黎建飛　李靜

摘 要：《勞動合同法》制定實施已過8年。此間，該法所引發(fā)的爭議在社會上就沒有中斷過。對一部實施中的法律進行評價的著眼點應當是起草時的理由和實施后的效果?！秳趧雍贤ā窂闹贫ǖ綄嵤覈鴮崿F(xiàn)了勞動合同簽訂率從低下到高企，短期勞動合同從盛行到消失，勞動者違約金從常見到少見的立法目的，也同時遭遇了勞動派遣從限制到泛濫的相反效果?？傮w來看，《勞動合同法》已經(jīng)解決了當時要解決的主要問題，勞動派遣仍然是《勞動合同法》面臨的主要挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：勞動合同；立法；博弈

作者簡介：黎建飛，中國人民大學法學院教授，博士生導師（北京 100872）

李 靜，中國人民大學法學院博士研究生（北京 100872）

一、導 論

《勞動合同法》從全國人大常委會2006年3月20日向全社會公布“草案”征求意見、頒布實施到現(xiàn)在，所引發(fā)的爭議在社會上就沒有中斷過。對一部在社會中實施的法律進行評價，既是一個法律問題，也是一個專業(yè)問題，可以從該法的起草探討制定這部法律的緣由，進而考察該法實施之后其立法理由是否成立、立法目的是否實現(xiàn)。

制定《勞動合同法》最初的官方文件是2005年12月28日全國人大常委會何魯麗副委員長在人大常委會上做的《勞動法》執(zhí)法大檢查報告 [1 ]。具體列舉了勞動合同簽訂率低、期限短、內(nèi)容不規(guī)范等問題，明確建議加快制訂《勞動合同法》 [2 ]。相關(guān)方面和專業(yè)人士就制定《勞動合同法》需要解決的問題基本形成共識，包括（一）一些用人單位為規(guī)避對勞動者的義務，不訂立書面勞動合同，甚至不承認與勞動者已經(jīng)存在的事實勞動關(guān)系。（二）勞動合同短期化趨勢明顯，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。（三）有的用人單位濫用試用期，嚴重侵害勞動者的合法權(quán)益。（四）有的用人單位隨意設(shè)立違約金，限制了勞動者的擇業(yè)自由和勞動力合理流動。（五）有的用人單位為規(guī)避法定義務，濫用“勞務派遣”的用工形式。這些問題，既是《勞動合同法》立法的理由，也是《勞動合同法》要調(diào)整的事項 [3 ]。更重要的，它是我們今天用來評價這部法律所應當遵循的不二法門。

二、勞動合同簽訂率低下的立法博弈與抉擇

勞動合同簽訂率低下，在當時是一個十分突出的問題。據(jù)2004年的抽樣調(diào)查統(tǒng)計，勞動合同平均簽訂率與2002年相比降低了近十個百分點。特別是建筑業(yè)、餐飲服務業(yè)勞動合同簽訂率較低，為40%左右 [3 ]。

合同簽訂率低下對勞動者的權(quán)利具有根本性的損害。第一，因為任何勞動都伴隨著風險，而勞動風險必須由雇主承擔。但當勞動者遭受工傷等不測之后，由于沒有簽合同，雇主往往做的第一件事就是不承認雙方具有勞動關(guān)系。因為沒有合同，所以勞動者很難證明在勞動法中的身份，很難證明自己與雇主之間存在勞動關(guān)系。第二，《勞動法》中幾乎所有的賠償均以勞動者的工資為計算基數(shù)。如果沒有勞動合同明確規(guī)定勞動者的工資是多少，勞動者應有的權(quán)益就很難得到保障。即便勞動者提起了勞動仲裁或者訴訟，相關(guān)權(quán)益也很難得到有力的支持。

