韓瑞芳

（西北政法大學(xué) 公安學(xué)院，陜西 西安 710122）

一、刑事偵查訴訟化改造的建議不足以避免訴前冤獄萌芽

（一）刑事訴訟制度改革是公正司法的需要

十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》 （下稱《決定》），提出了“以審判為中心”的思路給刑事訴訟制度改革指明范圍與重點(diǎn)。究其細(xì)節(jié)，學(xué)術(shù)界概括為三層含義：第一，審判是刑事訴訟程序的中心。與立案、偵查、起訴、執(zhí)行相比，唯獨(dú)在審判階段，能終局確定被告人的刑事責(zé)任；第二，一審是審判系統(tǒng)的中心。法庭審判需解決的根本問題是案件的事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)的采納與排除。審級提高不能消除這類問題，將使問題討論耗費(fèi)更多時(shí)間；第三，法庭審判是審判程序的中心。法庭審判是決定被告人有罪與否的唯一途徑[1]54。這種認(rèn)識深度有一定的系統(tǒng)性，反映了學(xué)術(shù)界的專業(yè)性和理論性。該認(rèn)識從另一視域表述了以審判為中心的司法是法治國家的標(biāo)志，有現(xiàn)代法治思想特色。而且，這種觀念從根本上給法院審判程序中適用《刑法》奠定了理論基礎(chǔ)。這個(gè)改革目標(biāo)的確定能促使刑事訴訟制度系統(tǒng)地改革，而刑事偵查也必須隨之改革。刑事偵查的改革應(yīng)當(dāng)秉持何等尺度，是刑事偵查機(jī)關(guān)必須考慮的難題，也是研究者應(yīng)該關(guān)注的問題。

對于法治建設(shè)，尤其是重建人民對司法公正的信賴，刑事訴訟制度改革是關(guān)鍵一步。恰當(dāng)認(rèn)識改革的對象與范圍，是完成這項(xiàng)使命的前提。為滿足這個(gè)需要，必須先澄清學(xué)術(shù)界迄今的理論貢獻(xiàn)，評價(jià)相關(guān)改革計(jì)策是否在偵查完結(jié)時(shí)避免冤獄，這是當(dāng)下刑事偵查改革的關(guān)鍵。若察反面，以屈打成招為例，刑偵人員如何敢于刑訊逼供，出自刑訊逼供的供詞如何能被偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)可，俱能發(fā)人深省。此狀況有無理論或觀念依據(jù)，則是討論冤獄出現(xiàn)的前提。然而，此問題往往被忽視。若不澄清此題，必不能深入認(rèn)識冤獄根源。事實(shí)證明，冤案昭雪時(shí)，無論怎樣處罰偵辦案件者等人，都不能挽回檢察院與法院的聲望損失。

（二）刑事偵查改革建議集中于訴訟化改革

早在2002年，屈廣清等人討論了偵查的訴訟特點(diǎn)。他們認(rèn)為，偵查過程是偵查機(jī)關(guān)追究犯罪行為的單方面調(diào)查過程，嫌犯及其律師的權(quán)利被限制，而且法院沒有司法審查功能，檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)監(jiān)督效果甚小?！翱剞q裁”式的訴訟樣態(tài)基本不存在于我國偵查制度。這背離現(xiàn)代法治走向，更改此狀況理應(yīng)成為司法改革重點(diǎn)[2]。

關(guān)于偵查程序，江偉的研究顯示，三個(gè)缺陷決定偵查程序必須走向訴訟化：第一，偵查權(quán)壟斷行使；第二，嫌犯、被告人及其律師權(quán)利失衡，被告人的訴訟權(quán)利相當(dāng)有限；第三，司法控制和制約缺失。這表現(xiàn)在檢察權(quán)行使的軟弱以及審判權(quán)制約的形式化[3]。

