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster案中的裁判意見，?由于美國著作權(quán)制度中缺乏誘導(dǎo)侵權(quán)方面的規(guī)定，Grokster案的判決本身也是引入專利誘導(dǎo)侵權(quán)規(guī)則而產(chǎn)生的。Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 545 U.S. 913 (2005).要求“行為人的行為在誘使直接侵權(quán)發(fā)生的同時，還需要知曉或者應(yīng)當知曉其行為將會導(dǎo)致侵權(quán)的后果”，?DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld., 471 F.3d 1304 (Fed. Cir. 2006).亦即明確在判定“意圖”要件的構(gòu)成時，應(yīng)當采用Manville標準的原則。在英美刑法理論中，“任何犯罪都必須同時具備惡的犯意和惡的手段。”犯意的存在是構(gòu)成刑事犯罪的前提，否則，刑法便會淪為禁忌刑罰的機械體系，?李立豐：《美國刑法中犯意要求邊緣化研究》，載《環(huán)球法律評論》2007年第6期，第35頁。而誘導(dǎo)侵權(quán)中的意圖要件同樣要求誘導(dǎo)人具有故意導(dǎo)致直接侵權(quán)行為發(fā)生的目的，而不僅僅是主動作出誘導(dǎo)行為就可以滿足的。因此，就此而言，上述原則中涉及的犯意要素（Mens Rea），和我們討論的誘導(dǎo)侵權(quán)中的“意圖”是相通的。?Eric L. Lane, The Federal Circuit's Inducement Con flict Resolution: The Flawed Foundation and Ignored Implications of DSU Medical, 6 J.Marshall Rev. Intell. Prop. L. 198 (2007).

截至DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案，美國司法對于誘導(dǎo)侵權(quán)中的“意圖”要件，相繼采用了“明確意圖”（specific intent）標準和“應(yīng)知”（should have known）標準，但是正如學(xué)者所說：“在Grokster案后，各法院對于故意的認定標準并不清晰”，在上述兩種標準之間徘徊不定，“這種混亂在SEB案中惡化到了極點”。?夏朝羨：《專利引誘侵權(quán)：故意的判定標準與證明》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第46頁。

3.SEB案：“故意漠視”標準和“蓄意無視”標準

雖然美國法院在DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案中對于專利誘導(dǎo)侵權(quán)的主觀要件判斷標準盡可能予以了明晰，但是效果仍不盡如人意，因此，美國最高法院在2011年的Global-Tech Appliances v. SEB案中再一次發(fā)起嘗試。?Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060 (2011).究竟間接行為人需要具備何種程度的“意圖”，才能滿足誘導(dǎo)侵權(quán)中的“意圖”要件？這種意圖是僅限于間接行為人對于某種行為的積極誘使？還是在此基礎(chǔ)上，間接行為人還需要具備誘發(fā)侵權(quán)的明確意圖？這些都是法院必須澄清的問題。在結(jié)合法律文本、立法背景、過往判例的基礎(chǔ)上，法院得出的初步結(jié)論是：“誘導(dǎo)侵權(quán)中的間接行為人應(yīng)當知曉其誘使的行為是對他人專利權(quán)的侵犯”。?Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2068 (2011).但是這還遠遠不夠，法院下一步所面臨的問題是如何判定上述結(jié)論中的“知曉”，亦即如何準確地判斷間接行為人的心理狀態(tài)確實達到了侵權(quán)的認定標準。事實上，這些都是以往判例中反復(fù)遭遇的問題，而這一次，聯(lián)邦巡回上訴法院搶在最高法院之前，率先借用了刑事領(lǐng)域中的“故意漠視”（deliberate indifference）標準，認為“故意漠視”與“應(yīng)知”不同，也屬于“明知”的范疇，并且指出行為人故意漠視一種風(fēng)險的態(tài)度等同于本質(zhì)上的“明知”（即實際知道）。最終，在維持聯(lián)邦巡回上訴法院判決的同時，最高法院否定了“故意漠視”標準，認為其對間接行為人的積極性的要求過低，以至于可以輕易證明而過于寬泛。鑒于司法上需要一種“超越輕率（recklessness）和疏忽大意（negligence）”的標準，?Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2070 (2011).最高法院轉(zhuǎn)而提出了另一種源自刑法的標準：“蓄意無視”（willful blindness）。