澳大利亞勞動法教授正是從這些角度闡述勞動合同的價值和簽訂勞動合同意義的：“為什么勞動合同很重要？勞動合同關(guān)系重大，因為它為雇員提供了勞動條件與合同條款的相關(guān)信息。實質(zhì)上，它明確了雇員們在勞動關(guān)系中所要經(jīng)歷的各種事項，包括他們將做什么工作，將在哪里進行勞動，雇主是否有養(yǎng)老金計劃。也許最重要的是，他們將得到多少勞動報酬。在得到一份工作時，雇員們都很高興看到一個新的開始，他們可能只考慮他們新合同的一些條款，而不是把勞動合同作為一個整體來解讀。當雇員和雇主之間發(fā)生勞動爭議時，勞動合同變得尤為重要?！?[4 ]所以，合同簽訂率低下是《勞動合同法》制定時首要解決的問題。

在現(xiàn)行《勞動合同法》中，“勞動合同的訂立”作為第二章獨立成章，并且用了多達22個條文來加以規(guī)定，從五個方面全面規(guī)范了勞動合同的訂立：一是用人單位的告知義務；二是勞動合同的訂立形式；三是以勞動力派遣形式用工的勞動合同；四是勞動合同訂立的內(nèi)容；五是勞動合同的無效和撤銷。根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定，訂立書面勞動合同是建立勞動關(guān)系的基本要求，勞動關(guān)系自用工之日起建立，無論雙方是否簽訂書面合同都受到勞動法保護?！秳趧雍贤ā返?4條第3款和第82條規(guī)定了用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的處理措施，即自用工之日起一個月之后未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位將支付雙倍工資。如果用工滿一年后還未訂立書面勞動合同的，就視為雙方訂立無固定期限勞動合同。因此，用人單位如不與勞動者訂立書面勞動合同將承擔極為不利的后果，極大地強化了用人單位訂立書面勞動合同的責任。

提升勞動合同簽訂率如此重要，或者說訂立勞動合同如此重要，除了前此提及的兩項實存性因果外，還在于勞動合同訂立本身。正如黑格爾在其名著《法哲學原理》中所言：“契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待，所以契約（甲方）任性出發(fā)，（乙）通過契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人認定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為的普遍的意志?！?[5 ]也就是說，與用人單位訂立勞動合同是勞動者行使勞動權(quán)利的開端——通過這項權(quán)利的行使，將勞動法所賦予的各項權(quán)利具體到勞動合同中也就是自己的勞動行為范式上；同時，將自己的各項權(quán)利與用人單位形成共識，讓自己的各項權(quán)利得到用人單位的直接認可，從而使這些權(quán)利成為勞動關(guān)系雙方當事人共有的權(quán)利和義務。

三、短期勞動合同盛行的立法博弈與抉擇

按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同到期終止，用人單位不需要再負任何責任，既無必須向勞動者支付經(jīng)濟補償金之累，也無勞動者不服解雇提出仲裁和訴訟之虞。由此，導致了勞動合同短期化現(xiàn)象。

勞動合同期限短期化的原因，主要是企業(yè)為了盡可能降低解雇成本，避免因解除勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金?！秳趧臃ā逢P(guān)于勞動合同到期終止的規(guī)定是在該法第23條：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！贝送庠贌o其他規(guī)定或者責任。于是，社會上短期勞動合同盛行，一年期的勞動合同是最為常見，超過一年期的勞動合同幾乎沒有。更有甚者，三個月一簽、一個月一簽的勞動合同在社會上同樣通行無阻 [6 ]。endprint

短期勞動合同隨時讓勞動者處于合同到期狀態(tài)。勞動者在工作中完全沒有穩(wěn)定感、沒有歸屬感、沒有成就感，連明天該干什么都不知道，這對勞動者心理、家庭收入影響都非常大。與此相對的是，雇主規(guī)避了解雇風險，因為雇主不再解雇勞動者，而是以勞動合同到期終止來結(jié)束其與勞動者之間的勞動關(guān)系 [8 ]。所以，終結(jié)勞動合同的短期化是《勞動合同法》立法要著力解決的問題之一。