后來，偵查程序訴訟化的討論日趨頻繁。李菁菁列舉了刑事偵查中的若干問題，如偵查程序行政化弊端、刑訊逼供屢禁不止、強(qiáng)制性處分過度、律師權(quán)利重重受制等?；趥刹闄?quán)與司法權(quán)有別，作者提出以法治理論指導(dǎo)偵查程序訴訟化，并照顧人權(quán)保障。沿正當(dāng)程序理論思路，又倡導(dǎo)司法權(quán)介入與控制、規(guī)范偵查權(quán)、強(qiáng)化與保障辯護(hù)權(quán)等途徑達(dá)到偵查程序的訴訟化。后深入討論了偵查程序訴訟化面臨的理論困難，譬如偵查權(quán)本質(zhì)屬性的認(rèn)識模糊、偵查程序的性質(zhì)界定錯(cuò)位、觀念上難以接受偵查程序訴訟化。作者認(rèn)為，必須確立司法審查原則和令狀主義等[4]56。

此討論于2008年被研究者轉(zhuǎn)向刑事審前程序的訴訟化。葉青考察了若干冤案，發(fā)現(xiàn)刑事審前程序有行政化弊端，因而審前羈押正當(dāng)性難以保障。刑事審前程序的缺陷有：訴訟構(gòu)造單一、訴訟行為出于自我授權(quán)、強(qiáng)制措施異化、救濟(jì)措施匱乏、公安與檢察機(jī)關(guān)無必要制衡、嫌犯的訴訟主體地位未確立。葉青言下的訴訟化指程序運(yùn)作與事后救濟(jì)以訴訟方式展開，刑事審前程序訴訟化即公安與檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴都應(yīng)納入審判軌道，對可能導(dǎo)致限制或剝奪公民權(quán)益的偵查或措施進(jìn)行司法授權(quán)。此外，應(yīng)以法院審查乃至決定追訴行為是否合法、正當(dāng)，賦予被告人申請司法聽證的權(quán)利。以司法救濟(jì)替代行政類救濟(jì)。這樣，解決目前刑事審前程序諸問題的最佳途徑是司法審查制度，即由中立的審判機(jī)關(guān)主持控辯雙方就涉及公民基本人權(quán)受到強(qiáng)制、剝奪或限制的決定，是否將嫌犯提交審判的決定，及此決定的正當(dāng)與合法性，以公開聽證的方式審查后作出[5]摘要1-4。

晚近，研究者關(guān)注以審判為中心的訴訟制度改革，此話題已有系統(tǒng)性特征。樊崇義等人認(rèn)為：第一，刑事審前程序的訴訟化改造，即實(shí)行司法令狀原則、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對偵查工作的引導(dǎo)與監(jiān)督、保障嫌犯的訴訟權(quán)利、建立有效的司法救濟(jì)制度；第二，法庭審判的實(shí)質(zhì)化改革，即建立證據(jù)開示制度、完善開庭前會(huì)議制度、改革案卷移送制度、貫徹直接言詞原則；第三，貫徹證據(jù)裁判原則與非法證據(jù)排除規(guī)則、貫徹疑罪從無原則[1]55-59。諸多進(jìn)言都基于尊重司法審查的中立性，以司法審查擔(dān)保司法公正。

（三）諸研究者發(fā)覺“冤獄”萌發(fā)于偵查階段

上引觀點(diǎn)有一個(gè)相同點(diǎn)，即研究者重視構(gòu)建偵查程序的訴訟化新制度，但不重視偵查中存在的基礎(chǔ)問題。研究的出發(fā)點(diǎn)是改良迄今偵查程序，而不是檢論不足的根源。

江偉“偵查權(quán)壟斷行使”的指責(zé)難以成立。依《刑事訴訟法》 （下稱《刑訴法》） 第107條：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查”，此偵查專指嫌疑犯罪偵查。公安機(jī)關(guān)與檢察院由此獲得法定偵查職能，故不得以為公安機(jī)關(guān)與檢察院履行偵查職能系壟斷偵查職能。

李菁菁認(rèn)為，相關(guān)機(jī)構(gòu)對偵查權(quán)本質(zhì)屬性的認(rèn)識模糊，難以接受偵查程序訴訟化[4]134。這兩項(xiàng)判定有一定的事實(shí)根據(jù)，但若要求域內(nèi)刑偵程序完全仿照域外刑偵范式改革，該觀點(diǎn)必不恰當(dāng)。原因在于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)的行使不必是冤獄的根源。