美國最高法院對于“蓄意無視”標準的解讀是：第一，間接行為人主觀上相信被侵犯專利的存在；第二，該行為人具有回避上述事實的故意行為。?Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2070 (2011).這種看似清晰的界定，卻在實踐中遺留下了更多無法回答的問題。“所有蓄意忽視事實的被告都是輕率的，但并非所有輕率的被告都會蓄意忽視事實”。?Douglas N. Husak & Craig A. Callender, Willful Ignorance, Knowledge, and the "Equal Culpability" Thesis: A Study of the Deeper Signi ficance of the Principle of Legality, WiS. L. Rev. 29 (1994), p. 42.既然行為人蓄意回避專利權(quán)事實的舉動需要建立在其主觀上相信專利權(quán)存在的基礎(chǔ)上，那么，若要規(guī)避“蓄意無視”標準，行為人所要做的就是在主觀上不相信專利權(quán)的存在即可。易言之，最高法院的解讀很有可能導(dǎo)致一種后果，即行為人將會減少其為了避免侵犯他人專利權(quán)而作出的前期投入。具體而言，行為人很有可能會在專利搜尋的工作上刻意地“懶惰”，這樣可以使其在主觀上對他人專利權(quán)的存在“渾然不知”，而在知道了專利權(quán)的存在之后，行為人也可以選擇無動于衷，以消極的態(tài)度和行動對待該事實，這是因為只有刻意回避事實的積極行為才能構(gòu)成“蓄意無視”。有觀點認為，“蓄意無視”標準最終將會導(dǎo)致社會對專利權(quán)的冷漠和不尊重，?See Kristin M. Hagen, Eyes Wide Shut: Induced Patent Infringement and the Willful Blindness Standard, 17 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 305(2013).這種擔憂不無道理。此外，對于回避事實行為中的“故意”應(yīng)當如何界定，以及刻意的消極回避能否反面理解為一種“故意”的回避？這些問題無一例外地削弱了“蓄意無視”標準的適用性，以至于有學(xué)者感嘆：誘導(dǎo)侵權(quán)中“意圖”要件的證明自始不該存在。既然法律文本沒有明確規(guī)定，判例法的進展又如此艱難，不如將誘導(dǎo)侵權(quán)規(guī)定為嚴格責(zé)任，不失為美國專利政策的一種解脫。?See Soonbok Lee, Induced Infringement as a Strict Liability Claim: Abolishment of the Speci fic Intent Requirement, 4 Hastings Sci. & Tech.L.J. 381 (2012).

三、對我國的啟示

探討專利間接侵權(quán)人的主觀要件構(gòu)成包含三個步驟。第一，需要明確行為人的主觀過錯是否包含故意和過失，還是僅僅將其限定為主觀故意。第二，在明確“明知”要件內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對“明知”的具體對象和內(nèi)容作出規(guī)定。第三，對“明知”要件本身的判斷標準作出規(guī)定。結(jié)合上述三個方面，可以將主觀要件的內(nèi)容凝練為“間接侵權(quán)人對于特定事實的一定程度上的知曉”。我國在間接侵權(quán)人主觀過錯的認定上缺乏主流學(xué)術(shù)觀點，司法實踐中也存在分歧，而由于《專利司法解釋（二）》和《專利法送審稿》中的規(guī)定較為籠統(tǒng)，針對主觀要件具體判定工作的展開，仍有相關(guān)問題等待解決。循此，本文意欲以美國法分析為基礎(chǔ)，借其經(jīng)驗取長補短和引以為戒，對我國專利間接侵權(quán)中主觀要件的內(nèi)涵、外延以及判定予以闡述和建議。