《勞動合同法》第46條第五項規(guī)定：“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的”，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。這是《勞動合同法》創(chuàng)制的“勞動合同終止補償金”制度 [7 ]，有效地解決了勞動合同短期化的問題。2008年9月全國人大常委會對《勞動合同法》實施情況檢查報告“主要成效”第二項就是“新簽勞動合同的平均期限有所延長。廣東省新簽勞動合同中期限在3年左右的有較大幅度的提高。江蘇省簽訂一至三年期限勞動合同的職工達到49.09%，一年及以下期限的勞動合同較上年末減少14.42%，無固定期限勞動合同增加1.19%。從全國看，合同短期化現(xiàn)象也明顯減少，就業(yè)穩(wěn)定性普遍提高”。

在勞動合同期限中，與“短期勞動合同”相關(guān)的還有“無固定期限勞動合同” [10 ]。無固定期限勞動合同規(guī)定在《勞動法》第20條，這一條的必要性和重要意義在于我們當時國有企業(yè)職工有1億多，其中的固定工占70%。對于長期在國有企業(yè)工作的年齡大、工齡長的職工，不能一下就推向社會，否則對他們是不公平的，也是不利于社會穩(wěn)定 [8 ]。為此，《勞動法》專門在第20條中規(guī)定了第2款。這一條款用了四句話，其中包含了三個條件，其中的第二個，即“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”條件雖然符合民事法律的一般性原則，卻并不適合于勞動法領(lǐng)域。正是“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”這句話，致使勞動者在任何單位都不可能工作到十年?！叭绻萌藛挝徊煌夂炗啛o固定期限的勞動合同，勞動者在該用人單位工作多少年也無濟于事?！?[9 ]

為此，《勞動合同法（草案）》一審稿第9條規(guī)定：“已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，并且在該第2款規(guī)定：“用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準?！边@兩項規(guī)定都是用人單位難以接受的?！秳趧雍贤ǎú莅福范徃宓?4條將“應當簽訂無固定期限勞動合同”規(guī)定為三種情形，再次遭遇用人單位的一致質(zhì)疑，甚至直言該條款會影響到企業(yè)的生存。立法部門堅持認為無固定期限勞動合同只是“無確定終止時間”的勞動合同，并不是終身制的“鐵飯碗”，只要出現(xiàn)解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。勞動者在兩次簽訂固定期限勞動合同期間遵紀守法，完成了工作任務，用人單位與其訂立無固定期限勞動合同是合理的。據(jù)此，在堅持中增改為“（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，應當訂立無固定期限勞動合同。

勞動者獲得職業(yè)并且保持職業(yè)穩(wěn)定既是勞動者獲得自由和安全的體現(xiàn)和保障，是勞動者“免予匱乏的自由”和“免予恐懼的自由”的基礎(chǔ)。即便我們在法律制度上解決了勞動者“一職難求”的困惑，卻在“一職難?！鄙蠠o所作為，勞動者的安全與幸福同樣是不能實現(xiàn)的?！胺涩F(xiàn)實主義者認為，市場和財產(chǎn)權(quán)依賴于法律規(guī)則，自由放任只是一個神話。堅定的自由市場信奉者、諾貝爾獎得主F.A.哈耶克也主張，除了國家，沒有任何一種體制可以理性地提供防衛(wèi)，有效的競爭體制需要明智的設(shè)計和不斷調(diào)整的法律框架。當然，這并不是說權(quán)利來源于政府，而是說權(quán)利的實現(xiàn)依賴于政府。人們的一些自由沒有很好地實現(xiàn)，恰恰是因為政府的漠視。如果沒有政府對權(quán)利的保證，人們就會面臨一個制度化的黑市?！?[10 ]在這個意義上，《勞動合同法》不遺余力地保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定，保障勞動合同的長期性和持續(xù)性，是對勞動者生活安全的切實保障，是免除勞動者失業(yè)恐懼的有效舉措，因為“沒有經(jīng)濟安全和獨立，就沒有真正的個人自由?！?/p>