察葉青觀點(diǎn)不盡合乎法治狀況。以律師介入保障被羈押者權(quán)利，固然便于維護(hù)嫌犯人身權(quán)利，但不能改變嫌犯被判定為偵查、訊問對象的事實(shí)。與擔(dān)憂嫌犯權(quán)利被非法限制相比，律師提供刑偵證據(jù)的抵抗性證據(jù)，能切實(shí)便利嫌犯權(quán)利保護(hù)。倘使律師不能依證據(jù)消解嫌疑，不得疑慮偵查機(jī)關(guān)拘留的合法性。此措施被《刑訴法》第113條覆蓋。

葉青舉論偵查機(jī)關(guān)審前行為的“自我授權(quán)”，指從立案到偵查階段強(qiáng)制措施的適用到審查起訴階段，諸多事項(xiàng)都由偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)自行審查與授權(quán)[5]13-14。其舉例涵蓋偵查機(jī)關(guān)選擇性立案、執(zhí)法中的自發(fā)定性。其偏頗自不待言。

選擇性立案不必是冤獄的根源，而是偵查員自認(rèn)為能夠偵破被偵辦機(jī)關(guān)確定的案件。在偵察員初時(shí)自認(rèn)能偵破與法院后判嫌疑人有罪之間，缺乏實(shí)在證據(jù)。在此關(guān)聯(lián)中出現(xiàn)冤獄難道不使人深思？同時(shí)，檢察院不能有效監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案或放棄立案。檢察院監(jiān)督立案是否正當(dāng)，必須依《刑訴法》第107條判定。倘若公安機(jī)關(guān)放棄立案，檢察院須依《警察法》進(jìn)行監(jiān)督?！毒旆ā返?2條第3項(xiàng)：（禁止）“弄虛作假，隱瞞案情，包庇、縱容違法犯罪活動(dòng)?！睂τ谑芎φ呋蛴辛冈V求者，檢察機(jī)關(guān)能依此條監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)，系檢察院依《警察法》第48條進(jìn)行偵查監(jiān)督的依據(jù)。由此得知，葉氏所言偵查機(jī)關(guān)立案上的“自我授權(quán)”僅出自僭越，而非出自匱乏法律。

倘若檢察院不依法監(jiān)督公安機(jī)關(guān)，促使其偵辦又不自主偵辦，不得由此推定存在條款“真空”。面臨偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)沆瀣一氣，可考慮依《行政訴訟法》糾彈檢察機(jī)關(guān)，由于檢察院的偵查監(jiān)督是局部行政職能。

無論怎樣討論偵查、檢察機(jī)構(gòu)執(zhí)法關(guān)聯(lián)，都不能解答冤獄為何萌芽于審前的問題。深入考察偵查職能的各個(gè)理論角落，已刻不容緩。無論以何種觀點(diǎn)支持審前偵查程序模式的更新，都難免打上超制度現(xiàn)實(shí)的烙印。以中立的司法審查擔(dān)保司法公正的思路不誤。但在疑罪事例中，人們有理由推斷，從偵查初到偵結(jié)，偵查機(jī)關(guān)的冤獄也已萌芽。倘使法院依“疑罪從無”原則判決被告無罪，難免檢察機(jī)關(guān)拉鋸式起訴。而偵查機(jī)關(guān)潛助的多重起訴背后，是“體面”或“執(zhí)著公正”的追求。據(jù)此，偵查機(jī)關(guān)不能撇清這種觀念與冤獄生成的關(guān)聯(lián)。念斌案僅是一例。