（一）主觀過錯應(yīng)限定為故意

間接侵權(quán)人的主觀過錯究竟應(yīng)限定為故意、過失抑或故意推定，?日本專利法對幫助侵權(quán)的主觀要件不作要求，既可以作“故意推定”理解，也可以作“無過錯責(zé)任”理解。參見王遷、王凌紅著：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第157頁。直接關(guān)系到間接侵權(quán)規(guī)則的規(guī)制范圍和保護強度，無疑是一個政策性的選擇。如果將間接行為人的過錯限制為“故意”，亦即要求間接行為人在“明知”的情況下仍然實施其行為。反之，如果不對過錯作出任何限制，其自然就包括故意和過失，立法也會變得更加寬松，即同時涵蓋“明知”和“應(yīng)知”。美國專利法在幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)上都采用了主觀故意，但是實踐中法院立場不一，經(jīng)常將“過失”間接行為一并納入規(guī)制范圍，加重了裁判不一致的問題，這一點我國應(yīng)當引以為戒。

本文認為，首先，應(yīng)當明確無論是我國《專利司法解釋（二）》第21條或者《專利法送審稿》第62條均采用了“明知”要件，將間接行為人的主觀過錯限定為主觀故意，而直接行為人在主觀上究竟是故意還是過失，則在所不問。因此，兩個主體之間既有可能是共同故意，也可能是間接行為人故意而直接行為人過失。其次，從專利法法益角度審視，專利法作為一種壟斷利益與社會利益的平衡機制，將間接侵權(quán)的主觀過錯限定為故意，只追究惡意的間接行為人，就能夠在盡可能發(fā)揮間接侵權(quán)規(guī)則效力的同時，避免因?qū)＠Ｗo強度過高而傷及利益平衡。這一選擇不但順應(yīng)了國際潮流，也無悖于傳統(tǒng)侵權(quán)法的一般理論，且更加符合我國目前創(chuàng)新發(fā)展的需要。

（二）“明知”的內(nèi)容應(yīng)限定為知道專利存在和所促成之行為構(gòu)成侵權(quán)

間接侵權(quán)人究竟要“明知”哪些事實，才可以推斷其具有主觀上的故意？這同樣是一個政策敏感性極強的問題。一如前述，該問題困擾了美國司法長達半個多世紀，至今仍無定論。間接行為人對于他人專利權(quán)的存在及其有效性、對其產(chǎn)品的購買者是否獲得實施專利的許可、對其提供產(chǎn)品所具有的侵權(quán)用途、對直接侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生的事實、或者直接侵權(quán)行為雖然尚未發(fā)生，但很可能因其間接行為而發(fā)生的風(fēng)險預(yù)估，等等，種種事實，都會影響到針對間接行為人是否具有主觀故意的判斷。就此而言，各國都有著不同的價值傾向和立法選擇。美國專利幫助侵權(quán)的主觀要件要求間接行為人知曉其提供產(chǎn)品的潛在侵權(quán)用途，以及對于存在直接侵權(quán)行為的明確認識；而美國專利誘導(dǎo)侵權(quán)的主觀要件則以Global-Tech Appliances v. SEB案中的標準為主流，要求間接行為人知曉其誘使的行為將會導(dǎo)致某種后果，并且該后果將是對他人專利權(quán)的侵犯。

我國《專利法送審稿》第62條兩款分別規(guī)定的是“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設(shè)備”和“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法”，這表明間接侵權(quán)人不但要明知其產(chǎn)品具備了侵權(quán)用途，繼而其行為將很有可能導(dǎo)致直接侵權(quán)行為的發(fā)生，還要明知他人專利權(quán)的實際存在。?對此我國學(xué)界存在不同解讀，認為我國現(xiàn)行專利法并不要求間接行為人明知其導(dǎo)致的行為將構(gòu)成侵權(quán)。參見張其鑒：《我國專利間接侵權(quán)立法模式之反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期，第38頁。在這一點上，中國和美國采用的標準較為接近，通過廓清和限定“明知”對象的范圍，充分地保護了專利范疇內(nèi)的利益平衡，可以說是一種注重實效又不失審慎的做法。

（三）“明知”的判斷標準應(yīng)注重客觀行為表現(xiàn)