四、勞動合同試用期濫用的立法博弈與抉擇

在《勞動法》實施期間，“試用期”是用人單位解雇勞動者最常用辦法?！秳趧臃ā穼Α霸囉闷凇本鸵?guī)定了一句話：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月?！庇捎凇秳趧臃ā穬H規(guī)定試用期的上限是6個月，沒有規(guī)定約定試用期的條件和明確試用期的性質(zhì)，以至于《勞動法》實施這十多年當中，試用期條款是損害勞動者權(quán)益一個比較突出的條款。當時，有人以“試用期不是‘白干期”為題，記述了在勞動合同試用期間用人單位的種種隨意和勞動者的種種尷尬，包括試用期過長、試用期工資待遇過低、用人單位在試用期間隨意解除合同等 [11 ]。

《勞動合同法（草案）》在第一稿中就針對《勞動法》中的“試用期”條款進行立法矯正。“草案”第一稿第13條規(guī)定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。草案同時根據(jù)不同性質(zhì)的工作崗位對試用期的不同要求，規(guī)定非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月，技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月，高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月；同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。對此，有人大常委組成人員和全國政協(xié)委員提出，實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動合同等侵害勞動者權(quán)益的情形比較突出，對此應作出嚴格規(guī)定。草案以工作崗位的技術(shù)含量為標準規(guī)定試用期的期限，實踐中難以操作，建議按照勞動合同期限的長短規(guī)定試用期的期限。據(jù)此，“草案”第二稿將“試用期條款”修改為：（1）勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同試用期不得超過六個月。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（2）勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%。（3）在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。在此基礎(chǔ)上，最終形成了現(xiàn)行《勞動合同法》第19條。endprint

“按合同期限長短規(guī)定試用期”的規(guī)定在向全社會征求意見后，立法機關(guān)對此做出回應：對草案作如下修改：一是勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同試用期不得超過六個月。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。二是勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%。三是在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由 [12 ]。立法中這種具有操作性的具體化、分類化規(guī)定對于糾正試用期濫用現(xiàn)象收到了立竿見影之效，也為相關(guān)的實踐提供了明確的指引。

在實踐中，最高人民法院除了對“勞動合同試用期”進行相關(guān)的司法解釋外，還通過刊載在《民事審判指導與參考》中的“民事審判信箱”等方式對勞動合同試用期提出了專項性的法律適用參考意見。在該書第39輯中，對“如何界定勞動者試用期的起算點”提出了“無論實際用工時間和訂立勞動合同的時間是否一致，試用期的起算點應當是實際用工的時間”。在該書第40輯中，對“沒有書面勞動合同又無其他證據(jù)證明有試用期的約定的情況下，司法實踐中應當如何確定試用期”提出了“應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關(guān)系中不存在試用期”的觀點。在該書第44輯中，對“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”具體化為“如果用人單位聯(lián)系使用同一個勞動者在同一崗位或者可替代的崗位工作，不論是延續(xù)勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時被用人單位再次招用的，均不應當另行約定試用期”。這些意見和相應的理由，對于《勞動合同法》中有關(guān)試用期的立法起到了闡明要義，方便適用的作用。

勞動合同中的試用期條款淵源于早期的“學徒契約”——“學徒契約謂當事人之一方，對他方約定于一定期間內(nèi)，傳授其職業(yè)上之知識與經(jīng)驗，其他方與以習業(yè)上必要之勞動補助或并與金錢上報酬之契約” [13 ]。在試用期賦予雙方當事人（主要有益于雇主）相對容易的勞動關(guān)系解除權(quán)，是各國通行的做法 [11 ]。但由此導致雇主在試用期內(nèi)濫用解雇權(quán)卻是法律所必須制止的。各國通常采用提前通知該雇員并且說明雇員未通過試用的理由。