二、模糊認(rèn)識“預(yù)審”屬性是偵查權(quán)僭越審理權(quán)之源

（一）模糊認(rèn)識偵查權(quán)導(dǎo)致偵查與審理邊界不清

首先，李菁菁發(fā)現(xiàn)“偵查權(quán)本質(zhì)屬性認(rèn)識模糊”。這個(gè)判定無誤，值得深入討論。筆者認(rèn)為，“模糊認(rèn)識”即偵查人員認(rèn)識偵查權(quán)屬性模糊，而不是偵查機(jī)構(gòu)“認(rèn)識模糊”。偵查人員的認(rèn)識模糊包括偵察員與其負(fù)責(zé)人認(rèn)識模糊?！半y以接受偵查程序訴訟化”也指他們難以接受以訴訟化改良偵查程序。在此必須申明，偵查權(quán)是一種行政職權(quán)，而非判別行為是非，及某行為法價(jià)值的職權(quán)。模糊認(rèn)識包括不自覺自主的混淆。在偵察員混淆行政與司法的條件下，偵查者自以為偵查是判罪的預(yù)備。這種觀念恰是冤獄的源頭，它在思維規(guī)律上是某種設(shè)擬。學(xué)術(shù)界迄今未曾揭示，這種設(shè)擬是一種危險(xiǎn)的假設(shè)，也是外行的一種無根自信，甚至是一種臆想。此等思維能力欠缺在本質(zhì)上是一種功能認(rèn)知混亂，這種認(rèn)知混亂導(dǎo)致亂作為或職能僭越。當(dāng)偵查程序的主導(dǎo)者自視為審案者，任何關(guān)于事實(shí)與罪名的定義都能被刑偵人員冒用。

其次，辨析偵查員自我地位認(rèn)識模糊的根源較之偵查程序的訴訟化更為迫切。此是當(dāng)下辨識冤獄源頭的唯一途徑。倘若澄清此問題，關(guān)于以司法審查介入起訴審查的進(jìn)言必屬多余：法院審判是自主行為，不受起訴書言辭影響。而以司法審查介入偵查程序的思路根本不通，由于偵查與審判是不同機(jī)構(gòu)的不同職能，互不替代。這樣，各負(fù)其責(zé)是機(jī)構(gòu)劃分的歸宿，也是冤案形成后精準(zhǔn)追究的基礎(chǔ)。

（二） 《刑訴法》第114條“預(yù)審”被刑警視為“審理”之例證

《刑事訴訟法》第114條：“公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)?！钡?14條出自1996年《刑事訴訟法》增補(bǔ)。

預(yù)審并非出自審判理論，而出自中國“大公安”偵辦案件工作的時(shí)段劃分。在大公安思想指導(dǎo)下，偵查被別為前期、后期兩階段。前期工作即偵查，由刑事警察擔(dān)負(fù)。刑偵旨在收集證據(jù)，查獲嫌疑人；預(yù)審由公安預(yù)審部門擔(dān)負(fù)，旨在訊問已查獲疑犯、核實(shí)證據(jù)，調(diào)查余罪嫌疑。1997年6月，公安部決定撤銷預(yù)審機(jī)構(gòu)，合并偵查與預(yù)審，謀求提高偵查效率。這種整合沒有削弱預(yù)審的功能，而僅將預(yù)審交給刑警。刑警不僅擔(dān)負(fù)偵查，而且擔(dān)負(fù)“預(yù)審”任務(wù)。在此，如何理解“預(yù)審”的內(nèi)涵決定“預(yù)審”屬性的認(rèn)識，也是質(zhì)詢刑警相關(guān)行為性質(zhì)的前提。

曾有人認(rèn)為，偵審合一是提高執(zhí)法辦案水平的途徑。“辦案”必須包含“定性定罪準(zhǔn)確”的要素，以三級把關(guān)完成移訴，此階段是偵審合一的最后工作，移訴意味著偵審?fù)杲Y(jié)。移訴前，辦案者先把關(guān)，認(rèn)為案卷符合結(jié)案要求，隨后將案卷交辦案單位負(fù)責(zé)人把關(guān)。查驗(yàn)無誤后，案卷交分管局長把關(guān)。三級負(fù)責(zé)制使案件審理“真正達(dá)到犯罪事實(shí)、情節(jié)清楚。證據(jù)確鑿充分、定性定罪準(zhǔn)確?！盵6]

依此表述，“預(yù)審”其實(shí)是“審理”，語詞相差僅在偏正構(gòu)造不同，但二詞表意本質(zhì)一樣。移訴與庭審僅是走過場、擺樣子。偵查階段的嫌疑人不是嫌疑人，而是被告。其犯罪嫌疑被“無誤”地認(rèn)定為犯罪。諸多表達(dá)無一申明偵查職能的界限，每一表達(dá)俱彰顯偵查人員擁有審判定罪能力，乃至相關(guān)自信，這是職能僭越的明顯證據(jù)。刑警辦案時(shí)或許不能體悟自己僭越職權(quán)，但這種逾越職分伴隨的自信促使偵查機(jī)關(guān)敢于在當(dāng)時(shí)施行三定兩包責(zé)任制（定人、定案、定時(shí)，包質(zhì)量和安全）。對于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆晒ぷ髡撸瑐刹闄C(jī)關(guān)這種三定兩包責(zé)任制無異于竭盡膽量之舉①倘若“定人”可視為選拔能人，那么“定案”必是選擇性立案。敢于“定時(shí)”之故必定在于證據(jù)鏈條缺環(huán)甚少，預(yù)期能夠以偵查彌補(bǔ)，或者即使不能彌補(bǔ)，但能以某種方式獲得。這些表述有諸多違背偵查特點(diǎn)之處。。