間接行為人對于特定事實的知曉，究竟需要達到何種程度，才能將其判定為“明知”？這是整個主觀要件判定中最為復(fù)雜的問題。從“明確意圖”到“疏忽型應(yīng)知”，從“故意漠視”到“蓄意無視”，美國在長達數(shù)十年的判例長河中對此提出了形形色色的判斷標準。從某種意義上說，這是一次人類行為學(xué)、心理學(xué)和法學(xué)之間曠日持久的碰撞，在這場較量中，學(xué)者和法官前赴后繼地做出嘗試，終究是為了通過法律科學(xué)的語言來準確地描述人們無形的心理狀態(tài)。遺憾的是，至少截至目前，法學(xué)人士在這項艱巨的任務(wù)面前依然舉步維艱。美國在其司法實踐中試圖通過心理層面的分析來確認行為人的“明知”，其嚴謹?shù)乃痉☉B(tài)度值得稱道。但是其經(jīng)驗教訓(xùn)在于過分地拘泥于對行為人心理狀態(tài)的揣摩，以至于忽略了客觀旁證的重要性。也就是說，針對行為人是否“明知”的判斷，應(yīng)當適度地弱化意思主義的色彩，而從更為具體和客觀的行為表現(xiàn)入手，通過設(shè)立更加細化的行為考量因素來判斷行為人的主觀認知，其實是更具操作性的做法。這一點上，我國《專利司法解釋（二）》第21條中強調(diào)間接行為應(yīng)具有生產(chǎn)經(jīng)營目的是值得肯定的。在此基礎(chǔ)上，如何搜集、梳理和總結(jié)一系列的行為考量因素，借助客觀的行為表現(xiàn)去判斷行為人的主觀狀態(tài)，從而避免司法判定在種種虛幻的判斷標準中迷失，是我國下一步司法實踐工作將要面臨的重大問題之一。

結(jié) 論

《專利司法解釋（二）》和《專利法送審稿》的出臺，雖然確立了“明知”和“生產(chǎn)經(jīng)營目的”等間接侵權(quán)主觀要件的判定因素，但是在具體操作方面缺少指引，尤其是在“明知”要件的內(nèi)涵、對象范圍和判定標準上，現(xiàn)行規(guī)定和我國目前的司法實踐經(jīng)驗都存在明顯不足。美國自1952年《專利法》修改以來，通過大量的專利間接侵權(quán)案件，對幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)中的主觀要件構(gòu)成積累了豐富的經(jīng)驗，具有一定借鑒意義。與此同時，美國法院在確認“明知”的過程中所創(chuàng)設(shè)的形形色色的判斷標準始終未能達到預(yù)期的效果，其對客觀行為因素的漠視應(yīng)該引起我國的警惕。主觀要件是專利間接侵權(quán)行為構(gòu)成要件中最難以拿捏的要件，對于專利間接侵權(quán)制度的整體效率有著決定性的影響，因此，盡快汲取外國經(jīng)驗，用于構(gòu)建我國主觀要件之理論，將有助于我國專利間接侵權(quán)制度的完善。

The assessment of mental status plays a crucial role in the determination of patent indirect infringement, to which although the latest judicial interpretation on patent law and Revision Draft of the Patent Law are published, their vagueness have led to insufficient operability along with the shortage of mainstream opinions within the academia and judicial practice. The above-mentioned problems will undoubtedly exert negative in fluences towards the substantive effects of China's patent indirect infringement regime, which draws largely on the experience of the U.S. counterpart, for U.S. has run substantial judicial practice on the topic of mental status, therefore has great value for reference. As a result, it is suggested that China shall limit the conception of “fault” to intentional actions, con fine the objects of “knowledge” to the facts of patent's existence and the infringing nature of the resulted action, and pay more attention towards the objective content of the action while exploring the criteria of determining “knowingly”.

U.S. Patent Act; patent indirect infringement; contributory infringement; infringement by inducement; mental status

蔡元臻，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師

何星星，北京市順義區(qū)人民法院法官助理