也有學者指出，即便是在現(xiàn)行的《勞動合同法》中，用人單位試用期內(nèi)解雇勞動者時“向勞動者說明理由”尚無具體操作標準，單純以勞動合同期限為尺度來丈量試用期期限長度也欠科學，更為重要的是，對于“不符合錄用條件”的法定情形需要確立特定的程序標準 [14 ]。這些是《勞動合同法》需要進一步完善之處。

五，勞動者違約金濫用的立法博弈與抉擇

在《勞動法》實施中，違約金幾乎成了勞動者沒有辦法逃脫的魔咒。其一是普遍性，幾乎成了勞動合同中的必備條款。其二是高額化，勞動者需要支付的金額高達工資收入的數(shù)十倍，或者需要至少工作數(shù)十年。

“依我國現(xiàn)行法，違約金屬于違約責任的一種承擔方式?！?[15 ]在這個意義上，勞動者幾乎無承擔違約金的可能。因為勞動者解除勞動合同只需要提前30天書面通知用人單位即可，并無其他實質(zhì)性義務或者責任。勞動者在用人單位多種違法事項下，還可以隨時通知用人單位解除勞動合同，可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。在英國，即便雇員的辭職并非基于雇員已然的過錯或?qū)嶋H實施了的違約行為，但雇員源于雇主的預期違約而辭職離開，也可視為因雇主造成的推定解雇。因為“辭職無需雇主的同意……在Western Excavating （ECC）Ltd v. Sharp（1978）案中，丹寧勛爵認為：‘如果雇主有過錯行為，該行為或者是對雇傭合同基礎(chǔ)的嚴重破壞，或該行為表明雇主不愿再受制于合同的一個或多個基本條件，那么雇員有權(quán)視自己被免除了進一步履約的義務?！瓍⒁娚显V法院在Meikle v. Nottinghamshire CC （2004）案件中的判決，以及雇傭上訴法庭在Greenhof v. Barnsley Metropolitan Borough Council（2006）案件中的判決。在這兩個案件中，雇主未能就殘疾雇員做出合理調(diào)整，該行為被視為違背了雇傭雙方相互信任的默示義務。在Horkaluk v.Cantor Fitzgerald International （2005）案中，上訴法院認為雇員遭到恐嚇和辱罵，從而認定推定解雇的存在” [16 ]。臺灣地區(qū)在《勞動基準法》上的相關(guān)規(guī)定也是顯而易見的——雇員有權(quán)提出解除勞動合同，即提出辭職。雇員的辭職權(quán)利不同于雇主的解雇權(quán)力，雇員的辭職權(quán)利屬于行使基本勞動權(quán)利——勞動權(quán)的方式?！皠诠と缗c雇主簽訂不定期勞動契約，原則上勞工得隨時預告自請離職，不需要雇主的同意，此項‘離職權(quán)利明訂于《勞動基準法》第15條第2項，勞工只要遵守《勞動基準法》第16條第1項預告期間的規(guī)定，不需要具備任何理由，即可離職，與《勞動基準法》要求雇主應具備一定事由才能解雇勞工的規(guī)范迥然不同。換言之，勞工離職時沒有交代離職理由的義務，亦不需得到雇主的同意，一旦雇主收到勞工辭職的表示——不論口頭或是書面——就發(fā)生勞動契約終止的效力?！?[17 ]所以，雇主不得對勞動者的勞動合同解除權(quán)進行過分限制，也不得僅僅因為雇員的辭職行為而要求其承擔損害賠償 [14 ]。