（三）刑警僭越審判職權(quán)與謬識《刑訴法》第160條緊密關(guān)聯(lián)

如前所述，偵查機(jī)關(guān)僭越起訴與審判機(jī)關(guān)的行為發(fā)生于偵結(jié)階段之前。若自后考察冤獄萌芽，必須自偵結(jié)階段考究。《刑訴法》第160條：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時(shí)將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師?！?/p>

“做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的含義是，偵查員調(diào)查顯示嫌疑犯罪的行為已發(fā)生，后果記錄在案，行為與后果之間因果聯(lián)系是單線程聯(lián)系。佐證嫌疑人行動(dòng)及行動(dòng)對象、行動(dòng)后果、行動(dòng)與行動(dòng)后果之間單線程的諸多證據(jù)翔實(shí)、完滿，不得將“做到”視為“致使案卷材料顯示”。而“起訴意見書”與起訴書性質(zhì)迥異，起訴意見書與相關(guān)證據(jù)僅能陳述，偵查人員依據(jù)偵查所得證據(jù)關(guān)聯(lián)能夠確定，最初認(rèn)定的嫌犯應(yīng)該是被告人。檢察官審核案卷與起訴意見書，若未見“犯身”之疑，嫌疑人在檢察院呈遞于法院的起訴書被稱為被告。起訴意見書應(yīng)當(dāng)包含偵查員對于嫌疑人涉嫌犯罪的罪行與《刑法》罪名相稱性的見解，而不是依《刑法》罪名判定罪行。罔顧諸多名詞的確切含義，必致刑警僭越職權(quán)，自命為審理者暨定罪者。據(jù)此，偵察員自以為能認(rèn)定“犯身”，乃至給其嫌疑違法行為定性定罪。這種“自以為”導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)上的僭越，審判員僅背誦偵查者供給的臺詞，法院成為“戲臺”。

既然偵查、審理職權(quán)懸殊，那么，刑警為何僭越職權(quán)？筆者認(rèn)為，這種僭越絕非自發(fā)形成，而是外部兩種因素誘導(dǎo)所致：第一，立法者草擬《刑訴法》第114條時(shí)謬用“預(yù)審”，導(dǎo)致刑偵人員認(rèn)為其職權(quán)包含“審案”；第二，此條的主流注釋加劇了刑偵人員這種謬識。不澄清這兩個(gè)問題，不能解決刑偵人員僭越審判職權(quán)的問題。

三、人大網(wǎng)《刑訴法》第114條“預(yù)審”釋義指瑕及此條違憲性考察

（一）中國人大網(wǎng)《刑事訴訟法》第114條釋義辯謬

中國人大網(wǎng)《刑訴法釋義》第114條注釋：“預(yù)審是偵查階段的重要環(huán)節(jié)，它對于核實(shí)證據(jù)，澄清事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪、懲罰犯罪，保證訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行具有重要意義。1996年修改刑事訴訟法時(shí)增加了本條規(guī)定，以確定預(yù)審的訴訟地位和任務(wù)?！?/p>

“核實(shí)證據(jù)”的釋義沒有問題，但“澄清事實(shí)”的注釋不清?！笆聦?shí)”二字指《刑法》分論罪名概括的犯罪行為?！俺吻迨聦?shí)”的前提是偵察員必須已全面掌握了翔實(shí)證據(jù)。而后，可依證據(jù)的證明力推斷，某嫌疑人某一嫌疑行為擬能依《刑法》某罪名稱謂。但注釋者在此沒有申明上述法理細(xì)節(jié)，但此等設(shè)擬思維是起訴意見書撰寫基礎(chǔ)。若無這種設(shè)擬思維，偵察員必定自命為審判員。這在觀念上是一種職分跨越，故系職權(quán)僭越。