在實踐中，與其他國家在立法中幾乎沒有勞動者違約金這一選項不同的是，我國用人單位收取勞動者違約金多與“服務期”、“保密事項”和“競業(yè)限制”相關(guān)聯(lián) [18 ]。2006年12月24日，在全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國勞動合同法（草案）〉修改情況的匯報》中，列舉了該草案的11個主要問題和修改情況，有關(guān)違約金的問題就占了兩項，即“六、關(guān)于服務期”和“七、關(guān)于競業(yè)限制”。立法確立了用人單位要求勞動者支付違約金的前提條件是用人單位為勞動者提供了培訓費用，即無培訓無違約金。該草案第十五條規(guī)定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受六個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。endprint

這些規(guī)定，在整個立法過程中都進行著修改完善。2007年4月24日，在“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案二次審議稿）》修改情況的匯報”中，“二、關(guān)于培訓職工的服務期協(xié)議”修改為：“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓費用以外提供專項培訓費用，對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期”。2007年6月28日，在“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案四次審議稿）》修改意見的報告”中，再次修改為“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期”。對于保密事項，修改為“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”。

《勞動合同法》的這些規(guī)定，極大地限定了用人單位收取勞動者違約金的操作空間，有效地遏止了勞動者違約金濫用的現(xiàn)象。違約金是違反合同應承擔民事責任的一種方式，意在促使雙方當事人遵守合同、履行合同，保證交易的完成。在勞動合同中引入違約金制度后，由于兩類合同存在自身和社會意義上質(zhì)的區(qū)別，致使違約金的規(guī)范與適用都走了樣，即從合同履行的保證變成了勞動者勞動自由的限制，從勞動力的合理流動變成了勞動者為離職必須支付的高額代價，勞動者原本自由行使的勞動權(quán)受到了支付金錢的限制。因此，《勞動合同法》限制違約金濫用既是法律制度的應有之義——“勞動契約之終了，在民法規(guī)定之適用外，另形成了這一復雜制度” [19 ]。也彰顯出勞動立法的特有價值——“由于勞動合同與民事合同存在以上區(qū)別，勞動合同應當更多地體現(xiàn)社會法的性質(zhì)，以突出保護勞動者的權(quán)益為其特質(zhì)，而不能完全運用民事合同中的意思自治原則。因此，勞動合同中的違約金也應以社會本位思想為原則，不能完全借用以個人本位思想為基礎(chǔ)的民事合同的規(guī)定，由雙方自由約定” [20 ]。

六，限制勞動派遣的立法博弈與抉擇

勞動關(guān)系在其本來意義上應當是一對一的關(guān)系。一對一的關(guān)系也是成本最低的關(guān)系。當勞動派遣插入原本一對一的勞動關(guān)系后，產(chǎn)生出了變異后的三方關(guān)系或者三角關(guān)系?！皠趧雍贤斒氯嗽谌切蔚膬啥??！边@種關(guān)系大多稱之為“勞動派遣”或者“勞務派遣”，也可稱之為“勞工代理”，如澳大利亞，“勞動派遣被稱之為‘勞工代理（Agency Labour），如其名字所示，勞工代理經(jīng)營的是勞工雇傭業(yè)務。它意在提供工人為另一家公司（客戶或雇主）服務?？蛻艋蛘吖椭飨虼頇C構(gòu)支付費用，包括工人服務費用和該機構(gòu)的利潤。代理機構(gòu)從中為工人支付報酬，并且滿足雇主對于工人指令或要求。” [21 ]