后文注釋含更多謬誤：“準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，懲罰犯罪，保證訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行具有重要意義?！弊⑨屨哒J(rèn)為，刑偵人員能夠認(rèn)定嫌疑行為是罪行，由此而懲罰犯罪。此認(rèn)識抹煞了偵查、起訴、刑事審判與懲罰實(shí)施的界限。處罰的對象不是“犯罪”，而是“犯身”，即犯罪者人身。而且，施加懲罰須依有罪判決書。諸多事項(xiàng)都是檢察院起訴后事項(xiàng)。并且，“訴訟正?！边M(jìn)行的內(nèi)涵也不清。

這些注釋與《刑訴法》第12條含義抵牾：“未經(jīng)人民法院依法審判，對任何人都不得確定有罪。”依此條，“確定有罪”（或否） 專指法院審判?！按_定”與“認(rèn)定”都是認(rèn)知行為，是高等思維活動(dòng)，其基礎(chǔ)是堅(jiān)信?！缎淘V法釋義》第114條注釋顯示，刑偵人員能夠認(rèn)定犯罪，此觀點(diǎn)顯然與《刑訴法》第12條陳述法院職能的表意矛盾。

另外，注釋者將“懲罰犯罪”置于“保障訴訟”前，片面強(qiáng)調(diào)偵查在追究犯罪進(jìn)程中的功能，使刑偵人員誤以為自己能以各種途徑坐實(shí)嫌犯罪名。在證據(jù)缺陷時(shí)，業(yè)務(wù)能力低下的受誤導(dǎo)刑偵人員以為逼供導(dǎo)致供詞能替代證據(jù)。檢察院的起訴與法院審判被視為偵查人員定罪能力的復(fù)述式認(rèn)可。偵查、起訴、審判的差別在偵察員的觀念里被清除?？傊⑨屨叩睦碚撝囌`加劇了刑偵人員對于職權(quán)認(rèn)識的謬誤，冤獄難免鑄成。

（二） 《刑訴法》第114條“預(yù)審”違背《憲法》第128條

《刑訴法》第114條誕生時(shí)，通行1982年12月4日生效的《憲法》。其第123條對應(yīng)2018年3月11日生效的《憲法》第128條，此條設(shè)定審判專屬法院：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”。《憲法》第131條擔(dān)保此職能：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！?/p>

依第131條，法院獨(dú)立行使審判權(quán)。偵查機(jī)關(guān)如其他行政機(jī)關(guān)，不得干涉審判。審、判系兩事。審即審理，能包含審判員預(yù)審；判即判決。預(yù)審即依演繹審理，并照顧證據(jù)狀況，否則無開庭必要。輔以開庭質(zhì)證，即能完成審理，導(dǎo)向判決。而審理者準(zhǔn)確認(rèn)定嫌犯行為即自行準(zhǔn)確認(rèn)定，絕非先由偵查機(jī)構(gòu)認(rèn)定，后由法院走過場式認(rèn)定。若依《刑訴法》第114條許可偵查機(jī)關(guān)預(yù)審，依注釋者之意由偵查人員認(rèn)定犯罪，導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)變?yōu)閭刹闄C(jī)關(guān)的影子，這個(gè)影子角色必不能滿足“以審判為中心”的司法改革。

依《憲法》第140條（1982年《憲法》第135條），偵查、檢察、審判三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)”。“分工”即各依本分勞作；“負(fù)責(zé)”即行使職權(quán)時(shí)出現(xiàn)謬誤，各擔(dān)其責(zé)；“互相配合”專指某一機(jī)構(gòu)在職權(quán)之內(nèi)滿足另一機(jī)構(gòu)的工作需求；制約即偵查、檢察、審判三個(gè)機(jī)構(gòu)共同面對公正執(zhí)法、公正司法的訴求。而審判是唯一明示公正的途徑。不得認(rèn)為，“相互制約”等同偵查機(jī)關(guān)能約束審判機(jī)關(guān)。