雖然名稱在不同國家有別，但各國立法對勞動派遣的否定或者至少是保留的態(tài)度是沒有區(qū)別的。勞動派遣在20世紀六七十年代開始進入法國，此時的法國經(jīng)濟強調(diào)企業(yè)的競爭力和經(jīng)濟靈活性，于是，大量企業(yè)使用派遣的勞動力。當時沒有具體的法律規(guī)范調(diào)整勞動力派遣行為，只有1848年3月2日的一項法規(guī)明確禁止販賣勞動力?！皩嶋H上，在利益的驅(qū)動下，勞動力派遣行為如果得不到規(guī)范，就可能走上販賣勞動力的歧途?！币虼?，法國對勞動力派遣行為進行嚴格規(guī)范，減少企業(yè)使用具有三方性關(guān)系的派遣勞動力，督促企業(yè)建立正常的雙方性的勞動關(guān)系。1972年1月3日關(guān)于臨時工作的一項法律明確限定了從事勞動力派遣活動的企業(yè)種類（1982年修訂）。1973年7月6日的一項法律規(guī)定了轉(zhuǎn)包工罪及刑罰?！皠趧臃▽W界認為，非法的勞動力派遣不僅直接侵犯了相關(guān)雇員的利益，而且也是對公共利益的破壞，是對人權(quán)的蔑視……有著名學者明確提出，勞動力派遣的增多只能給勞動法帶來破壞?！?[11 ]歐盟認為：“這種勞動者的增多，‘常以相當混亂的方式對勞動就業(yè)條件的發(fā)展產(chǎn)生危險，‘造成歐共體層次的社會勞動力廉價傾向問題，甚至競爭扭曲，除非設(shè)立保護措施?！?[22 ]德國聯(lián)邦勞動法院在確認“電視臺記者的雇員身份”，從而認定雙方存在勞動關(guān)系而不是其他關(guān)系一案中，闡述了勞動法學界一以貫之的判決理由：“判斷勞動關(guān)系是否存在的關(guān)鍵在于有義務提供勞動的一方是否對相對方有人格從屬性。最為重要的依據(jù)是該合同關(guān)系所體現(xiàn)出來的典型特征，合同雙方是否明確將其合同命名為勞動合同則無關(guān)緊要。即使合同名稱不一樣，也可以從合同的實際履行情況中推斷出勞動關(guān)系的存在。” [23 ]

在制定《勞動合同法》時，認為勞動派遣占到當時用工總量的30%。為了限制勞動派遣，立法為此絞盡腦汁——從《勞動合同法（草案）》第一稿分散的幾個條文，到通過后的《勞動合同法》專為“勞動派遣”列出一節(jié)，用了11個條文來規(guī)范它；從《勞動合同法（草案）》第一稿第12條規(guī)定勞動力派遣單位必須在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金，到《勞動合同法（草案）》第二稿第57條中規(guī)定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動報酬。勞動合同到期后，無本法第三十九、第四十條規(guī)定情形的，應依法續(xù)簽勞動合同?！?[24]再到現(xiàn)行立法的表述，既反映出不同利益方在這上面的激烈博弈，也表明了立法者對此從始至終的限制性意圖。

2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議對《中華人民共和國勞動合同法》作出修改，這是針對《勞動合同法》中“勞動派遣”相關(guān)規(guī)定進行的專項法律修改。據(jù)此，人力資源和社會保障部于2013年12月20日公布了《勞務派遣暫行規(guī)定》，明確“使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”。

立法在勞動派遣上的這些努力，在現(xiàn)實中的效果并不樂觀，勞動派遣仍然是眾多用人單位規(guī)避法律責任的首選方式，勞動派遣用工也進而成為勞動爭議案件多發(fā)的源頭?！?[25 ]因此，在接下來的《勞動合同法》實施中，需要進一步關(guān)注勞動派遣立法的負面效應，在法律修改中規(guī)定更為嚴格的限制性規(guī)范，在司法實踐中進行更加嚴格的司法解釋，盡可能地壓縮勞動派遣生存的空間，使勞動關(guān)系從三方關(guān)系恢復到用人單位和勞動者雙方關(guān)系的正常狀態(tài) [26 ]。endprint

七、結(jié) 語

總體來看，《勞動合同法》當時要解決的問題，通過立法現(xiàn)在基本解決了。從當時的立法動機和它的規(guī)定、它的實施效果來說，我們認為這部法律是成功的。勞動派遣的問題仍然是《勞動合同法》面臨的主要挑戰(zhàn)，需要在立法上作出更加積極的反應，制定更加有效的規(guī)則，進行更加嚴格的司法與行政管控。

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