而《刑訴法》第114條“預(yù)審”，跨越了《憲法》第126條職權(quán)制度。其主流釋義期待刑偵人員正確認(rèn)定犯罪，鼓勵(lì)偵查者適用刑法罪行條文，這導(dǎo)致刑偵人員的工作范圍局部覆蓋審判。倘若認(rèn)可此規(guī)范，須認(rèn)定《公務(wù)員法》與《法官法》內(nèi)工資報(bào)酬方面的矛盾：既然刑偵人員替審判員預(yù)審，須依《刑訴法》第114條減去《法官法》第38條“審判津貼”所含預(yù)審津貼，發(fā)放此報(bào)酬給刑偵人員。若承認(rèn)此思路，“審判為中心”的司法改革必將流產(chǎn)。

如上條款內(nèi)涵闡釋顯示，《刑訴法》第114條“預(yù)審”職能設(shè)定及其注釋超越了憲法職權(quán)設(shè)定，故屬違憲，二者合力助長了偵查機(jī)關(guān)職權(quán)僭越。欲構(gòu)建以審判為中心的法治體系，須修改“預(yù)審”職權(quán)設(shè)定。有人為偵查人員“預(yù)審”職權(quán)辯護(hù)，此行為系簡單附議，而非法理與實(shí)例評價(jià)[7]。既已澄清《刑訴法》“預(yù)審”職權(quán)設(shè)置違憲屬性，為其辯護(hù)之聲不外附議違憲。

四、修改《刑訴法》第114條以免冤獄萌芽

（一）建議刪除“預(yù)審”職權(quán)

閱讀《刑訴法》第114條即能看出，此條旨在指示偵查人員，謹(jǐn)慎對待偵查過程中獲得的證據(jù)材料，必須甄別諸多證據(jù)材料。已甄別證據(jù)材料若含有涉嫌犯罪的證據(jù)材料，刑偵人員必須核實(shí)這些材料，核實(shí)旨在辨識證據(jù)是否能在未來支持檢察院起訴。庭審質(zhì)證時(shí)，其證明力被懷疑，或?qū)儆诜欠ㄗC據(jù)，必須被排除，故第114條旨在強(qiáng)調(diào)證據(jù)的嚴(yán)肅性及其對于偵查功效評價(jià)的重要性?；谶@些考量，此條宜改為“公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，獲得證據(jù)材料后，必須甄別證據(jù)材料。發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料證明嫌疑人涉嫌犯罪時(shí)，必須核實(shí)這些證據(jù)材料”。這樣，既清潔條文表意，又明示刑警職責(zé)，方便刑警排除沒有證明力證據(jù)材料，重點(diǎn)辨識嫌犯的行為證據(jù)材料。條文更改能使刑偵人員明晰自己的業(yè)務(wù)仍在執(zhí)法范圍，不涉及審理，避免刑警自視為審判人員，這樣仔細(xì)列舉刑警工作方便他們有效勞動(dòng)。在基礎(chǔ)具備時(shí)，辨識嫌疑人某行為涉嫌犯罪必屬可靠，冤獄才能不再萌芽于刑偵工作。

（二）合憲修改將便利司法改革

清除偵查機(jī)關(guān)的預(yù)審職能，將是立法者一種職能劃界行動(dòng)，也是一種合憲行動(dòng)。依此劃界，偵查人員將革除有罪推定的惡習(xí)，淡化口供中心主義觀念，重視本職工作。既然不須操心“預(yù)審”定罪，則無虛構(gòu)補(bǔ)充證據(jù)的良心壓力。

刑偵人員在界限內(nèi)集中精力于偵查、查證工作，使冤獄不再輕易萌芽于起訴前。即使判決后發(fā)現(xiàn)某案被告冤屈，也便于界定冤獄生成階段，精準(zhǔn)制裁責(zé)任人。這樣，公正司法前端的職權(quán)與職責(zé)公平才有保障，執(zhí)法、司法人員才有信心各司其職，促進(jìn)法院更好地審理、判決。

總之，此合憲修改將彰顯一種法治觀念進(jìn)步，又合乎法院設(shè)立的憲法主旨：法院謀求“決嫌疑”“辯是非”、致公平。可以預(yù)期立法者這種合憲的履職行動(dòng)將促使法院獲得監(jiān)督逮捕的職權(quán)，為未來以司法審查全面監(jiān)督執(zhí)法的到來鋪平道路。